República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Ganglio Laboral Sala de Onnonsilii N:3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4846-2021 Radicación n.° 80280 Acta 40 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ CLEMENCIA GARCÍA ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 5 de abril de 2017, en el proceso que contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Beatriz Clemencia García Escobar, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el objeto de que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen Solidario de Prima SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 80280 Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por Porvenir SA, al no habérsele proporcionado una información clara, completa y comprensible acerca de tal acto jurídico y sus efectos, omitiéndose información sobre los riesgos y desventajas, consecuentemente, declarar que debe estar afiliada al régimen de prima media con prestación definida.
Así, solicitó se declarara la ineficacia del traslado y se ordenara la devolución a Colpensiones «de los aportes efectuados» y se dispusiera que esta entidad debe recibir tales cotizaciones, y registrarla como su afiliada sin solución de continuidad desde el 1 de agosto de 1995. Además, pidió condenar en costas a las demandadas. Fundamentó sus peticiones, en que: se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de agosto de 1995 y cotizó para dicha entidad 249.29 semanas más 115 de tiempos públicos.
Afirmó que luego de la expedición de la Ley 100 de 1993 y la entrada en vigor del régimen de ahorro individual con solidaridad, las administradoras de fondos de pensiones y cesantías privados entraron en el mercado a ofrecer servicios de administración de pensiones obligatorias, en razón a lo anterior seleccionó a Porvenir SA mediante solicitud de traslado que hizo el 1 de marzo de 2001.
Dijo que el funcionario de dicha administradora que la asesoró, no le informó como era su deber que el valor de la SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 80280 mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS hoy Colpensiones pues no elaboró una proyección que permitiera establecerla, que para lograr su traslado se utilizaron argumentos tales como que «no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar», que con la administradora privada podría pensionarse a «cualquier edad» sin explicarle la afectación que ello tendría sobre su mesada y bono pensional, tampoco se le indicaron las ventajas y desventajas de pertenecer al RAIS, se le brindó información sesgada y parcializada con el fin de concretar su traslado y suscribir el formulario de vinculación. Expuso que el 10 de septiembre de 2015, solicitó a Porvenir SA la invalidación de su afiliación a esa entidad y en la misma fecha le informaron que analizados los hechos de la petición efectivamente no cuentan con registro alguno de la asesoría realizada, que igualmente el 12 de febrero de 2016, radicó formulario de traslado ante Colpensiones y obtuvo respuesta en la que la informaron que la solicitud se enviaría a la administradora del régimen de ahorro individual a la que estaba afiliada para establecer si era procedente realizar el traslado, sin que hasta la fecha hayan dado respuesta de fondo (f.° 3 a 18 y43 a 64 cuaderno de las instancias).
Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la afiliación inicial de la demandante a esa entidad, las semanas cotizadas, el traslado al RAIS, la solicitud de regreso nuevamente al RPM y la respuesta de la entidad. SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 80280 Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y las demás excepciones que aparezcan demostradas.
Manifestó que la afiliación que hizo la actora tiene plena validez y legalidad, que no se probó alguna de las causales de nulidad (error, fuerza o dolo) y por el contrario la señora García Escobar confesó que se afilió a Porvenir SA por tanto existió voluntad de trasladarse de régimen, que era obligación de la actora verificar si lo manifestado por la asesora era cierto o no, que el transcurso del tiempo subsanó cualquier error que se hubiese podido suceder ya que la demandante nunca dejó de cotizar, sin presentar reclamo alguno en relación con su traslado pensional (f.° 157 a 159 cuaderno de las instancias).
Porvenir SA, se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación de la demandante a esa administradora, la firma del formulario, la solicitud de invalidación de la afiliación presentada y la respuesta que dio la entidad. Propuso la excepción de prescripción y las que llamó: falta de causa para pedir e inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de responsabilidad atribuida a la demandada, falta de legitimación en la causa por pasiva y la «innominada o genérica».
SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 80280 Aseguró que la señora García Escobar suscribió formulario de vinculación a Porvenir SA como traslado de régimen el cual se hizo efectivo a partir del 1 de marzo de 2001, que ha realizado aportes obligatorios no es beneficiaria del régimen de transición y por ello tampoco tenía una expectativa de pensionarse en las condiciones del régimen anterior, dijo que durante la vinculación a esa entidad la demandante nunca manifestó o insinuó que para pertenecer a dicha administradora se le haya inducido en error o vicio alguno en su consentimiento, que la señora García Escobar firmó el formulario de afiliación en forma libre, voluntaria y sin presiones luego de recibir la asesoría por parte de la administradora respecto de las implicaciones de su decisión (f.° 161 a 176 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá DC, en fallo de 9 de marzo de 2017 (CD a f.° 213 cuaderno de las instancias), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO de la señora BEATRIZ CLEMENCIA GARCÍA ESCOBAR del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad acaecido el 1 de marzo de 2001 proveniente del ISS HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo SCLAIPT-I0 V.00 5 Radicación n.° 80280 de la afiliación de la señora BEATRIZ CLEMENCIA GARCÍA ESCOBAR como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del articulo 1746 del Código Civil, junto con los rendimientos que se hubieren causado.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a admitir el traslado del régimen pensional de la señora BEATRIZ CLEMENCIA GARCIA ESCOBAR, conforme a lo expuesto.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, relevándose del estudio de las demás excepciones acorde a lo considerado.
