Radicación n.° 58562 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL4844-2018 Radicación n.° 58562 Acta 39 Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AMPARO ESTHER BLANCO RACEDO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 11 de julio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La señora Amparo Esther Blanco Racedo demandó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación estipulada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de abril de 2010, más los intereses moratorios. Subsidiariamente solicitó que el reconocimiento pensional se haga teniendo en cuenta el 75% del IBL «[…] que reconoció la resolución No. 000013150 del 20 de octubre de 2011 (Norma más favorable)».
Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 11 de noviembre de 1950 y cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2005; que comenzó a cotizar para los riesgos de IVM como dependiente del Departamento del Atlántico, el 1 de abril de 1974; que solicitó el reconocimiento de la pensión el 18 de mayo de 2009, lo que fue resuelto negativamente mediante las Resoluciones n.° 00001037 del 26 de junio de 2009 y 3085 del 29 de octubre de 2010, aduciendo que acreditaba 1044 semanas cotizadas, pero que no cumplía los requisitos exigidos por los artículos 12 del Decreto 758 de 1990 y 33 de la Ley 100 de 1993; que el 14 de febrero de 2011, presentó recurso de revisión por nuevos hechos, solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a lo que el ISS resolvió mediante la Resolución n.° 000013150 del 20 de octubre de 2011, reconociendo la pensión de vejez en monto de $1.182.437,00, a partir del 1 de abril de 2010, con base en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, tomando como base para la decisión, 1263 semanas, IBL de $1.692.581,00 y tasa de reemplazo del 69.86%; que el 2 de febrero de 2012, nuevamente presentó recurso de revisión por nuevos hechos, solicitando la pensión de jubilación por aportes, alegando que según la afiliación n.° 1679 del 27 de enero de 2004, reportó a partir del 1 de abril de 2004 un ingreso mensual de $2.000.000,00, que el promedio del último año de servicios fue de $2.128.000,00; que el promedio de toda la vida laboral fue de $2.325.000,00.
El ISS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, respecto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora y negó la pensión mediante la Resolución n.° 00001037, alegando que lo pretendido es la aplicación de la Ley 71 de 1988; que tuvo en los aportes efectuados a la AFP Horizonte, y por haberse trasladado al fondo privado perdió el régimen de transición por no haber acreditado 15 años de aportes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Aceptó el reconocimiento pensional en los términos estipulados en la Resolución n.° 000013150, y aclaró que la liquidación se hizo conforme a lo preceptuado por el art. 21 de la Ley 100 de 1993. Presentó las excepciones de mérito que llamó prescripción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, inexistencia de la obligación y, buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 21 de junio de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 11 de julio de 2012, confirmó el fallo apelado por la demandante.
El ad quem, para soportar su decisión expuso que, el problema a resolver era determinar si la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y para resolver citó la sentencia CC SU-062-2010, concluyendo que la pérdida del régimen mencionado no se produce respecto de quienes habían cumplido 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y que tal consecuencia solo se predica para quienes se beneficien de ese régimen por tener 35 años si es mujer o 40 si es hombre al 1 de abril de 1994, aclarando que para efectos de mantener la transición requiere la concurrencia de los requisitos de traslado al régimen de prima media de todo lo ahorrado en el régimen de ahorro individual, y que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de haber permanecido en el de prima media.
Acotó que, teniendo en cuenta lo expuesto por la sentencia citada y las pruebas allegadas al proceso, la demandante perdió el régimen de transición del que era beneficiaria por edad, al trasladarse al de ahorro individual, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), solo contaba con 13 años, 11 meses y 23 días de cotizaciones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo, y en su lugar acceda a todas las pretensiones.
Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 36 incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993; lo que conlleva a la infracción directa del 7° de la Ley 71 de 1988 y los artículos 1°, 6 y 8 del Decreto Reglamentario 270 de 1994; en relación con los artículos 11 y 289 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; todas las anteriores disposiciones sustantivas en relación con lo normado en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
Para demostrar el cargo, manifestó que, el Tribunal solo enfocó su argumentación en la aplicación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, sobre la pérdida del régimen de transición, pasando por alto que esa ley no derogó el art. 7° de la Ley 71 de 1988. Continuó diciendo: Si bien es cierto, la Ley 100 de 1993 en su artículo 289 dispuso la derogatoria de todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial, la derogatoria del parágrafo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, no menos cierto es, que no derogó como ya se dijo, la Ley 71 de 1988 ni menos aún su artículo 7°.
Dijo que la Ley 100 no modificó ni consagró la pensión de jubilación por aportes, por lo que se debe aplicar la Ley 71 señalada, ya que no depende de si es beneficiaria o no del régimen de transición, por encontrarse vigente «[…] para aquellas personas con derecho a gozar una pensión de jubilación, en la que concurren para su pago entidades muy distintas en cuanto a su naturaleza y origen, como es el caso concreto de la demandante».
VII. RÉPLICA Indicó la opositora que el Tribunal fundamentó su sentencia en la ley y en la reiterada jurisprudencia construida por la Corte, y de allí concluyó que la Ley 71 de 1988 no es la llamada a regir el asunto, pues precisamente el problema jurídico a resolver es si la demandante es o no beneficiaria del régimen de transición. VIII.
