SL4843-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 84839 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4843-2021 Radicación n.° 84839 Acta 37 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OTRAPARTE S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 15 de febrero de 2019, en el proceso que adelantó LOURDES BERRÍO CHIQUILLO contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Lourdes Berrío Chiquillo promovió demanda ordinaria laboral contra la empresa Otraparte S.A.S., y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad del acta de conciliación que celebró en el año 2008 con la empresa citada y se le condenara a pagar el valor del bono pensional, título pensional o cálculo actuarial a Colpensiones, en calidad de administradora del régimen de prima media con prestación definida por el tiempo laborado entre el 8 de julio de 1987 y el 7 de febrero de 1994.

A la administradora pensional accionada que se le ordenara liquidar, cobrar y recibir el valor del bono pensional, título pensional, o cálculo actuarial correspondiente a ese lapso. Que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, se condenara a Colpensiones a reconocerle la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del momento del cumplimiento de los requisitos, junto con los intereses de mora de las mesadas dejadas de pagar; así mismo, peticionó el incremento del valor de su mesada pensional en los términos del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 y el reconocimiento y pago del incremento pensional en el equivalente al 7% sobre el salario mínimo legal mensual vigente, por su hijo L.H.Z.B. quien se encontraba incapacitado para trabajar.

Pidió la condena en costas. Fundamentó sus pretensiones en que: tenía 74 años; mediante Resolución N° 02362 del 20 de junio de 1986 el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción para la cobertura de los riegos de invalidez vejez y muerte a los patronos y trabajadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo; inició labores al servicio de la sociedad Inversiones Provenza S.A. el día 8 de julio de 1987, sociedad que el 8 de febrero de 1994 la afilió a los seguros de I.V.M. que cubría el ISS; a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones 1° de abril de la misma anualidad contaba con 49 años; el 13 de julio de 1997 Inversiones Provenza S.A. efectuó la liquidación total de sus prestaciones sociales en virtud de la sustitución patronal celebrada con la Sociedad Otraparte E.U. - hoy S.A.S.; que arribó a la edad de 55 años el 11 de febrero de 1999, momento para el que contaba con casi 12 años continuos al servicio del mismo empleador; durante toda su vida laboral obtuvo ingresos muy superiores al salario mínimo legal mensual vigente para cada época, I.B.L. que reportó su empleador desde su afiliación al I.S.S.; era beneficiaría del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en el año 2008 Otraparte E.U. confeccionó un acuerdo conciliatorio presentado para su firma y la del Inspector del Trabajo; en julio de 2017 elevó reclamación a la sociedad demandada solicitando la expedición del título pensional, pagar el cálculo actuarial y/o los aprovisionamientos de capital correspondientes a los periodos en que prestó sus servicios sin que mediara afiliación al I.S.S., la cual le fue resuelta de manera desfavorable; le fue negada mediante Resolución SUB286106 del 11 de diciembre de 2017 la solicitud de pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990 solicitada el 23 de noviembre del mismo año, y tenía un hijo de 49 años dependiente económicamente por padecer de «HEMIPARESIA IZQUIERDA BRAZO IZQUIERDO Y ADEMÁS DISATRÍA».

La demandada Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la edad de la accionante, su afiliación, que era beneficiaria del régimen de transición; no obstante, aclaró que no mantuvo su aplicación por no tener 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, de ahí la negativa pensional; respecto de los demás, indicó no constarle.

En su defensa, propuso como excepciones las de inexistencia de iniciar acciones tendientes a cobrar por la jurisdicción coactiva; improcedencia del reconocimiento de incrementos pensionales por hijo; falta de causa para demandar; presunción de legalidad de los actos administrativos; buena fe; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, no configuración del derecho al pago de indexación; prescripción; compensación y pago, imposibilidad de condena en costas; declaratoria de otras excepciones.

Por su parte, la empresa Otraparte S.A.S. se opuso a todas las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la existencia de la relación laboral y sus extremos, la afiliación al ISS y las diferentes reclamaciones que le fueron efectuadas, aclaró que el tipo de contrato era a destajo, por lo que, tanto el ingreso como el I.B.C., reportado correspondían al de cada momento; negó los otros o alegó corresponder a pruebas solemnes por estar relacionados con el estado civil.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cosa juzgada, imposibilidad de cumplir con la afiliación, caducidad de la acción y prescripción de los derechos, compensación y buena fe. La Sociedad Otraparte S.A.S. presentó demanda de reconvención en contra de la señora Lourdes Berrío Chiquillo para que, en el evento en que saliera avante la nulidad del acuerdo conciliatorio celebrado el 25 de julio de 2008 entre las partes, se declarara que había desaparecido la causa que dio origen a que le pagaran a la demandante «una contraprestación mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente desde mayo de 2008 hasta la fecha por un monto acumulado de $43.253.722 o el que se demuestre en el proceso más el monto los pagos que con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda se realicen».

