CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64971 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4846-2018 Radicación n.° 64971 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE BARRERA OVIEDO, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 4 de julio de 2013, en el proceso que instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.
I.
ANTECEDENTES Jorge Enrique Barrera Oviedo llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, con el fin de que se le condenare a reconocerle y pagarle, la pensión de jubilación a partir del 28 de julio de 1998, con un monto equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado como salario durante el último año de servicio, esto es: sueldo mensual, sueldo de vacaciones en tiempo y en dinero, las primas de navidad, anual, semestral, gradual, de vacaciones y de saturación, descontando los valores pagados hasta la fecha por concepto de pensión de jubilación, conforme a lo dispuesto por Caprecom en las Resoluciones n.° 2610 de 22 de noviembre de 2004, n.° 3000 de 1° de diciembre de 2011 y n.° 266 de 7 de febrero de 2012; los intereses contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las diferencias resultantes a su favor, en cada una de las mesadas pensionales desde la fecha de su causación hasta el momento del pago definitivo.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de julio de 1948 y prestó sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, desde el 27 de febrero de 1973 hasta el 30 de marzo de 1995, que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el 1° de abril de 1994, había cumplido más de 40 años de edad, y se había consolidado su derecho a la pensión de jubilación desde el día 27 de febrero de 1993, al cumplir 20 años de servicio.
Sostuvo que por ser beneficiario del régimen de transición tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación conforme al régimen especial anterior contemplado en los artículos 16 de la Ley 2 de 1932, 1° de la Ley 28 de 1943 reformado por el artículo 1° de la Ley 22 de 1945, 21 del Decreto 1237 de 1946, 9° del Decreto 2661 de 1960, 45 del Decreto 1045 de 1978, y 9° del Decreto 2201 de 1987, al cumplir 50 años de edad con más de 20 años de servicio, en un monto equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado como salario durante el último año de servicios.
Expresó que la convención colectiva de trabajo celebrada entre Telecom y Sittelecom contempla los derechos pensionales indicados anteriormente para todos los trabajadores oficiales de la empresa; que mediante la Resolución n.° 2610 de 22 de noviembre de 2004, Caprecom le reconoció la pensión mensual vitalicia con fundamento en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 33 y del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $736.214 a partir del 28 de julio de 2003, fecha en que cumplió 50 años de edad; que a través de la Resolución n.° 03000 de 1° de diciembre de 2011, Caprecom le reliquidó la pensión dejándola en $961.991 y mediante Resolución n.° 266 de 7 de febrero de 2012, reajustó el monto de la pensión a partir del 1° de enero de 2012, manifestando que la liquidación se efectuó conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Adujo que la demandada para liquidar la pensión aplicó indebidamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985, el primero por no tener en cuenta las disposiciones del régimen anterior y el segundo porque no es aplicable a quienes por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones antes del 1° de abril de 1994. Por último, señaló que agotó la vía gubernativa y obtuvo como resultado las Resoluciones n.° 3000 de 1° de diciembre de 2011 y 266 de 7 de febrero de 2012, mediante las cuales se reliquidó la pensión, pero sin tomar en cuenta la edad de 50 años, ni los factores salariales que correspondían conforme a lo dispuesto en las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, y los decretos 1237 de 1946, 2661 de 1960, 1045 de 1978 y 2201 de 1987.
Mediante auto del 27 de febrero de 2013, el Juzgado de conocimiento dispuso tener por no contestada la demanda por parte de Caprecom. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de marzo de 2013, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, a reliquidar la primera mesada pensional del actor a partir del 28 de julio de 2003, en cuantía de $1.249.238 pesos mensuales, la cual se encuentra debidamente actualizada.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM a pagar el retroactivo por valor de $50.247.139 a partir del 1 de abril la suma de $1.956.057 pesos.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada CAPRECOM de las demás pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 4 de julio de 2013, al resolver la apelación interpuesta por las partes, revocó el fallo de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sacó de discusión dentro del proceso lo siguiente: Al actor le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de Caprecom según la Resolución 2610 del 22 de noviembre del 2004 a partir del 28 de julio de 2003; la pensión fue reliquidada y reajustada en la Resolución 3000 del 1 de diciembre de 2011, con base en el promedio devengado en los últimos 10 años (folio 112, 114), finalmente por medio de la Resolución 266 del 7 de febrero de 2012 se ordenó reajustar la pensión tal como se aprecia en ese acto administrativo.
Nació el 28 de julio de 1948 (folios 80), por lo que era beneficiario del régimen de transición ya que al momento en que entró a regir la Ley 100 contaba con más de 40 años, por lo que su derecho pensional se debería definir con base en la normativa anterior a la vigencia de la Ley 100 que en su caso y por acreditarse servicios oficiales es la Ley 33 de 1985, por lo tanto su derecho pensional se concretaba con base en los parámetros establecidos por dicha normatividad, es decir, se concretaba con el cumplimiento de 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad con un monto de 75%.
Sobre el IBL, expuso: Ahora bien la discusión en torno al IBL, el hecho de pertenecer a un régimen de transición tal y como lo ha señalado la ley y la jurisprudencia permite conservar para las personas que se benefician por esta especial calidad conservar el régimen anterior para definir su derecho pensional y así determinarlo con base en el monto, la edad y los tiempos de servicios o semanas de cotización que estaban previstos en la legislación anterior, sin embargo la Ley 100 de 1993 consagro que el IBL o como lo decía el señor representante del Ministerio Público, las demás circunstancias diferentes a las ya indicadas se regirán por la nueva ley, esto es por la Ley 100 de 1993, entonces la aludida norma en el artículo 36 fijó el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que como el actor se encontraban beneficiadas por el régimen de transición, y dispuso que en el evento de que le faltara menos de 10 años para adquirir el derecho sería o se establecería como base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, aunque esa norma también permite que en el ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante el tiempo si este fuere superior, en ambos casos con la debida actualización con base la certificación expedida por el DANE.
En ese sentido lo primero que debe decir la Sala es que no entiende como el Juzgado de conocimiento aplicó un instituto de la condición más beneficiosa, ese instituto se ha determinado como factible para aquellas pensiones de invalidez o sobrevivientes y que se produce en virtud del cambio o transito legislativo que consagra unas condiciones más exigentes que la anterior que en particular para el reconocimiento de estos dos tipos de pensiones, en cambio que para las pensiones de vejez o de jubilación la institución que aplica es el régimen de transición porque los nuevos regímenes siempre consagran una especial protección para aquellas personas que estaban en vía de obtener su reconocimiento pensional, es por ello que lo aplicable en este caso es el respeto por el régimen de transición en el que se hubiera encontrado matriculado el actor.
