República de Colombia Cede Suprema de Justicia Salad. Casulla Liberal Salid. Ossesapslia N:3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4849-2021 Radicación n.° 81638 Acta 40 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BLANCA NUBIA ALBARRACÍN RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 5 de diciembre de 2017, en el proceso que adelantó contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Blanca Nubia Albarracín Rodríguez, promovió juicio contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el objeto de que se declarara la nulidad de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual SCLAVT-10 V.00 Radicación n.° 81638 con Solidaridad (RAIS) administrado por Porvenir SA; en consecuencia se ordenara su traslado a Colpensiones, se dispusiera la devolución de la totalidad de los dineros obrantes en su cuenta individual, con los rendimientos.
Se ordenara a Colpensiones aceptar el traslado y su afiliación sin solución de continuidad en el RPM y recibir los dineros de aportes e indexación que entregara Porvenir SA. Solicitó condena en costas a las convocadas. Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 17 de febrero de 1960, inició cotizaciones para los riesgos de Invalidez Vejez y Muerte (IVM) en el Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 9 de marzo de 1983 y contaba más de 1485 semanas de aportes.
Aseguró que en mayo de 2000, recibió la visita de un asesor de Porvenir SA quien le ofreció beneficios superiores a los que podría obtener en el RPM al momento de pensionarse, le dijo que el Seguro Social se iba a acabar lo que provocó angustia e incertidumbre si era adecuado o no abandonar su régimen pensional, le aseguró que los requisitos en el RAIS eran más flexibles, podría pensionarse con 1150 semanas, la mesada pensional sería superior, que podría optar por la pensión o la devolución de saldos para invertirlos en lo que quisiera y en fin una serie de insinuaciones que no eran acordes a la realidad, lo que la llevó a que el 15 de mayo 2000 suscribiera el formulario de traslado a Horizonte hoy Porvenir SA.
Agregó que al momento del traslado venía cotizando al ISS con un salario que le permitiría pensionarse con los SCLA1 PT-10 V.00 2 Radicación n.° 81638 requisitos establecidos por dicho régimen, sin embargo ello no ocurría en el caso de vincularse al RAIS, lo anterior por cuanto pasado el tiempo se dirigió a la administradora privada para iniciar los trámites de su pensión de vejez y allí se le informó que en ese momento no tenía derecho a la prestación pensional por no contar con el capital necesario a pesar de haber realizado aportes durante cerca de 28 arios, que eventualmente alcanzaría a una pensión del mínimo legal siempre y cuando no contare con otras rentas.
Manifestó que previa asesoría profesional pudo constatar que todos los ofrecimientos hechos por el asesor de la administradora privada eran alejados de la realidad, pues comprobó que la pensión jamás sería superior en Porvenir SA lo que la afectaba gravemente, puso en riesgo su salud y su vida al quedar desamparada por no obtener una pensión, ya que sólo tendría como expectativa una devolución de saldos que no garantiza una vejez digna, dice que «el asesor omitió el deber que tienen los fondos como asesores de la seguridad social del buen consejo, limitándose a indicar puntos positivos, adicional fundados en premisas que no eran correctas ni ajustadas a la realidad», que no se le brindó información completa, comprensible y en la medida de los beneficios que implicaba el traslado.
Dijo que el 5 de octubre de 2015, solicitó a Colpensiones se aceptara el traslado, el cual fue negado en la misma fecha, igual ocurrió con la petición radicada el 10 de febrero de 2016 en Porvenir SA (f.° 62 a 76 cuaderno de las instancias). SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 81638 Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la edad de la demandante, que estuvo vinculada a esa entidad desde el 9 de marzo de 1983 y que presentó solicitud de traslado.
Propuso la excepción de prescripción y la que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación. Dijo que conforme las disposiciones legales pertinentes, se estableció un tiempo mínimo de permanencia, que la demandante tuvo la oportunidad de trasladarse y no lo hizo, razón por la que no es posible acceder al traslado de régimen como quiera que a la actora le faltan menos de 10 arios para adquirir el derecho pensional (E° 96 a 99 cuaderno de las instancias).