SEXTO: ENVIAR el presente asunto al Honorable Tribunal Superior de Bogotá DC - Sala Laboral -, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, en caso de no ser apelada la presente providencia.
SÉPTIMO: Sin condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 5 de abril de 2017 (CD a f.° 220 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar se ABSUELVE a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por BEATRIZ CLEMENCIA GARCÍA ESCOBAR en este proceso. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 80280 SEGUNDO: COSTAS de primera instancia a cargo de la parte demandante.
TERCERO: SIN COSTAS en la consulta. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem advirtió que el articulo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 2 de la Ley 797 de 2003, dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y de trasladarse entre uno y otro una vez cada 5 arios, que el artículo 1° del Decreto 3800 de 2003 limitó ese derecho cuando al afiliado le falten 10 arios o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo las personas que tuvieran más de 15 arios cotizados para la fecha en que entró en vigencia el sistema de pensiones (1° de abril del ario 1994), quienes podían regresar en cualquier tiempo.
Precisó entonces, que como a la demandante le faltaban menos de 10 arios para alcanzar la edad de pensión en la fecha en que solicitó su regreso al régimen de prima media con prestación definida, no era viable su traslado. Dijo además el colegiado que, ni de los documentos allegados al proceso ni del testimonio de Alix Teresa Duarte Lizcano (CD 2), se probaba vicio por error inducido o dolo en el consentimiento que prestó Beatriz Clemencia García Escobar al suscribir el documento de afiliación; precisó que las consecuencias del traslado de régimen las definió claramente la Ley 100 de 1993 en los incisos 4 y 5 del artículo SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 80280 36 y por ello cualquier duda o equivocación en la interpretación de esta norma, constituye un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento según lo dispone el articulo 1509 del Código Civil, situación que se clarifica en este asunto si se tiene en cuenta que la demandante tiene la profesión de abogada (f) 177).
Expuso que si bien esta Sala de la Corte ha exigido información detallada de las administradoras de fondos de pensiones sobre las consecuencias que acarrea el traslado a un afiliado y ha decidido anulación por falta de esa información, lo ha hecho frente a personas para quienes la decisión de traslado implicaba de forma cierta una consecuencia negativa por haber cumplido uno de los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión en el régimen de prima media o por tener una expectativa cercana de acceso a la prestación en el momento del traslado, situación que no es la de la actora, pues cuando decidió el traslado, ario 2001, le faltaban más de 13 arios para cumplir la edad por lo cual resultaba imposible que la administradora demandada conociera e informara sobre una conveniencia cierta en ese momento de pertenecer a uno o a otro régimen de pensiones, razón por la que dispuso revocar la decisión de primer grado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAMT-10 V.00 8 Radicación n.° 80280 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte casar la sentencia censurada y en sede de instancia, confirmar la de primer grado, con costas como corresponda.
Con tal propósito presenta un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica de las demandadas y que se procede a estudiar. VI. ÚNICO CARGO Por la vía directa, acusa infracción directa de, [ ] los artículos 13 Literal b), 271 y272 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del decreto 292 de 1994; con los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 33 y 287 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4° de la Ley 169 de 1896; con el articulo 97 del Decreto 663de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9°, 10°, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
Manifiesta que la decisión del colegiado ignoró o preceptuado por el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que exigen que los traslados de régimen pensional se efectúen de manera libre y voluntaria por el afiliado y que cuando se atenta contra su libertad el efecto jurídico es la ineficacia de la afiliación, siendo libertad del afiliado escoger el régimen al que quiere pertenecer, la cual debe estar precedida de un consentimiento informado que se SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 80280 requiere para su existencia, que cualquier entendimiento contrario atenta contra los derechos del trabajador.
Afirma que la decisión cuestionada incurrió en errores de puro derecho al establecer que para que se declare la ineficacia era necesario que para el momento del traslado tuviera un derecho consolidado, una expectativa legitima o ser beneficiaria del régimen de transición, le impuso la carga de probar el dolo o inducción a error por parte de la demandada y además, releva de la carga de probar a la administradora de pensiones respecto a la información sobre el traslado de régimen pensional que debía entregar a la demandante.