En ese orden de ideas la Sala encuentra que el demandante se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 y como quiera que los servicios que tenía acreditados eran de carácter oficial el régimen legal en virtud del cual debió definirse su pensión era la Ley 33 de 1985, ahora bien, el IBL se debía aplicar y definir como base en lo prescrito en la Ley 100 de 1993 tal como lo argumento la parte demandada y el ministerio público.
Anexadas las pruebas dentro del proceso se tiene que la parte demandada fue precisamente ese parámetro el que tuvo en cuenta al punto que promedió lo devengado en ese lapso, lo actualizó debidamente y con base en el 75% entró a definir el derecho pensional. En cuanto a los argumentos que mostró la parte demandante y revisado el recurso de apelación, asegura que para 1994 tenía cumplidos los requisitos especiales para pensionarse de 20 años de servicios y 50 años de edad, igualmente toma como parámetro y se fundamenta esa pretensión en la convención colectiva de trabajo, pues el actor gozaba de un régimen especial de pensiones, al respecto debe señalarse de una parte que las convenciones colectivas que fueron aportadas al proceso.
La única que consagra el derecho a pensionarse con 20 años de servicio y 50 años de edad es la contenida en la adenda suscrita para 1996 y 1997 que aparece a folio 123, convención que sin embargo no aplicaría para el actor comoquiera que prestó servicios hasta el año 95 y siendo que la modalidad pensional que allí se estipuló fue para el trabajador que haya llegado a los 50 años de edad después de los 20 años de servicio continuos o descontinuos, es decir, que la edad para obtener este tipo de pensiones se predica respecto de quienes tienen calidad de trabajadores, situación que no puede predicarse del demandante comoquiera que dejó de laborar sin que hubiere cumplido la edad de 50 años por lo tanto no habría reunido los requisitos que son concurrentes y que los estableció esa adenda.
Por otro lado, resaltó que el régimen especial al que dijo pertenecer el demandante para los trabajadores oficiales de Telecom dejó de existir en virtud de la disposición del legislador ya que con Ley 33/85 se empezó a unificar el régimen pensional de los trabajadores oficiales y si bien es cierto que aún pervive algún tipo de pensiones de carácter especial, estas se contemplaron básicamente para quienes hubieran desempeñado servicios en cargos de excepción tal y como lo dispuso el Decreto 1835/94, sin embargo dentro de la presente acción en momento alguno se aprecia que se hubiera aludido a que el demandante ejecutó o hubiera ejercido en su vida laboral algún cargo de excepción, es más, ni siquiera en la demanda se aduce cuál fue el último cargo realizado por él, razón por la cual tampoco se podría atender la súplica de haber sido beneficiario de régimen especial, haciendo notar que solamente como regímenes especiales.
Finalmente sostuvo que: […] la propia convención colectiva de trabajo vigente para el 94-95, es decir, para la fecha en que el demandante dejó de prestar sus servicios, estableció la forma que deberían liquidarse las pensiones vejez, señalando de manera literal lo siguiente, “el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los trabajadores que al momento de entrar en vigencia en el sistema de pensiones en que trata la Ley 100/93, tengan 35 años o más años si son mujeres o, 40 o más si son hombres o, 15 o más de servicios, será promedio mensual de lo devengado tiempo que le hiciere falta para ello contado a partir de la vigencia de la precitada ley actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE” (folios 98 vuelta) con lo que prácticamente se hizo una remisión casi literal de los artículos de la Ley 100 cuestionados por la parte actora.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la de primer grado, […] en el sentido de ordenar la reliquidación del monto de la pensión de jubilación reconocida por CAPRECOM al demandante, a partir del día 28 de julio de 1998, con el 75% del promedio de todo lo devengado como salario durante el último año de servicio, traído a valor presente, y condenar a la entidad demandada a pagar la diferencia pensional insoluta, más los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del juicio.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que pasan a resolverse de manera conjunta. CARGO PRIMERO Acusa por la vía directa la sentencia, […] por ser violatoria de ley sustancial en concepto de infracción directa por falta de aplicación de los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932; 1° de la Ley 28 de 1943; 1° de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto 1237 de 1946; 9° del Decreto 2661 de 1960; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 4 de 1987; 9° y 10° del Decreto 2201 de 1987, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 11, 12, 21, 31, 36, 141, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994; 26, 27, 28, 30, 31 y 32 del Código Civil; 5° de la Ley 153 de 1887;
PREAMBULO y artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 53, 58, 83, 229 y 230 de la Constitución Política. Dice que el Tribunal al definir el punto que tiene que ver con la edad para el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresó lo siguiente: “Para empezar el análisis debemos señalar que no hay discusión tampoco dentro del proceso que el actor nació el 28 de julio de 1948 (fl. 80), situación que le indica a esta Sala que él pertenecía al régimen de transición, por cuanto al momento en que entró a regir la Ley 100 contaba con más de 40 años; esa situación quiere decir que su derecho pensional se debería definir con base en la normativa anterior a la vigencia de la Ley 100, que en su caso y por acreditar servicios oficiales, es la Ley 33 del 85, por lo tanto su derecho pensional se concretaba con base en los parámetros establecidos por dicha normatividad, es decir, se concretaba con el cumplimiento de 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad con un monto del 75% ” Precisa que, aunque el ad quem no menciona expresamente la norma se trata del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que, en el inciso segundo, al igual que lo hizo el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, respecto al nuevo sistema integral de seguridad social, contempla dos excepciones diferentes al régimen general del inciso primero, « La primera, para los trabajadores en actividades de alto riesgo para la salud como los contemplados en el artículo (sic) 268, 269 y 270 del Código Sustantivo del Trabajo; y la segunda, para los empleados oficiales que gozaban de un régimen especial de pensiones, como […] los de TELECOM, etc.».