En consecuencia, se condenara a la demandada en reconvención a pagarle a la empresa «la suma de $43.253.722 por concepto de contraprestación voluntaria, más el valor de los pagos que se hayan efectuado de la ejecutoria de la sentencia del proceso ordinario laboral de primera instancia o el monto que se demuestre en el trámite del proceso».

Soportó su petitum en que: entre la señora Berrio Chiquillo y la sociedad Otraparte S.A.S. se celebró un contrato de trabajo con vigencia desde el 8 de julio de 1987 hasta el 8 de julio de 2007; el 25 de julio de 2008 se realizó un acuerdo de conciliación, en virtud del cual dicha sociedad se obligó a reconocerle una contraprestación voluntaria, diferida, temporal, periódica e insustituible, pagadera por periodos mensuales en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, hasta que el Instituto de Seguros Sociales le concediera la pensión de vejez o la pensión de invalidez, una vez reunió los requisitos legales; la señora Berrío Chiquillo promovió proceso ordinario laboral contra dicha sociedad, cuya pretensión principal era precisamente que se declare la nulidad del acuerdo conciliatorio celebrado ante el otrora Ministerio de la Protección Social el 25 de julio de 2008; a partir del día 1 de mayo de 2008 y hasta la fecha Otraparte S.A.S. ha cancelado a la demandante mensualmente la referida contraprestación cancelando la suma de $43.253.722 por concepto de contraprestación voluntaria, conforme al acuerdo conciliatorio anotado y que fue demandado.

La señora Lourdes Berrío Chiquillo se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que eran parcialmente falsos puesto que la relación laboral inició con la Sociedad Inversiones Provenza S.A. y la sociedad demandante en reconvención, fue la que puso fin al contrato celebrado el 8 de julio de 1987; que el acuerdo conciliatorio lo que pretendía era defraudar su derecho a la pensión de vejez, así como la acción iniciada, el restante que no le constaba.

En su favor propuso la excepción de mérito de imposibilidad de repetir en contra de la señora Lourdes Berrío Chiquillo. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2018, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acuerdo conciliatorio celebrado entre OTRAPARTE S.A.S. y la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO el 25 de julio de 2008 y, en su lugar se condena, a OTRAPARTE S.A.S., a pagar a COLPENSIONES en el término de cuatro meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del título pensional por el período comprendido entre el 8 de julio de 1987 al 7 de febrero de 1994, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda ejercer válidamente COLPENSIONES en su contra.

SEGUNDO: SE CONDENA a COLPENSIONES a incluir en el reporte de semanas cotizadas por la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO la totalidad de 338.42 semanas y tenerlas en cuenta para todos los efectos prestacionales dentro del sistema.

TERCERO: SE CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO la pensión de vejez en cuantía de $960.427 para el 2018, mesada esta que deberá incrementar anualmente de conformidad con el IPC consolidado anual.

CUARTO: SE CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO por concepto de retroactivo adeudado desde el 15 de diciembre de 2012 a 27 de septiembre de 2018 la suma de $68.750.632, cifra esta que deberá ser debidamente indexada por la entidad al momento del pago efectivo.

QUINTO: SE DECLARA que COLPENSIONES está obligada a reconocer y pagar el incremento por personas a cargo de la pensión de vejez reclamada por la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO por su hijo […].

SEXTO: SE CONDENA a COLPENSIONES a pagar por concepto de retroactivo adeudado por incrementos pensionales desde el 15 de diciembre de 2012 hasta el 27 de septiembre de 2018, la suma de $3.819.158, y continuar pagando los incrementos por su hijo […] hasta que persistan las cusas que lo han originado, es decir, el estado de invalidez y la dependencia económica.

SÉPTIMO: SE ABSUELVE a la señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO de todas las pretensiones formulada en su contra por OTRAPARTE S.A.S., en la demanda de reconvención presentada.

OCTAVO: SE CONDENA en costas a OTRAPARTE S.A.S. como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de $5.442.734. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En lo que estrictamente corresponde al recurso de casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia conoció de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante providencia del 15 de febrero de 2019, falló:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida (…) en el sentido de DECLARAR la nulidad absoluta de los literales B, B.1, B.2, B.3 y B.4, en lo que se refiere este último a los aportes o prestaciones pensionales del acuerdo conciliatorio celebrado entre Otraparte S.A.S. y Lourdes Berrío Chiquillo. SEGUNDO CONDENAR a la demandada en reconvención señora LOURDES BERRÍO CHIQUILLO a restituir a la demandante en reconvención los valores pagados desde la fecha de la conciliación hasta la ejecutoria de la sentencia.