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: que la actora suscribió formulario de afiliación a esa entidad, la solicitud de regreso al régimen de prima media y la respuesta que dio. Formuló la excepción de prescripción y las que llamó: falta de causa para pedir, buena fe, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y la «innominada o genérica».
Expresó que la señora Albarracín Rodríguez suscribió formulario de traslado y vinculación a esa administradora, que lo hizo de manera libre, voluntaria y sin presiones luego de haber recibido la asesoría respecto de todas y cada una de las implicaciones de su decisión, lo anterior como lo hace constar la misma demandante al imponer su firma en la SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 81638 casilla correspondiente; agrega que los asesores comerciales que se encargan de promover las afiliaciones, reciben permanente capacitación para garantizar que se ofrezca la adecuada orientación y asesoría a los potenciales afiliados y que estén en capacidad de resolver las dudas que se puedan presentar.
Insistió que no era viable la declaratoria de nulidad del traslado de régimen si se tiene en cuenta además que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, no tiene una expectativa legitima o que su derecho pensional estuviera consolidado, no intentó regresar al régimen dentro de la oportunidad prevista para ello y que el error de derecho no vicia el consentimiento (f.°109 a 125 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, en fallo de 20 de junio de 2017 (CD a f.°206 cuaderno de las instancias), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora BLANCA NUBIA ALBARRACIN RODRÍGUEZ realizado por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, el día 24 de agosto de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante BLANCA NUBIA ALBARRACIN RODRÍGUEZ, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas SCLAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 81638 adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses y con los rendimientos que se hubieren causado sin lugar a descuento alguno o gastos de administración en que haya incurrido.
TERCERO: ORDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora como se dijo en el numeral anterior.
CUARTO: Declarar no probada la excepción de prescripción invocada por la parte demanda.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demandada, en los términos del articulo 69 del CPT y de la SS. Inconforme, Colpensiones apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 5 de diciembre de 2017 (CD a f.° 213 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada. En su lugar, se ABSUELVE a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera se imponen a la parte actora. En lo que estrictamente interesa al extraordinario, el ad quem concretó, que la actora cotizó al régimen de prima media desde el 9 de marzo de 1983 según daba cuenta la historia laboral (ft 6 y 94), que presentó afiliación al régimen SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 81638 de ahorro individual con solidaridad el 15 de mayo de 2000 según solicitud de vinculación (f° 3).
Se refirió a la manifestación de la recurrente en el sentido de que su afiliación al RAIS no fue libre consciente ni voluntaria, rememoró las sentencias de esta Sala oCSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y 31314» en las que se estableció que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional que impone el deber de cumplir las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, que según esta Corporación no desdice la anterior conclusión lo asentado en la solicitud de vinculación a la administradora de pensiones que fue firmada por la demandante, esto es, que el traslado al régimen de ahorro individual se da manera libre, voluntaria y espontánea, sin presiones, pues reitera, que lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente y además señala que la actuación viciada del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no se convalida con los traslados de administradoras dentro de este último régimen.
Agregó que no podía pasarse por alto la existencia de actos que lograron convalidar el consentimiento de la afiliada cómo se considera acaeció en el caso, pues ciertamente al vincularse el 15 de mayo 2000 en el RAIS bien pudo retornar dentro de la oportunidad respectiva, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, disposiciones que permitieron que las personas que se encontraban en el régimen de ahorro individual con SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 81638 solidaridad se pudieran trasladar indistintamente de su situación particular, no obstante, la demandante hizo caso omiso a tal escenario en el que bien pudo regresar en las épocas allí descritas.
De otro lado, puntualizó que no podía descartarse que las acciones laborales están sometidas al fenómeno de la prescripción extintiva, y que en el presente caso la afiliación de la actora se presentó hace más de 17 años sin que hubiere retornado al régimen de prima media en razón de lo estatuido en el Decreto de 3800 de 2003, transcurrir del tiempo y actuar de la accionante que convalidaron su afiliación al RAIS, aunado a que en el interrogatorio que absolviera no señaló que hubiese sido obligada a firmar el formulario de vinculación. Luego expuso que «El error frente al que estamos es de derecho dado que se alega falta de información respecto de temas que se pueden extraer de la base normativa de dicho régimen, por lo que no se podía alegar vicio del consentimiento frente a esto y lo anterior según los artículos 1509 y 1516 del Código Civil».