Continuó explicando, lo siguiente: El Tribunal dejó de aplicar los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932; 1° de la Ley 28 de 1943; 1° de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto 1237 de 1946; 9° del Decreto 2661 de 1960; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 4ª de 1987; 9° y 10° del Decreto 2201 de 1987, en cuanto comprenden el régimen pensional especial anterior a la Ley 33 de 1985, aplicable al demandante por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En su lugar, aplicó indebidamente la norma general contenida en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, considerando a priori, que esta ley corresponde al régimen aplicable al demandante para el reconocimiento de la pensión, conforme a lo previsto en el citado régimen de transición, con la simple observación de que el actor acreditó servicios como trabajador oficial.
No consideró que la norma aplicada, excluyó expresamente de la regla general en ella contenida, a aquellos empleados oficiales " que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El fallador de segundo grado no advirtió que el actor se encuentra excluido de la regla general del inciso primero del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no por haber trabajado en actividades de carácter excepcional, sino porque a la fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, como trabajador de TELECOM, se encontraba cobijado por el régimen especial de pensiones establecido para el sector de las comunicaciones a partir del artículo 16 de la Ley 2ª de 1932, y ratificado por la Ley 4ª de 1987 y el Decreto Ley 2201 de 1987, normas estas que el sentenciador dejó de aplicar sin razón ni explicación alguna.
El citado régimen especial contempla el derecho del demandante para acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio continuos o discontinuos, al cumplir 50 años de edad, en un monto equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado como salario durante el último año de servicio. Sin embargo, el fallo acusado aplicó indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, al señalar expresamente que el derecho pensional del demandante se concretaba con el cumplimiento de 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, lo cual, condujo igualmente a la indebida aplicación del régimen de transición del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] El citado régimen anterior al cual se encontraba afiliado el señor JORGE ENRIQUE BARRERA OVIEDO como trabajador que fue de TELECOM, entre el 27 de febrero de 1976 y el 30 de marzo de 1995, es decir, desde mucho antes de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, estableció el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores de TELECOM, en tres modalidades, a saber: a) Cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a los 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuos o discontinuos. b) Cuando el empleado u obrero haya servido al Estado 25 años, sin consideración a la edad. c) Con 20 años de servicio y sin consideración a la edad, cuando hubiere desempeñado cargos de excepción. CARGO SEGUNDO Señala por la vía directa a la sentencia como violatoria de la ley sustancial, por: […] ser violatoria de ley sustancial en concepto de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Sentencia C-168 de 1995 proferida por la Corte Constitucional, lo que llevó a la aplicación indebida de los incisos segundo, tercero y sexto del mismo artículo, y de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 11, 12, 21, 33, 141, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932; 1° de la Ley 28 de 1943; 1° de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto 1237 de 1946; 9° del Decreto 2661 de 1960; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 4a de 1987; 9° y 10° del Decreto 2201 de 1987, dejados de aplicar; 1° del Decreto 691 de 1994; 1° del Decreto 1158 de 1994; 20 del Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto 758 de 1990; 26, 27, 28, 30, 31 y 32 del Código Civil; 5° de la Ley 153 de 1887;
PREAMBULO y artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 53, 58, 83, 229 y 230 de la Constitución Política. En la demostración del cargo acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por parte del Tribunal, cuando dijo: Esta pensión fue reliquidada y reajustada en resolución 3000 del primero de diciembre de 2011, en la cual su pensión se reliquidó con base en el promedio de lo devengado en los últimos diez años (fls. 112, 114) Ahora viene la discusión en torno al IBL.
El hecho de pertenecer a un régimen de transición tal como lo ha señalado la jurisprudencia, permite conservar el monto, la edad y los tiempos de servicio o semanas de cotización que están previstos en la legislación anterior. Sin embargo (negación), la Ley 100 del 93 consagró que el IBL se regirán por la nueva ley, esto es por la Ley 100 de 1993 (Art. 21).
Entonces la aludida norma en el artículo 36 fijó el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que como el actor se encontraban beneficiadas por el régimen de transición, y dispuso que en el evento de que les faltara menos de diez años para adquirir el derecho, sería o se establecería con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta En ese orden de ideas la Sala encuentra que el régimen legal en virtud del cual debió definirse la pensión, era la Ley 33 del 85.
Ahora bien, el IBL se debía aplicar y definir con base en lo prescrito en la Ley 100 del 93 (Art. 21) tal como lo argumentó la parte demandada y el ministerio público. Analizadas las pruebas dentro del proceso se tiene que la parte demandada fue precisamente ese parámetro el que tuvo en cuenta, al punto que promedió lo devengado en ese lapso (sic), lo actualizó debidamente y con base en el 75%, entró a definir el derecho pensional, esa circunstancia permite colegir que la decisión de primera instancia deberá ser revocada ".
(resaltado fuera de texto) Aduce que el juez plural consideró erróneamente que la norma aplicable era la Ley 33 de 1985 y también se equivocó sobre el IBL del demandante como beneficiario del régimen de transición al considerar que era el previsto para el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 21. Para ello expone las siguientes razones: Sin lugar a dudas el inciso tercero se refiere a las personas beneficiarias del régimen de transición que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, les faltaba tiempo de servicio o de cotizaciones para adquirir el derecho a la pensión, no a quienes, habiendo adquirido este derecho con anterioridad, sólo les faltaba cumplir la edad requerida para et disfrute de la misma.
La norma no establece un nuevo requisito para adquirir el derecho a la pensión, y tampoco hace alusión a la edad de las personas, sino al tiempo de servicio (trabajo), que es lo único que permite devengar y cotizar, a fin de determinar el "ingreso base para liquidar la pensión" en la forma prevista en este inciso. Es lógico que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 haga alusión a las personas beneficiarias del régimen de transición, a quienes les hacía falta tiempo de servicio para adquirir el derecho, porque un trabajador podía haberse retirado del servicio antes de entrar en vigencia esta ley, con derecho adquirido a la pensión por haber completado 20 años de servicio, y estar esperando solamente cumplir la edad requerida para exigir el pago de la prestación caso en el cual el ingreso base de liquidación, tal como se prevé en el inciso tercero, no es aplicable por sustracción de materia.
El único requisito establecido en la ley para que una persona adquiera el derecho a la pensión de vejez o jubilación, es el tiempo de servicio o de cotizaciones; una vez cumplido este requisito, el trabajador tiene adquirido el derecho a la pensión; la edad solamente es una condición para que el trabajador comience a disfrutar físicamente de los beneficios prestacionales que de este derecho se derivan, como son, el pago de la mesada pensional y la prestación de servicios de salud en forma vitalicia. No se debe confundir, "adquirir el derecho a la pensión", con "reunir los requisitos para acceder al disfrute de la pensión".