TERCERO. REVOCAR la condena en costas que en primera instancia se hiciera a favor de la demandante señora LOURDES BERRIO CHIQUILLO y en su lugar estas quedan a cargo de la demandada en reconvención y a favor del demandante en reconvención empresa Otraparte SAS.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás. Y revocó la condena en costas a la empresa accionada y, en su lugar, las dejó a cargo de la demandada en reconvención y a favor de la demandante en reconvención empresa Otraparte S.A.S. La sala sentenciadora consideró que debía verificar si fue acertado el juicio jurídico y fáctico de primer grado al declarar la nulidad de la conciliación celebrada entre las partes; si era procedente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y, si el monto de la mesada y la fecha de su causación eran acertados.

Así mismo, y si fuera del caso examinar si correspondía la compensación propuesta por la demandada y demandante en reconvención. Determinó el juez colegiado que era un punto pacífico la relación laboral entre la accionante y la empresa Inversiones Provenza desde el 8 de julio de 1987; empresa que la afilió el 8 de febrero de 1994 al ISS, que Otraparte S.A.S. sustituyó patronalmente a dicha entidad desde el 13 de julio de 1997 vínculo que finalmente terminó. Para abordar el estudio de los aspectos planteados el colegiado efectuó un recuento del derecho pensional, para ello refirió que la seguridad social es un derecho fundamental, una prerrogativa contemplada en la constitución para la cobertura de las contingencias de las personas a lo largo de su vida y la de su grupo familiar.

Relató que con la Ley 100 de 1993, se eliminaron múltiples regímenes especiales, con las excepciones del régimen de transición y aquellos exceptuados; en cuanto al cumplimiento de requisitos mínimos para acceder a la prestación pensional, resaltó que el estatuto pensional dejó por sentado que dentro del tiempo mínimo de cotizaciones a tener en cuenta, se incluía el correspondiente a aquél servido o laborado con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, siempre y cuando la misma hubiera iniciado antes de la vigencia de la ley o se encontrara vigente después de la norma en comento.

Con relación a la vigencia de la relación indicó que esta Corte sentó que el tiempo a tener en cuenta es todo el laborado, porque se debe consultar la vocación de protección del sistema a los trabajadores, por lo que, la limitante de que debía estar vigente la relación laboral, aunque no se manifestó de manera explícita, se torna inaplicable y, puso de presente que entrando en vigencia el sistema, también eran válidas las semanas de los tiempos laborados de empleadores que habiendo surgido la obligación de afiliar, la hubieran omitido e, inclusive, aun cuando hubiera falta de cobertura.

No obstante, advirtió que ello no operaba por disposición normativa, sino que se requería que el ISS contara con el respaldo financiero, para lo que se crearon mecanismos como el título pensional del artículo 6o del Decreto 1887 de 1994 para que, a través de un cálculo actuarial, los empleadores entregaran el titulo pensional y así evitar un perjuicio al trabajador de que vea truncado su derecho pensional.

Expresó que dicho mecanismo constituía el capital fundamental para conformar la prestación pensional y, que posibilitaban al trabajador acceder a la pensión de vejez, al cumplir la densidad de las semanas de cotización. Dejó evidenciado «que estos dineros lejos de pertenecerle al trabajador, pertenecen al sistema para cumplir el propósito ya señalado».

Con sustento en ello el Tribunal afirmó que: Entonces, para la sala no cabe duda que cualquier acuerdo o, convenio entre las partes que recaiga sobre los tiempos que fueron omitidos en afiliación o existiendo la afiliación en cotización, son tiempos de los cuales el trabajador no tiene la capacidad dispositiva, no son dineros que están destinados a entrar a su patrimonio, son dineros con destino a un sistema, si es al régimen de prima medía con prestación definida a un fondo común y si está afiliado al R.A.I.S. a la cuenta individual, pero nunca al patrimonio personal del trabajador por entrega directa de su empleador, siempre deben llegar al sistema.

De la revisión de la conciliación, y en particular la cláusula b) encontró que la sola terminología que se utilizó en su redacción ponía de presente que, el tema sobre el cual se concilió era de seguridad social y concretamente de pensiones; entonces, siendo como era el derecho pensional fundamental, no susceptible de entrar de manera directa al patrimonio del trabajador, sino que debía llegar al fondo común o a la cuenta de ahorro dependiendo del régimen al que se encontrara afiliado, evidentemente se estaba ante unos derechos ciertos e indiscutibles.