Luego de reproducir algunos pasajes de la sentencia del Tribunal, afirma que es irrazonable admitir que los afiliados que se beneficiaban del régimen de transición o cumplían los requisitos para pensionarse requerían una asesoría veraz, completa y comprensible, mientras que aquellos otros que no cumplían tal condición no tenían derecho a que se les entregara dicha asesoría, igual ocurriría con las sentencia a la que aludió en su decisión, lo que equivaldría a afirmar que sólo algunos afiliados podrían ser sujetos de engaño o error por parte de las administradoras de pensiones, por no ser todos los casos idénticos al que se resolvió en casación, sentencia CSJ SL1352 -2019.
Asevera que la línea jurisprudencial de esta Sala de la Corte ha sido reiterativa en adoctrinar que cuando se analiza la eficacia y validez del acto de suscripción del formulario de SCUOPT-10 V.00 10 Radicación n.° 80280 vinculación o traslado a una administradora de pensiones, no es suficiente con otear de manera general los requisitos de validez que envuelven todos los actos jurídicos, ni es suficiente la simple firma del formulario de afiliación, que esta Corporación lo que ha establecido es que por tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y de relevancia social, le corresponde a las administradoras «solventar la asimetría entre el afiliado lego y aquella entidad de seguridad social experta en su propio ámbito comercial, brindar información y asesoría suficientes», que cuando no se obtiene una prueba de la información en juicio hay lugar a la declaratoria de ineficacia como lo establece el artículo 271 del estatuto de la seguridad social, sentencia CSJ SL4360-2019.
Dice que como lo ha enseriado esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019 la constatación del deber de información es ineludible y en este evento no se vislumbra prueba de la información entregada a la actora con excepción del formulario de afiliación, la consecuencia entonces es la inexistencia del consentimiento informado que se traduce en la ineficacia del traslado, que la intelección del colegiado en su decisión es equivocada, pues según ella se debería colegir que las administradoras de pensiones estarían exentas de brindar una asesoría suficiente a sus potenciales afiliados porque simplemente las características del régimen se encuentra en la ley, lo que constituiría un error de derecho.
Concluye que lo que resultaba realmente relevante al proceso, consistía en establecer a ciencia cierta, si existió o no una información y una asesoría suficientes de parte de la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 80280 administradora privada al momento de vincular a la actora, si puso en conocimiento o no las condiciones, características y riesgos de ambos regímenes del sistema de pensiones y las correspondientes ventajas y desventajas de efectuar el traslado del RPM al RATS; así las cosas, asegura que la decisión cuestionada incurrió en los errores señalados y por tanto se acredita la infracción directa de los preceptos invocados, que una manera de atentar contra la libertad de afiliación es «omitir brindar información de vital importancia para que el afiliado tome la decisión de manera informada, concediendo las condiciones y diferencias, los riesgos, ventajas y desventajas de su traslado pensional», reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y dijo que el hecho de que la actora sea abogada no libera a la administradora de brindar la información clara y oportuna.
WI. RÉPLICA Porvenir SA luego de reproducir apartes de la sentencia CC C-1024-2004 que examinó el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, dijo que era improcedente casar la sentencia cuestionada pues con ello se violaría el artículo 243 de la CN en materia de cosa juzgada constitucional, dice que en este asunto es claro y así está demostrado que la demandante cambió de régimen en forma libre, voluntaria y sin presiones, que la información que se le suministró a la afiliada coincidía con lo previsto en la ley, estuvo de acuerdo y así lo ratificó con la firma del formulario de afiliación; agrega que de la acusación presentada no se logra derruir la estructura argumentativa en que el fallador de alzada fundo su decisión, SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 80280 tampoco se desvirtúa la presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida sobre todo en cuanto a que no hubo vicio alguno del consentimiento que afectara la autonomía de la demandante (CSJ SL6436-2015).
Agrega que no es entendible que la actora después de cerca de 15 arios de trasladarse de régimen, alegue que no fue informada satisfactoriamente sobre las repercusiones de sus actos, que la misma no contaba con derecho pensional alguno consolidado o expectativa de pensionarse en el RPM, que tuvo la oportunidad de trasladarse y no lo hizo, dice que la negación indefinida acerca de que no recibió la información idónea no puede convertirse en una tesis de obligatorio acatamiento para que se tomen decisiones sin fundamento alguno diferente a tal negación; asegura que para desvanecer cualquier duda respecto del conocimiento de la ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen, es importante resaltar que la demandante es abogada y por ello es improbable que no supiera las implicaciones de su traslado.