Lo primero se da cuando se cumple el tiempo de servicio o de cotización; lo segundo, cuando el trabajador o sus beneficiarios pueden acceder al disfrute de la prestación por haber cumplido la edad en el primer caso, o acaecido la muerte del trabajador en el segundo, una vez de adquirido el derecho por tiempo de servicio o de cotizaciones. […] Por consiguiente, la interpretación que el ad quem hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al definir el ingreso base para liquidar la pensión del señor JORGE ENRIQUE BARRERA OVIEDO, es errónea, porque al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, este ya había adquirido el derecho por haber completado el tiempo de servicio exigido para ello (20 años) el día 27 de febrero de 1993; se retiró de TELECOM el 30 de marzo de 1995, y solo estaba aguardando cumplir 50 años de edad el día 28 de julio de 1998, para obtener el reconocimiento y pago de la prestación. […] La liquidación de la pensión con base en el promedio de lo devengado en los últimos diez años, es parte de lo reglado en el artículo 21 de la Ley 100 “… para liquidar las pensiones previstas en esta ley ”, es decir, las del Sistema General de Pensiones establecido a partir de la vigencia de este estatuto.
Por consiguiente, el Tribunal también incurrió en violación del principio de inescindibilidad de la ley previsto en el artículo 288 ibídem, pues a la vez que considera erróneamente que la ley 33 de 1985 es el régimen anterior aplicable al trabajador, y ante la imposibilidad de aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación del monto de la pensión, aplicó indebidamente el IBL del artículo 21 ibídem.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia gravada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional y los artículos 11, 12, 21, 33, 141, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ley 2ª de 1932; 1° de la Ley 28 de 1943; 1° de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto 1237 de 1946; 9° del Decreto 2661 de 1960; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 4ª de 1987; 9° y 10° del Decreto 2201 de 1987, que no aplicó; 1° del Decreto 691 de 1994; 1° del Decreto 1158 de 1994; 20 del Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto 758 de 1990; 26, 27, 28, 30, 31 y 32 del Código Civil; 5° de la Ley 153 de 1887;
PREAMBULO y artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 53, 58, 83, 229 y 230 de la Constitución Política. Le endilga al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. Se dio por demostrado, sin estarlo, que el régimen pensional aplicable al señor JORGE ENRIQUE BARRERA OVIEDO, es el establecido en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 2.
No se dio por demostrado, estándolo, que el día 1° de abril de 1994, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante, como trabajador de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones se encontraba afiliado al régimen especial de pensiones creado y desarrollado en los artículos16 de la Ley 2ª de 1932; 1° de la Ley 28 de 1943; 1° de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto 1237 de 1946; 9° del Decreto 2661 de 1960; 45 del Decreto 1045 de 1978, y ratificado después de la Ley 33 de 1985, por los artículos 1° de la Ley 4ª de 1987; 9° y 10° del Decreto 2201 de 1987. 3.
Se dio por demostrado, sin estarlo, que la liquidación de la pensión del señor JORGE ENRIQUE BARRERA OVIEDO, efectuada por la entidad demandada, tomando como ingreso base de liquidación, el promedio del sueldo básico devengado durante los últimos 10 años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se ajusta a lo dispuesto en el ordenamiento legal para el efecto. 4.
No se dio por demostrado, estándolo que el total devengado por el trabajador como salario durante el último año de servicio fue $13.193.132; el ingreso base de liquidación es $1.099.428 (75%), y el monto de la pensión a partir del 28 de julio de 1998, es de $1.377.343. Se refiere a las pruebas que ponen de relieve los errores enlistados, de la Resolución n.° 2610 de 22 de noviembre de 2004 (f.° 238 a 240), mediante la cual Caprecom le reconoció la pensión de jubilación al actor en la modalidad de ordinaria por 20 años de servicios y 55 años de edad, afirma que fue mal apreciada por el ad quem al considerar que el régimen pensional aplicable era el de la Ley 33 de 1985, realizando similares argumentos a los expuestos en el primer cargo.
Menciona las Resoluciones n.° 3000 de 2011 y 00266 de 2012, mediante las cuales Caprecom reliquidó la pensión de jubilación, con base en el promedio del sueldo básico devengado durante los últimos 10 años anteriores a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, los que acusa de mal apreciados en cuanto el Tribunal avaló sin reparos la liquidación obrante a folio 271, indicando que el IBL fue calculado de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, señalando que la Resolución n.° 3000 de 2011, dice lo siguiente: « […] esta pensión fue reliquidada y reajustada en resolución 3000 del primero de diciembre de 2011, en la cual su pensión se reliquidó con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años (folios 112-114) […]».
Examinada la liquidación (f. 271) debió advertir que el IBL apreciado como ajustado a derecho para la liquidación es el comprendido entre el mes de abril de 1984 y el mes de marzo de 1994, es decir 10 años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que hizo el ad quem porque no podía aplicar el inciso 3° del artículo 36 ibídem, ya que esta norma se aplica a quienes siendo beneficiarios del régimen de transición, el 1° de abril de 1994, les faltaba tiempo de servicio o cotizaciones para adquirir el derecho a la pensión, no a quienes habiendo adquirido este derecho con anterioridad solo les faltaba cumplir la edad requerida para su disfrute.
Expresa que: «[…] el único requisito establecido en la Ley para que una persona adquiera el derecho a la pensión de vejez o jubilación, es el tiempo de servicio o de cotizaciones […]»; erró el colegiado al considerar que el régimen aplicable al trabajador era el contenido en la Ley 33 de 1985 y por ello coligió erradamente que él adquirió el derecho a la pensión a los 55 años de edad, encontrándose en la situación de no poder aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque no tenía IBL ya que el actor prácticamente no devengó ni hizo aportes para pensión durante el tiempo que le hacía falta para llegar a los 55 años de edad, dado que se retiró del servicio poco tiempo después de entrar en vigencia la Ley 100, por lo que tampoco podía aplicar el artículo 21, porque, «[…] además de ser ello violatorio del artículo 288, la norma exige que el ingreso base para liquidar las pensiones, sea el promedio de los salarios sobre los cuales se ha cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión […]», o sea que tampoco había IBL.