Finalmente consideró tener en cuenta que la actora ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición y no contaba con expectativa legitima de pensión para declarar la nulidad del traslado, pues ciertamente en las sentencias con radicados «33083 y 462920 se trata de personas beneficiarias tal régimen del que la señora Albarracin Rodríguez no era beneficiaria en atención a que nació el 17 de febrero de 1960, por ello dispuso revocar la sentencia. SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 81638 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala de la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito presenta cinco cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y que se estudian de manera conjunta, pues denuncian similar cuerpo normativo, se valen de parecidos argumentos y persiguen el mismo objetivo.
VI. PRIMER CARGO Por la via directa, (por indebida interpretación de los artículos 48 de la Constitución Política, 2 de la ley 797 de 2003. 13 y 26 de la Ley 100 de 1993, 1502 y 1740 del Código Civil y 23 de la Ley 797 de 2003». Luego de referirse a la creación de las administradoras de pensiones y su traslado entre uno y otro régimen, afirma que es permitido retornar del RATS al RPM tanto para quienes son beneficiarios del régimen de transición como para quienes no lo son; que el acto jurídico de afiliación a cualquiera de ellos está sometido a los requisitos de validez SCL/UPT-10 V.00 9 Radicación n.° 81638 de los actos dispositivos, esto es, capacidad, objeto, causa lícitos y consentimiento libre de vicios, por lo que cuando alguno de estos requisitos no concurre en el acto, este carece de eficacia y por tanto ha de ser declarado nulo.
Asegura que la conclusión del colegiado acerca de que la demandante «ni siquiera era beneficiara del régimen de transición y no contaba con una expectativa legitima para declarar la nulidad del traslado» constituye una clara violación de la ley sustancial, pues si bien es cierto, no es beneficiaria del citado régimen, esto no impide ejercer las acciones propias para pretender la ineficacia del traslado, cuando está probado que hubo un vicio del consentimiento al momento de efectuar el mismo por haber sido engañada.
WI. SEGUNDO CARGO Acusa «violación medio a la ley procesal en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social por indebida aplicación del régimen prescriptivo de los derechos emanados de la seguridad social lo que conduce a la infracción a la ley sustancial del artículo 48 de la Constitución Política 14 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo».
Expresa que la prescripción de los derechos emanados del Trabajo es de 3 arios salvo las excepciones que claramente contempla el ordenamiento jurídico como son los provenientes de la seguridad social que se constituyen en derechos fundamentales e irrenunciables, tal como lo ha precisado esta Sala en sentencia CSJ 5L1421-2019. SCLART-10 V.00 'o Radicación n.° 81638 Afirma que el fallador de alzada se pronunció acerca de la prescripción del acto jurídico celebrado entre la demandante y la administradora privada de pensiones en el ario 2000, el que dijo se encontraría prescrito al precisar que aparece desproporcionado e irracional que una afiliación de un lapso de más de 17 años no pueda haberse extinguido y se mantenga de forma indefinida en el tiempo», decisión que considera errada pues de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política se trata de un derecho fundamental y así lo ha considerado esta Sala de Casación. VIII.
TERCER CARGO Por la vía directa, acusa aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Nacional, 2, 13 de la Ley 100 de 1993, 1754 del Código Civil y artículo 23 de la Ley 976 de 2003. Después de aludir al plazo dispuesto por la Ley 797 de 2003 para el traslado de régimen y las nulidades absolutas y relativas, asegura que la afiliación se puede definir como un negocio jurídico que tiene causa en el aseguramiento de los riesgos propios de la invalidez, vejez y muerte, que la obligación del pago de la mesada esta sometida a una condición suspensiva, momento a partir del cual sería dable la ratificación tácita de carácter voluntario por ser ese el momento donde el afiliado advierte el error y por tanto el vicio del consentimiento al que fue inducido cuando realizó el traslado que no es otro que la desmejora sustancial del monto de su pensión (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314).
SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 81638 Insiste en la equivocación del colegiado por cuanto la jurisprudencia de esta Sala se ha encargado de adoctrinar que los cambios entre administradoras de pensiones no constituyen una ratificación del vicio y por tanto un saneamiento de la ineficacia del negocio jurídico de afiliación a uno u otro régimen, que llevaran a pensar que la actora convalidó de cualquier manera el vicio al que fue inducida.
IX. CUARTO CARGO Atribuye interpretación errónea del artículo 48 de la Constitución Nacional, 2, 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 23 de la Ley 795 de 2003 y 1508, 1509, 1510 y 1754 del Código Civil. Afirma que en la celebración de todo negocio jurídico deben confluir los elementos de validez como capacidad, objeto lícito, causa licita y consentimiento libre de vicios, que el acto de afiliación a cualquier régimen pensional reviste tal categoría y por tanto está sometido a los requisitos de validez exenta de cualquier error, que conforme los artículos 1509 y 1510 del Código Civil es requisito que las partes tengan pleno conocimiento de la modalidad contractual a la que se están obligando y las consecuencias positivas y negativas de tal acto, por ello no puede una de las partes alegar un error de derecho.
Dice que el error de hecho vicia el consentimiento por el desconocimiento que tiene una de las partes contractuales acerca de la tipología contractual o del alcance de esta y por SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 81638 tanto da pie a la acción de nulidad relativa, mientras que el error de derecho no vicia el consentimiento por disposición legal.
Así las cosas, asegura que la decisión del Tribunal en relación con este último error es una clara violación de la ley sustancial pues como se alegó a lo largo de la actuación procesal, en este evento se trata de un error de hecho por haber sido inducida a él al momento de afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, al no haber sido informada de las consecuencias, tanto positivas como negativas de un régimen pensional en comparación con el otro.
X. QUINTO CARGO Por la vía «indirecta», acusa aplicación indebida de los artículos 51, 60 del CPTSS y los arts. 191, 196 del CGP, lo que conlleva a la violación del artículo 48 de la CN, 2 y 13 de la Ley 100 de 1993, 1502, 1508, 1509, 1510, 1511, 1604 y 1740 del CC y art. 23 de la Ley 795 de 2004. Manifiesta que conforme al artículo 1604 del Código Civil el deber de diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, con relación a lo dicho, afirma que esta Sala de la Corte ha manifestado que: [ ] La información cierta es aquella en la que afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 81638 Agrega que en virtud de la carga de la prueba, era a la demandada a quien le correspondía demostrar la debida diligencia en la información previa a la suscripción del formulario de afiliación ya elaborado; que en el interrogatorio de parte que absolvió, afirmó que en el trámite del proceso de afiliación no se le brindó la información suficiente, elemento de juicio que fue valorado erradamente por el colegiado pues se limitó a señalar que no había leído completamente el formulario y que no fue obligada a firmar, sin embargo, omitió pronunciarse de las afirmaciones que hizo referidas a que la administradora excluyó el deber de información en la etapa precontractual y, que la orientación del asesor le creó una distorsión de lo que realmente sucedió con el traslado y sus consecuencias, lo que contraría el deber de diligencia a que refiere la jurisprudencia de la Sala.
XL RÉPLICA Después de copiar pasajes de la sentencia CC C-1024- 2004 que examinó el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, Porvenir SA sostiene que es improcedente casar la sentencia cuestionada pues, se violaría el artículo 243 de la CN en materia de cosa juzgada constitucional; que el Tribunal apoyó su decisión principalmente en hallar prescrita la acción promovida por la actora, argumento que no pudo derribar con alegaciones eficaces, que los cargos presentados no alcanzan a abatir la estructura argumentativa en la que el fallador de segundo grado cimentó su decisión absolutoria, sobre todo en cuanto a que no existieron vicios del consentimiento que afectaran la decisión autónoma de la SCLANT-10 V.00 14 Radicación n.° 81638 demandante de trasladarse de régimen pensional (CSJ SL6436-2015).