CONSIDERACIONES Dice la recurrente que el Tribunal cometió el yerro al enfocar su decisión en la pérdida del régimen de transición, pasando por alto que la Ley 100 de 1993 no derogó el art. 7° de la Ley 71 de 1988 y que, para el caso, aún se encuentra vigente. Pues bien, es del caso informar a la censura que no erró el ad quem al dirigir su estudio a la pérdida del régimen de transición, teniendo en cuenta que la Ley 71 mencionada es aplicable conforme lo reglado por el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y sobre el tema ya se ha pronunciado esta Corporación, cuando en sentencia CSJ SL7995-2015 adoctrinó: Ahora, como es sabido, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se estableció un régimen de transición para quienes con anterioridad a su vigencia podían haberse pensionado de conformidad con las normas pensionales de la época de seguir éstas vigentes pero que con el advenimiento del nuevo Sistema General de Seguridad Social Integral y particularmente del Sistema General de Pensiones allí previsto podrían ver truncado su derecho, pues la nueva reglamentación estableció unos requisitos más exigentes a los conocidos o diferentes a los en aquellas preceptivas anteriores contemplados.
Así, preservó la situación de dichas personas en cuanto a algunas de los componentes de las pensiones a las que podrían haber aspirado de seguir vigentes, pero a condición de que cumplieran unas exigencias mínimas, pues a los demás los sujetó al nuevo sistema pensional. Para ese nuevo estado de cosas, preceptuó: […] Es decir, permitió que quienes contarán a su vigencia con 35 años, si se era mujer, o 40 años de edad, si se era hombre, o con 15 años de servicio en cualquier caso preservaran los requisitos de (I) edad pensional, (II) tiempos de servicio o número de semanas de cotización y (III) monto de la pensión de jubilación o de vejez del o de los regímenes anteriores a los cuales se encontraran afiliados, pues el llamado Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) del derecho pensional lo reguló directamente en la forma descrita en el inciso tercero de la norma.
A ese respecto, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, vigente para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, había previsto que: […] El Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, al reglamentar la citada pensión dispuso, entre otras cosas, que su monto sería el equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin llegar a ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
Por manera que, no admite duda alguna que la Ley 71 de 1988 creo un régimen pensional propio, en el que se distinguieron claramente los requisitos de (I) edad pensional, (II) tiempo de servicios o número de cotizaciones, y (III) monto de la pensión. El cual, frente a otros regímenes pensionales de la época constituyó una novedad, pues permitió la sumatoria de tiempos de servicio oficial con tiempos de servicio particular sobre el rasero conceptual de los llamados aportes o cotizaciones pensionales, tanto a las cajas de previsión social de todo orden como al Instituto de Seguros Sociales, sin atención a la época en que ellos se sufragarían.
Lo anterior, a la postre, constituiría el momento previo a la normativa de la Ley 100 de 1993 que permitiría para todas las modalidades pensionales allí previstas, de conformidad con los principios que lo regirían como sistema de carácter universal e incluyente, la sumatoria de las cotizaciones y tiempos de servicio oficial, aún el no cotizado (sentencia de casación de 26 de marzo de 2014, radicación SL4457-2014 e interna 43904), a objeto de obtener las dichas prestaciones.
Por ser un régimen pensional propio, precedente a la Ley 100 de 1993, tampoco puede haber duda de que hace parte del espectro de regímenes pensionales comprendido dentro del artículo 36 como de aquellos a los cuales es dable acceder por vía del régimen de transición. (Resalta la Sala). Así las cosas, pasa la Corte a estudiar si la accionante es o no beneficiaria del régimen de transición, no sin antes aclarar que, al escoger la senda directa para edificar su embate, no existe discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) que la señora Blanco Racedo nació el 11 de noviembre de 1950 y cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2005;
(ii) que para el 1° de abril de 1994 (fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993), tenía más de 35 años de edad; (iii) que para esa misma fecha (1° de abril de 1994) contaba con 13 años, 11 meses y 23 días de cotizaciones y; (iv) que se trasladó del régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad (AFP Horizonte) para el interregno temporal de mayo de 1999 a abril de 2004, y posteriormente retornó al primero. Para elucidar el interrogante de si tiene o no derecho la demandante a la aplicación del régimen de transición tantas veces mencionado, la Corte se remite a la sentencia CSJ SL5339-2016, ratificada por la sentencia SL029-2018, donde se dijo: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.
Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.
Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.
Entonces, teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en el error que se le endilga, ya que, a pesar de que la accionante era beneficiaria del régimen de transición por tener cumplido el requisito de edad, al trasladarse de manera voluntaria al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad perdió la transición, y aun cuando retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no cumplió con la condición necesaria para recuperarla, como es, que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tuviera 15 años de servicios o cotizaciones, pues como se dijo anteriormente, solo acreditó un total de 13 años, 11 meses y 23 días de cotizaciones antes de la entrada en vigencia de dicho sistema.
Las razones anteriores son suficientes para declarar la improsperidad del cargo. Costas a cargo de la parte demandante y en favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el once (11) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por AMPARO ESTHER BLANCO RACEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00