Concluye así la errada apreciación del documento donde consta el cálculo de ingreso de base de liquidación (f.° 271) tomado por Caprecom para reconocer la pensión del demandante, soportando su argumento en los siguientes hechos: 1. A la luz de los artículos 9° del Decreto Ley 2661 de 1960 y 9° del Decreto 2201 de 1987, el señor JORGE ENRIQUE BARRERA OVIEDO adquirió el derecho a la pensión de jubilación el día 28 de febrero de 1993, al cumplir 20 años al servicio de TELECOM. 2.
La Ley 100 entró en vigencia el 1° de abril de 1994. 3. El actor prestó sus servicios a TELECOM hasta el 30 de marzo de 1995. 4. La sentencia C-168 de la Corte Constitucional, tiene fecha 20 de abril de 1995. 5. De acuerdo con el régimen anterior aplicable, el demandante cumplió la edad para acceder al disfrute de la pensión el día 28 de julio de 1998, al cumplir 50 años de edad.
CONSIDERACIONES Los tres cargos se analizan de manera conjunta, teniendo en cuenta que persiguen la misma finalidad, denuncian la infracción de normas similares y sus argumentos se complementan. No es objeto de controversia en el proceso lo siguiente que: (i) el demandante nació el 28 de julio de 1948 (folios 80); (ii) para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;
(iii) al actor le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de Caprecom según la Resolución n.° 2610 del 22 de noviembre del 2004 a partir del 28 de julio de 2003; (iv) la pensión fue reliquidada y reajustada con la Resolución n.° 3000 del 1 de diciembre de 2011, con base en el promedio devengado en los últimos 10 años (folio 112, 114) y por la Resolución n.° 266 del 7 de febrero de 2012 se ordenó reajustar la pensión. El ad quem consideró que por ser beneficiario el actor del régimen de transición su derecho pensional se debería definir con base en la normativa anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, que en su caso por acreditarse servicios oficiales es la Ley 33 de 1985, por lo tanto su derecho pensional se concretaba con el cumplimiento de 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad con un monto de 75%, que para definir su derecho pensional se conservan el monto, la edad y los tiempos de servicios o semanas de cotización que estaban previstos en la legislación anterior, sin embargo el IBL y las demás circunstancias diferentes a las ya indicadas se rigen por la Ley 100 de 1993, que en su artículo 36 fijó el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para las personas beneficiadas por la transición y dispuso que en el evento que le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho se establecería con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, siendo esos parámetros los que tuvo en cuenta la demandada.
No acogió el Tribunal la inconformidad planteada por el demandante según la cual para el año 1994 tenía cumplidos los requisitos previstos en el régimen especial para pensionarse, esto es 20 años de servicios y 50 años de edad, tampoco aceptó que esa pretensión tuviera fundamento en la convención colectiva de trabajo, precisando que, de las que se aportaron al proceso, la única que consagra el derecho a pensionarse con 20 años de servicio y 50 años de edad es la contenida en la adenda suscrita para 1996 y 1997 (f.° 123), que no aplica para el actor como quiera que él presto servicios hasta el año 95 y, […] la modalidad pensional que allí se estipuló fue para el trabajador que haya llegado a los 50 años de edad después de los 20 años de servicio continuos o descontinuos, es decir, que la edad para obtener este tipo de pensiones se predica respeto de quienes tienen calidad de trabajador, situación que no puede predicarse del demandante como quiera que él dejo de laborar sin que hubiere cumplido la edad de 50 años por lo tanto no habría cumplido los requisitos que son concurrentes y que los estableció esa adenda de un lado. […] […] la propia convención colectiva de trabajo vigente para el 94 y 95, es decir, para la fecha que el demandante dejo de prestar sus servicios estableció la forma que deberían liquidarse las pensiones de vejez señalando de manera literal lo siguiente: el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, tengan 35 años o más años si son mujeres o, 40 o más si son hombres o, 15 o más de servicios, será el promedio mensual de lo devengado el tiempo que le hiciere falta para ello contado a partir de la vigencia de la precitada Ley actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE (folios 98) con lo que prácticamente se hizo una remisión casi literal de los artículos de la Ley 100 cuestionados por la parte actora.
Sobre el régimen especial al que dijo pertenecer el demandante, previsto para los trabajadores oficiales de Telecom, sostuvo que dejó de existir en virtud de la disposición del legislador, y si bien es cierto que aún pervive algún tipo de pensiones de carácter especial se les contempló básicamente para quienes hubieran desempeñado servicios en cargos de excepción tal y como lo contempló el Decreto 1835 de 1994, condición que nunca se aludió dentro del proceso.
La censura sostiene que el Tribunal después dar por acreditado que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dejó de aplicar los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932; 1° de la Ley 28 de 1943; 1° de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto 1237 de 1946; 9° del Decreto 2661 de 1960; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 4ª de 1987; 9° y 10° del Decreto 2201 de 1987, normas que comprendían el régimen pensional especial aplicable al demandante y en su lugar acudió indebidamente al consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuando precisamente en el inciso 2 de ésta se dijo expresamente que los empleados oficiales que disfruten de un régimen especial de pensiones no quedan sujetos a la regla general que les exige servir o haber servido 20 años continuos o discontinuos y llegar a la edad de 55 años para tener derecho a la pensión de jubilación. En lo referente al régimen especial que reclama el recurrente y del cual el ad quem afirma que dejó de existir, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse, incluso dentro de procesos seguidos contra la misma demandada, así en un caso de similares contornos al sub examine, en la sentencia CSJ SL27221, 24 oct. 2006, se dejó dicho lo siguiente: El primer cargo se dirige a demostrar que están vigentes los artículos 1, inciso 1, de la Ley 28 de 1943 y 1 de la Ley 22 de 1945.
Esas normas, dice el recurrente, prescriben que en el ramo de las comunicaciones los empleados y trabajadores oficiales al cumplir 20 años de servicios y 50 años de edad tienen derecho a percibir pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de lo devengado durante el último año de servicios. Esas disposiciones, asegura, son aplicables para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante María Helena Palomeque de Simar.
El segundo cargo a su vez pretende demostrar que el Tribunal definió la controversia con unas normas impertinentes. La pensión especial de jubilación al cumplir 20 años de servicios y 50 años de edad en el ramo de las comunicaciones fue establecida por los artículos 1, inciso 1, de la Ley 28 de 1943 y 1 de la Ley 22 de 1945 en los siguientes términos: Ley 28 de 1943: “Artículo 1° Para obtener la pensión de jubilación de que trata el artículo 16 de la ley 2ª de 1932, se requiere que el empleado haya prestado sus servicios en los ramos adscritos al Ministerio de Correos y Telégrafos por lo menos durante veinte años, en las condiciones expresadas en dicho artículo, y que su edad no sea inferior a cincuenta años.