Asegura que sorprende que la actora después de 17 arios de trasladarse de régimen, alegue que no fue informada satisfactoriamente sobre las repercusiones de sus actos, que la misma no contaba con • derecho pensional alguno consolidado o expectativa de pensionarse en el RPM, que tuvo la oportunidad de trasladarse y no lo hizo y, que la negación indefinida acerca de que no recibió la información idónea no puede convertirse en una tesis de obligatorio acatamiento para que se tomen decisiones sin fundamento diferente a tal negación. Al referirse a cada uno de los cargos, dijo que la indebida interpretación como modalidad de la infracción de normas que se hizo en el primer cargo, no corresponde a ninguna de las previstas legalmente, además que el ataque carece de una presentación lógica, de la segunda acusación asegura carece de proposición jurídica, del tercer y cuarto embate, manifiesta que la actora estaba obligada a demostrar la existencia de algún vicio del consentimiento lo que no es posible por la vía seleccionada y, del quinto cargo expuso que es evidente que no se enunciaron los errores de hecho que pudo cometer el colegiado, tampoco indicó las pruebas cuya errada o inexistente valoración pudo conducir a la comisión de yerros fácticos.
Colpensiones afirmó que no es cierto que a la actora se le haya ocultado información completa y comprensible acerca SCUUPT-10 V.00 15 Radicación n.° 81638 del traslado de régimen, que su voluntad se encuentra estampada en la firma del formulario, lo que no ha sido desconocido por ella, dice que la afiliada no era beneficiaria del régimen de transición. Insiste en que no fue engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional pues tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, que en el formulario respectivo consta que «de manera libre y voluntaria sin presión alguna» se afilió no siendo viable desconocer el valor de la manifestación de voluntad la que, reitera, se exteriorizó con la rúbrica impuesta en el documento respectivo.
Agregó que conforme las disposiciones legales la demandante tuvo la oportunidad de regresar al RPM pero no lo hizo, no se presenta vicio alguno en el consentimiento, además, que los potenciales pensionados antes del traslado, tienen el deber de asesorarse si no tienen la comprensión plena de los regímenes pensionales sobre los cuales van a decidir, por ello no es viable que se invierta la carga de la prueba desconociendo las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante y, que en este evento no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional.
XII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decir la Sala es que, las deficiencias que presenta el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario son superables pues esta Corporación ha SCLA1 PT-1.0 V.00 16 Radicación n.° 81638 morigerado su rigor formal con el fin de garantizar el derecho sustancial, con miras a contribuir con el logro del principal objetivo de la casación, sobre todo cuando, como en el presente asunto, la discusión se contrae a la eficacia del traslado de régimen pensional, lo que de suyo hace que se encuentre en juego un derecho pensional que adquiere relevancia fundamental.
Ninguna discusión se presenta en los siguientes supuestos: i) que la actora nació el 17 de febrero de 1960, ii) no es beneficiara del régimen de transición, iii) cotizó al régimen de prima media desde el 9 de marzo de 1983 y, iv) presentó afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad el 15 de mayo de 2000. Debe la Sala resolver si el fallador de alzada incurrió en los desafueros endilgados, al considerar que para que procediera la aspiración de la demandante, era necesario acreditar la existencia de un vicio en su consentimiento o si, por el contrario, debía examinar la actuación de la AFP al momento del traslado, a fin de verificar si dispensó la asesoría necesaria para que la afiliada tomara una decisión informada.
Determinar igualmente si el Tribunal acertó al estimar que el formulario suscrito por Albarracín Rodríguez hacía cierta la afirmación acerca de su actuar libre, voluntario, espontáneo y sin presiones para trasladarse y además, si en este asunto opera el fenómeno de la prescripción en relación con el acto de afiliación al mentado régimen. SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 81638 Para resolver, resulta pertinente recordar que esta Sala de Corte, en repetidas oportunidades ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.