Dice que conforme al artículo 61 del CPTSS los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al proceso, de suerte que solo es viable la casación de la sentencia cuando ese análisis resulte caprichoso, lo que no ocurrió en este caso sentencia CSJ SL13989-2016, que como la decisión cuestionada se soportó en la apreciación las pruebas, la acusación por la vía directa no tiene vocación de prosperidad SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 80280 pues las deducciones del colegiado se mantienen invariables, sentencias CSJ SL, 5 abr. 201, rad. 36387.
Colpensiones por su parte, adujo que conforme las pruebas allegadas se acredita el cumplimiento de todos los requisitos legales para el traslado de régimen, que no es cierta la falta de información para el traslado pues no existe duda de la voluntad de la actora puesta en el documento firmado situación que no ha sido desconocida en el proceso, que no fue engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional pues tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, que en el formulario respectivo consta que «de manera libre y voluntaria sin presión alguna» la demandante se afilio no siendo viable desconocer el valor de la manifestación de voluntad la que se exteriorizó con la rúbrica impuesta en el documento.
Agregó que conforme las disposiciones legales la demandante tuvo la oportunidad de regresar al RPM pero no lo hizo, no se presenta vicio alguno en el consentimiento (error, fuerza o dolo), además, los potenciales pensionados antes del traslado, tienen el deber de asesorarse si no tienen la comprensión plena de los regímenes jurídicos pensionales sobre los cuales van a decidir, por ello no es viable que se invierta la carga de la prueba desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante y desplazando las circunstancias del caso, que en este evento no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados para SCLJUPT-1.0 V.00 14 Radicación n.° 80280 declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida por la recurrente, ninguna discusión propone de los supuestos tácticos que encontró probados el tallador de segunda instancia. Esta Corporación ha enseriado que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de olas mejores opciones del mercado».
En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, modificado por el articulo uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal pensionales SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 80280 Deber de información, asesoría y buen Articulo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perj udicarle consejo Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, asesoría, buen Articulo 3 del Decreto 2071 de 2015 inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n. 016 de de ambos regímenes pensionales.asesoría. 2016 De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación, acompañado de la exposición de las ventajas del régimen de ahorro individual, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto a la demandante le faltaban muchos arios para cumplir los requisitos pensionales y que dada su condición de abogada no pudo incurrir en error. Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual.
SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 80280 Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611- 2020, señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, segun lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venia afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de Ja debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Ahora bien, en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ 5L2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde SCLAIPT-10 V.00 17 Radicación n.° 80280 demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que ola prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 80280 Como consecuencia de lo expuesto, se acreditan los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, razón por la cual el cargo resulta fundado, dando lugar al quiebre de la decisión acusada. Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El fallador de primera instancia concluyó la procedencia de la pretensión relacionada con la declaratoria de nulidad del acto de traslado efectuado por la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, decisión que no fue objeto de reproche alguno por las partes, lo que conlleva a su estudio en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
Para ello basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria, a lo que cabría adicionar que el hecho que la demandante aceptara que voluntariamente firmó la afiliación tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario, obrante a folio 177 del cuaderno de instancias, lo que se evidencia, son los datos e información general que la afiliada le suministró a Porvenir SA, tales como dirección, la profesión y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se SCLAWT-10 V.00 19 Radicación n.° 80280 plasmó que la actora realizó ((deforma libre, espontánea y sin presiones» la escogencia del fondo privado, sin más detalles.
En ese contexto, no es dable argumentar, como quedó analizado en sede extraordinaria, que existió una decisión informada por parte de la afiliada para trasladarse de régimen, exigencia que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para tales efectos con la correspondiente firma de la trabajadora, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, como de manera pacifica lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia SL17595-2017, donde puntualizó: [ ] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).
SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 80280 De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido alas Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Afirmaciones como las plasmadas en el formato de afiliación, tales como «hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al Régimen de Ahorro Individual», no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público, de ellas, a lo sumo, se podrá acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018 reiterada en la CSJ SL2601-2021, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 80280 caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. En resumen, el acto jurídico de cambio de régimen pensional debe estar precedido de una ilustración al trabajador, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de tales regímenes, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, situaciones respecto de las cuales lo único que se exhibe es orfandad probatoria en el plenario.
En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
SCLAWT-10 V.00 '12 Radicación n.° 80280 Sin costas en esta instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 5 de abril de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por BEATRIZ CLEMENCIA GARCÍA ESCOBAR contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó la el fallo de primer grado y absolvió a las demandadas íntegramente, con costas a la demandante.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 de marzo de 2017, así:
PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO de la señora BEATRIZ CLEMENCIA GARCÍA ESCOBAR del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad acaecido el 1 de marzo de 2001 proveniente del ISS HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SCLAWT-10 V.00 23 Radicación n.° 80280 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Sin costas.
Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO O GE P SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 24