“En caso de que haya servido durante veinticinco y se le retire del servicio, tendrá jubilación, sin tener en cuenta la edad. “Parágrafo. Sin embargo, los Operadores de Radio y de Telégrafos, tendrán derecho a la jubilación cuando cumplan veinte años de servicio, cualquiera que sea su edad”. Ley 22 de 1945: “Artículo 1. La pensión vitalicia de jubilación a que tienen derecho los empleados del Ministerio de Correos y Telégrafos, de conformidad con la ley 28 de 1943, será del 75% del promedio mensual de los sueldos o jornales devengados en el último año de servicio.
En ningún caso la pensión de jubilación podrá exceder de $200.00 en cada mes. “ ”. La norma a que hace referencia el artículo 1, inciso 1, de la Ley 28 de 1943 contiene el siguiente texto: “Artículo 16. El empleado que comprobare treinta (30) o más años de servicio sin que en ninguna ocasión se le hubiere separado por causa de mala conducta, tendrá derecho a retirarse de su empleo con una pensión de jubilación, equivalente a la mitad del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el año de servicio anterior a la presentación de la solicitud; pero esta pensión no podrá en lo futuro exceder de sesenta pesos ($ 60) mensuales.
“Parágrafo. Los empleados del ramo a quienes se les hubiere reconocido pensión, o auxilios por inhabilidad, o se les reconozca en lo futuro o estén en el caso de poder solicitarla y comprobaren haber desaparecido ésta, se les ocupará preferentemente en el servicio de aquél, si lo quisieren y tuvieren capacidad y competencia para prestarlo, a juicio del Gobierno, teniendo en cuenta la categoría del último puesto servido”.
El cargo afirma que las dos normas legales de 1943 y 1945, trascritas, están vigentes, según lo dispuesto por los artículos 27, inciso 2°, del Decreto Ley 3135 de 1968 y 1°, inciso 2°, de la Ley 33 de 1985. Argumenta que el artículo 27, inciso 2°, del Decreto 3135 de 1968 excluyó de la regla general prescrita por el inciso 1° del mismo artículo a las personas sometidas por la ley a regímenes especiales o excepcionales de pensión de jubilación; que en consecuencia, el citado inciso 2°, al fijar las excepciones, remitió directamente a las leyes que en la fecha en que fue expedido el mencionado decreto establecían regímenes especiales o excepcionales de pensión de jubilación. El serio planteamiento que presenta el recurso significa: 1.
Que una ley que en materia de pensiones consagre un régimen especial o de excepción a la regla general contenida en el inciso 1° del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 está vigente; y 2. Que, como la Ley 28 de 1943 es un estatuto especial en materia de pensiones se halla en pleno vigor. Antes de este proceso, la Corte ha estudiado el tema de las pensiones especiales o excepcionales de los trabajadores del ramo de las comunicaciones.
La posición de la Corte al respecto tiene estos presupuestos: No ha desconocido, ni podía hacerlo, la vigencia de los regímenes especiales o excepcionales. Ha considerado que el texto del inciso 2° del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 sustrae de la aplicación de la regla general a las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, como textualmente lo dice ese precepto exceptivo.
Y ha reconocido igualmente que le corresponde a la ley la determinación expresa de los casos que justifiquen que un trabajador oficial se pensione en condiciones especiales o excepcionales más favorables, relativamente. La Corte propiamente no ha hecho un juicio sobre la vigencia de la Ley 28 de 1943 en orden a declarar si expresamente consagra o no un caso especial o de excepción. Ha juzgado que la ley que consagra pensiones especiales o de excepción no tiene carácter general.
No debe aplicarse a todos los trabajadores sin atender a la clase de actividad que realizan. Reconoce la Corte que en el ramo de las comunicaciones se han expedido estatutos especiales o excepcionales; pero no los ha aplicado automáticamente, sino que ha consultado su razón de ser, bajo el entendimiento de que está probado científicamente que la exposición a la radiación justifica el trato especial o excepcional, que no preferencial, sino equitativo.
Y ha definido las controversias teniendo en cuenta la concreta actividad que hubiere desarrollado el trabajador demandante según los cargos que la misma ley exceptúa del régimen general. En otras materias ha seguido el mismo criterio. Así, ante las reclamaciones de los trabajadores de la Caja Agraria ha juzgado, de cara a una norma convencional, que sólo el trabajador que de manera permanente está expuesto a las sustancias químicas que esa entidad tenía en sus almacenes y bodegas, tiene derecho a unas condiciones de pensión especiales; pero ha juzgado que la norma convencional no tiene carácter general, no rige para todos los que laboran en el almacén o depósito, lejos de todo contacto perjudicial.
Así lo ha resuelto, también, para la aplicación del estatuto especial de pensiones de los trabajadores ferroviarios. Con ese criterio la Corte ha precisado que el sistema especial o de excepción de los estatutos sobre pensión de jubilación del ramo de las comunicaciones no cobija a la totalidad de los empleados de Telecom, como lo determinó en la sentencia del 24 de abril de 1998, radicada con el número 10446.
Con ello ha consultado el texto del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y su finalidad. No ha aplicado automáticamente el criterio de la remisión legislativa. Por eso ha dicho, y lo sigue sosteniendo, que sólo los empleados de la empresa de comunicaciones que estén en una situación especial o de excepción, según la ley, pueden acceder a la pensión especial o de excepción. Implícitamente ha consultado el espíritu mismo de las leyes de 1943 y de 1945, que invoca la censura, y las ha aplicado con el verdadero sentido que las inspira: que el trabajador expuesto a dañosas condiciones de trabajo, calificadas por la ley, tenga un término de permanencia en el servicio activo menor que el del trabajador que no está expuesto a ellas (sentencia del 26 de junio de 1997, Radicado 9498, reiterada en sentencias números 20307, 19249 y 18090 de 21 de mayo de 2003, 29 de abril de 2003, 4 de septiembre de 2002, respectivamente, entre muchas otras).