Así lo expuso en la sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del articulo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las característicos, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, »los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, »la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Es claro para la Sala que si bien el juez de apelaciones se refirió a decisiones de esta Corte, en las que se estableció la responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones de cumplir con las obligaciones que establecen las normas, en cuanto al deber de información para con sus afiliados, no es menos cierto que, concluyó que la demandante firmó y solicitó el traslado de régimen de manera libre, voluntaria y espontánea, sin presión alguna lo que tuvo SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 81638 por acreditado con la suscripción del formulario correspondiente, por lo que, en su decir, no se podía alegar vicio alguno del consentimiento, inferencia de la cual surge clara la equivocación, pues lo que le correspondía era verificar la existencia del consentimiento informado para el traslado de régimen, carga probatoria que no debió exigir a la afiliada demandante.
En lo concerniente, esta Corporación enserió: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) Además, resulta plausible que también desacertó al SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 81638 inferir que la firma impuesta en el formulario de afiliación era suficiente para entender que la demandante había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, dado que significó el conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección, pues como también lo ha adoctrinado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario pueda sustituir el suministro de información que solo compete a las administradoras.
De lo explicado, es pertinente recordar las reflexiones de la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente — Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones* u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [ ] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En consecuencia y sin discutir el contenido de los documentos de afiliación adosados al expediente, queda claro que las expresiones allí contenidas, en el sentido de que SCLAPT-10 V.00 /0 Radicación n.° 81638 la vinculación era libre y voluntaria, no podían generar al tallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP demandada.
Adicionalmente, sirve recordar que, no se requiere que el afiliado haya adquirido el derecho o tenga una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020), lo relevante, se ha insistido, es la preterición del deber de la debida información y asesoría atinente a las consecuencias del cambio de régimen pensional.
De otro lado, en lo que hace al argumento de la prescripción, a la que hizo referencia el Tribunal, por haber transcurrido más de 17 arios desde que ocurrió el traslado, debe recordarse que, en reiterada jurisprudencia se ha insistido en que la declaración de hechos no es suceptible de prescripción, doctrina aplicable al caso en el que se solicitó la declaratoria de nulidad y/o ineficacia, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL1421-2019.
De lo que viene de analizarse, los cargos resultan fundados, consecuentemente se casará la sentencia. Sin costas en el trámite extraordinario, dada su prosperidad. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primera instancia concluyó que era SCLIOPT-10 V.00 21 Radicación n.° 81638 procedente declarar la nulidad absoluta del acto de traslado de la demandante, del régimen solidario de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP Porvenir SA, con sustento en que a esta entidad administradora no se le suministró la información correcta, clara y veraz sobre las ventajas y desventajas de trasladarse tal como lo ha enseriado esta Sala de la Corte y, por no ser necesario para tal fin, que la demandante fuera beneficiaria del régimen de transición. Colpensiones apela el fallo, con sustento en que no hay lugar a declarar la nulidad del traslado pues no se probó, dentro del proceso, la existencia de algún vicio del consentimiento, tales como error, fuerza o dolo; además, asegura que la demandante se afilió a la administradora de fondos de pensiones privada de manera voluntaria y estuvo vinculada allí por cerca de 17 arios; que en ese tiempo debió averiguar sobre las consecuencias de haberse trasladado, además que mientras estuvo vinculada al RAIS nunca dejó de cotizar y tampoco presentó reclamación o inconformidad alguna de su situación, amén que acceder al traslado perjudica la sostenibilidad financiera del sistema.
Para resolver tales inconformidades, resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede extraordinaria, pero además, como esta Sala de la Corte ha sido suficientemente clara al explicar, que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 81638 nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021), se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad absoluta» de la afiliación al RAIS, en su lugar declarará su ineficacia y, se confirmará en lo demás el fallo apelado.
Sin costas en esta instancia. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por BLANCA NUBIA ALBARRACÍN RODRÍGUEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo de primer grado, absolvió íntegramente a las demandadas e impuso costas de la primera instancia a la promotora del juicio.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 20 de junio de 2017, así: SCLAWT-10 V.00 23 Radicación n.° 81638 PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora BLANCA NUBIA ALBARRACIN RODRÍGUEZ realizado por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, el día 24 de agosto de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Costas como se dijo en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ 'DIX PONNEFZ \ I C_DL. JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRA SÁNCHEZ All'I V 00 21