El criterio de la Sala sobre la materia de qué trata la impugnación está consignado en la citada sentencia del 24 de abril de 1998, radicado 10446, en la cual se dijo: “Empero, ocurre que en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el Congreso en virtud de la Ley 65 de 1967 para realizar la reforma administrativa, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 3135 de 1968, el que dispuso en su artículo 27 que tendría derecho a la pensión de jubilación el empleado público o trabajador oficial que sirviera 20 años al Estado cuando cumpliera 50 años de edad, para el caso de las mujeres, y para los hombres al cumplir 55 años.
De este régimen general se excluyó a. Para los empleados que al entrar en vigor la norma tuvieran cumplidos 18 años de servicios se mantuvo el régimen anterior. “Debe entenderse entonces que el Decreto Ley 3135 de 1968, al unificar los requisitos para pensionarse de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y derogar las normas que le fueran contrarias, subrogó las anteriores que establecían para un determinado sector de la administración pública, como lo es el de las comunicaciones, el régimen ordinario para obtener la pensión de jubilación, entre ellos, el de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, que preveía los mismos requisitos establecidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, 20 años de servicios y 50 ó 55 años de edad.
“Teniendo en cuenta que Jairo Iván Herrera Restrepo afirmó en la demanda que viene prestándole sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones desde 1974 como trabajador oficial y que aún desempeña un cargo administrativo que no puede ser incluido entre aquellas, era forzoso para el Tribunal de Medellín haber concluido que su pensión de jubilación quedó sujeta al régimen establecido en la reforma administrativa de 1968, que ya había empezado a regir cuando se vinculó a dicha entidad, y, posteriormente, al previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.
Esta ley consagró la pensión de jubilación para quienes cumplan 20 años de servicios y 55 años de edad, excluyendo de esa regla general sólo a los empleados oficiales que trabajaran en actividades determinadas expresamente por la ley que por su naturaleza justifiquen la excepción y a quienes legalmente disfruten de un régimen especial de pensiones.
Supuestos en los que no era dable subsumir la situación del demandante, por cuanto su cargo es administrativo, y cuando se vinculó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, ella ya se regía por lo regulado en el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968”. Ahora bien, como se desprende de lo hasta aquí discurrido por la Corte y se anotó en precedencia, las normas legales y reglamentarias que el censor cita en su apoyo mantienen su vigor jurídico pero exclusivamente en relación con las denominadas pensiones especiales o excepcionales, esto es, aquellas concedidas en condiciones más favorables en atención al particular trabajo que desempeñen los trabajadores, las condiciones en que sea ejecutado y los efectos perjudiciales que pueda producir en la salud del trabajador, según la ley.
Y al respecto ha precisado la jurisprudencia de la Sala, que “…las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente”, pues, “Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.
Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años”. Es cierto, como lo asegura el recurrente al formular el segundo cargo que la demandante solicitó el reconocimiento de su pensión especial de jubilación por haber servido en Telecom 20 años y cumplido 50 años de edad con fundamento en los artículos 1, inciso 1, de la Ley 28 de 1943 y 1 de la Ley 22 de 1945, reiterados por los artículos 1 del Decreto 1237 de 1946, 9 del Decreto 1661 de 1960 y 7 del Decreto-Ley 3267 de 1963.
Pero la Sala considera, siguiendo su reiterada jurisprudencia, que el Tribunal no infringió directamente esos preceptos legales, ni por ignorancia ni por rebeldía, sino que no les hizo producir los efectos jurídicos pretendidos en la demanda por no ser pertinentes al caso debatido. Podría admitirse que el Tribunal debió dar un tratamiento diferente a la revocatoria del numeral primero de la sentencia del Juzgado, que dispuso allí la prosperidad de la excepción temporal de petición antes de tiempo.
Pero el sentido de la decisión del Tribunal es que el cargo que desempeñó la demandante como teleprintista y profesional I y IV no da lugar a la pensión con 20 años de servicios y 50 de edad, porque esos cargos no aplican para el régimen especial que se solicita en la demanda, según la ley. Por eso mismo, el Tribunal, y esto surge del texto de su sentencia, no motivó esa decisión en la aplicación de las normas acusadas en el segundo cargo en cuanto prescriben para el ramo de las comunicaciones el derecho a percibir pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio en los cargos de excepción prescritos por la ley sin tener en cuenta la edad.
La anterior posición, que es la que sigue el Tribunal en la sentencia gravada, se reitera en las sentencias CSJ, SL37216, 14 sep. 2010 y más recientemente en la SL19439-2017, la cual, además, soporta las consideraciones que sirvieron de preludio a lo decidido. En ella sostuvo: El sustento del fallo gravado, radica en que la demandante se encontraba cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que le implicaba ser « (…) beneficiaria del sistema establecido anteriormente en lo que respecta al monto, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo servicios para adquirir el derecho a la pensión (…), no así en cuento el ingreso base de la liquidación a tener en cuenta para tasar su pensión, porque el inciso tercero de la Ley 100 de 1993 «(…) determinó que para todos los pensionados que adquirieran ese derecho con posterioridad a su vigencia, no es el último salario, sino el promedio de lo devengado en los últimos 10 año o en el tiempo que faltare por completar el derecho a la pensión, a partir del 1 de abril de 1994».
Como quedó puntualizado, todos los cargos propuestos están orientados, con distintos argumentos, a controvertir lo señalado por el Tribunal con relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular la demandante, y respecto de la cual no se desconoció que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el aludido punto materia de controversia, debe recordarse que esta Sala, en no pocas ocasiones, se ha ocupado de ese tema, entre ellas es pertinente citar la sentencia del 25 de mayo de 2016, radicación 45509, en que se expuso: …La Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades se ha ocupado del tema en torno al ingreso base de liquidación de las pensiones que reconoce CAPRECOM en virtud del régimen de transición. En sentencia CSJ SL, 1453-2014, rad. 40738, se memoró los fallos calendados 25 sep. 2012, rads. 42009 y 44023, 12 dic. 2012, rad. 50784, 20 de feb. 2013, rad. 55905, 6 mar. 2013, rad. 40287 y 30 abr. 2013, rad. 40047.
En esta última adoctrinó lo siguiente: “El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: “Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".
“En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.
De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, hace alusión a uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, por lo que se refiere justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.
Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos al asunto bajo escrutinio, estima la Corte que el juez de segundo grado no incurrió en los yerros enrostrados por la censura, al definir el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los demandantes conforme a lo previsto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1.993 y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo sugiere la parte actora (…)».
Es anotar que el aludido criterio jurisprudencial de la Sala, está acorde con lo expresado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se precisa que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993.
De otra parte, en relación con los cargos segundo y tercero, por medio de los cuales la accionante echó de menos la aplicación por parte del Tribunal de la Ley 4ª de 1987 y su decreto reglamentario, Decreto 2201 del mismo año, concretamente en cuanto a los artículos 9º y 10º, habida cuenta que gozaba de la calidad de trabajadora del sector de comunicaciones, y como tal «(…) existe un régimen especial establecido para los trabajadores de TELECOM que no puede confundirse con el régimen aplicable a los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público que se encuentre en régimen de transición», razón por la que considera, la recurrente, no era procedente dar aplicación a la Ley 33 de 1985, más aún cuando del inciso 2º del artículo 1º de la citada ley se infiere que dicha norma no cobija a los trabajadores oficiales de TELECOM « (…) pues no se aplica a los funcionaros, que trabajan en actividades que por su naturaleza justifican la excepción, es decir, para TELECOM (los denominados cargos de excepción; ni para aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
En efecto, en sentencia de casación del 6 de septiembre de 2008, con radicación 34360, sobre el precitado planteamiento del impugnante, se puntualizó: …. Es indudable que jurídicamente le asiste plena razón al Tribunal, en cuanto sostuvo que el Decreto 3135 de 1968, derogó los regímenes especiales pensionales anteriores que venían rigiendo, incluyendo el sector de las telecomunicaciones, dejando intacto tan solo el régimen especial que por razón de las actividades específicas que desempeñara el trabajador, justificaran su vigencia. Así se desprende claramente del artículo 27 del Decreto ley 3135 de 1968, que en materia de pensiones sentó una regla general según la cual el empleado público o trabajador oficial que preste 20 años de servicios continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad si es hombre o 50 si es mujer, tendrá derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, quedando exceptuados de dicha regla “las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.
Como se observa, el Decreto se refirió a actividades y no a sistemas pensionales especiales, lo cual tiene justificación en la medida en que algunas actividades específicas pueden deteriorar en mayor escala la salud del trabajador, precisamente por causa de la labor que presta. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia reiterada de la Corte, como puede observarse en la sentencia del 23 de noviembre de 2000, radicación 14917, en la que se dijo: Conviene resaltar que en sentencia de esta Corporación fechada el 24 de abril de 1998 y radicada con el número 10446 se anotó que los diferentes regímenes generales de pensiones del sector oficial fueron subrogados por el Decreto 3135 de 1968, expedido por el Presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 65 de 1967, con el propósito de integrar la seguridad social entre el sector público y el privado y también de regular el régimen de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.
Efectivamente el artículo 27 del decreto referido estableció que el empleado público o trabajador oficial que sirviera a una entidad del Estado 20 años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 años si era hombre, o 50 si era mujer, tendría derecho a que por la entidad de previsión correspondiente le fuera pagada una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
Sin embargo previó que no quedaban regulados por esa regla general las personas que trabajaran en actividades que por su naturaleza fueran exceptuadas expresamente por la ley. Es indudable entonces que al unificar el Decreto 3135 de 1968 los requisitos para la pensión de jubilación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y al derogar las disposiciones que le fueran contrarias subrogó las anteriores que regulaban esta prestación en un determinado sector de la administración pública, como sería en el de las comunicaciones el régimen general de pensiones a cargo de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones; salvo en lo relativo a la excepción consagrada en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, que al contrario de lo afirmado por la acusación se refirió expresamente, como se dijo antes, a los empleos beneficiados con la pensión especial aludida”.
De otro lado, si bien es cierto que el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, derogó expresamente el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, ello en manera alguna significa que todos los regímenes especiales anteriores al último decreto citado hayan recobrado vigencia, pues como norma general de conformidad con el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, la ley derogada no revive por haber sido derogada la que la abolió y sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una nueva ley Luego entonces, al no haber sido objeto del proceso, el hecho que la demandante hubiese prestado sus servicios en una labor calificada como de excepción, su situación pensional, se reitera, teniendo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, se rige en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto, por el régimen general aplicable para la época a los trabajadores oficiales, esto es, por la Ley 33 de 1985.
En consecuencia, no se requiere de mayor explicación para que se concluya, que en ninguna de las violaciones denunciadas en los cincos cargos propuestos incurrió el Tribunal, cuando determinó que el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante estaba regido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 o el artículo 9 del Decreto 2201 de 1987.
De otra parte, en cuanto los argumentos del recurrente relacionados con el principio de la inescindibilidad y el artículo 53 de la Carta, también es pertinente recordar lo que precisó la Sala en sentencia del 4 de febrero de 2015, radicación 56541, a saber: …Aunado a lo anterior, menos razón asiste a la censura frente a la supuesta vulneración del principio de favorabilidad dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo e inescindibilidad de la Ley, ya que como quedó atrás sentado, por ser la actora beneficiaria del régimen de transición al aplicarse el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación con ello no se le hizo más gravosa su situación, en tanto fue por disposición del propio legislador que se estableció la mixtura de las normas que consagran derechos pensionales, pues así lo ha sostenido esta Sala de Casación en múltiples sentencias, entre otras, en la sentencia SL6739–2014, en la cual así reflexionó: Ahora bien, no se desconoce el principio de inescindibilidad cuando se calcula el IBL de las personas en régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100, pues es la misma norma la que dispone la mixtura normativa dentro del marco de la facultad del legislador de configurar los derechos pensionales, que bien puede amparar ciertas condiciones del régimen anterior y modificar aspectos como el relativo al ingreso base de liquidación pensional.
Tampoco se da transgresión de la favorabilidad, puesto que no se trata de un conflicto normativo en los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a normas vigentes, pues ha de entenderse que en el aspecto del IBL para los beneficiarios de la transición salvo norma especial, quedaron derogados los preceptos anteriores.
Por lo dicho, habiendo tenido el actor la calidad de trabajador oficial, y siendo beneficiario del régimen de transición, su derecho pensional se rige como lo determinó el Tribunal, por la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, y no por el especial que reclama la censura, ya que, el Decreto 3135 de 1968, derogó los regímenes especiales pensionales anteriores que venían rigiendo, incluido el del sector de las telecomunicaciones.
Los cargos no salen victoriosos. Sin costas en el recurso extraordinario en razón a que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que JORGE ENRIQUE BARRERA OVIEDO instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.
Costas como se dijo en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00