Se refirió a la cláusula siguiente que, establecía las condiciones pactadas por las partes para precaver el litigio frente a la que encontró que, a partir del 1 de mayo de 2008, la accionante confirió una prestación voluntaria, diferida, temporal y periódica e insustituible pagadera mensualmente vencida en cuantía de salario mínimo, en todo tiempo hasta que el I.S.S. conceda la pensión de vejez o invalidez, la prestación no sería sustituible a ningún título ni a ninguna persona, no era compatible con la pensión de sobrevivientes o la indemnización sustitutiva que reconociera el sistema general de pensiones a ella o a sus beneficiarios.

Puso de presente que, claramente el propósito de la conciliación era precaver un litigio derivado de los efectos de la negativa de la demandante de afiliarse al I.S.S., lo que se traducía en que, lo que estaba en discusión y en ese momento en conciliación, eran sus aportes para construir el derecho pensional. No había lugar a duda que se trataba de aspectos pensionales, derechos que eran irrenunciables, por cuanto su renuncia implicaba la violación de principios como: i) la sostenibilidad financiera, en palabras sencillas si las empresas entregaban directamente a su trabajador el valor de los aportes no tendríamos un sistema de seguridad social y menos el de pensiones ii) principio de la responsabilidad del estado y la participación de los particulares y iii) el principio de solidaridad.

Conforme a lo analizado concluyó que ni el estado ni el particular tienen el poder dispositivo de los dineros fruto del trabajo humano con destino a la seguridad social; entonces debía entenderse que el capital, no le pertenecía al trabajador y, por ende, no podía disponer del valor del título pensional, ni someterlo a una conciliación, llamó la atención en que los arreglos entre empleadores y trabajadores para obviar los aportes a la seguridad social, podían constituir hasta un fraude a la seguridad social.

Así, consideró nulo ese acuerdo celebrado entre las partes pues este se refería a los aportes pensionales que no fueron cotizados entre el 8 de julio de 1987 y 7 de febrero de 1994 y, que la titularidad de los aportes no estaba en el empleador ni en el trabajador y, si bien este último se beneficiaría del título, no ingresa a su patrimonio pues constituyen un todo destinado al sistema pensional, para la conformación de las prestaciones que conformaban derechos indiscutibles, de las obligaciones que surgen del artículo 22 de la Ley 100 de 1993.

En este punto entendió resuelta la queja del recurrente, relativa a que no se señaló en la primera instancia cuál de los vicios del consentimiento afectó el acuerdo, pues la causa que resultó probada fue que la conciliación recayó sobre un objeto ilícito, por haber recaído sobre derechos ciertos e indiscutibles como lo es el derecho pensional.

Aclaró que la nulidad no afectó la totalidad de lo pactado sino los literales B, B.1, B.2, B.3 en lo que se refería aspectos pensionales y el B.4 en cuanto a los aportes. Así, confirmó la nulidad con el efecto que tal institución representaba con la restitución reciproca entre las partes por lo que frente a la accionante le correspondía recibir el total del cálculo actuarial a través de su administradora de pensiones por los aportes dejados de pagar y a Otraparte S.A.S. la restitución de los valores que por la conciliación entregó. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada OTRAPARTE S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la de primer grado, se le absuelva y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados y que se estudian a continuación de manera conjunta como quiera que se dirigen por la misma vía, se complementan y pretenden el mismo fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 33 (literales e) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 ° del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST.

Para demostrar el ataque indica que erró el colegiado al considerar que: […] aun cuando la parte accionada estaba impedida en afiliar en su momento a los trabajadores, entre ellos a la demandante, debido a las circunstancias de orden público. lo importante es que ésta no se dio cuando hubo obligación de hacerlo, lo que se traduce en una omisión y el tiempo durante el cual prestó servicio el trabajador no puede ser desconocido de tal forma que le impida acceder a su pensión de vejez, porque con su decisión le hizo producir efectos al parágrafo 1 ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, aún durante un interregno de tiempo en el cual la demandada no era un empleador que jurídicamente tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Y es que, en ningún caso puede considerarse jurídicamente lapso de "omisión" el tiempo en que el demandado estuvo en imposibilidad física y absoluta de afiliar por la conducta adoptada por los sindicatos, por lo que en derecho no puede continuar siendo uno de aquellos empleadores que tenían a su cargo directo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a la que se refiere expresamente dicho literal.

Recuerda que antes del 1 de agosto de 1986 era un empleador reconocedor de sus propias pensiones y que al momento del llamamiento a inscripción del I.S.S., en el municipio de Apartadó, Chigorodó y Turbo (Resolución 2362 del 20 de junio de 1986), los sindicatos hicieron imposible la afiliación, por lo que, por este interregno, en el que se estuvo en imposibilidad física de afiliar, la sala sentenciadora solo podía colegir razones de fuerza mayor que lo relevaban del cumplimiento del deber de afiliar y, por ende, tal situación, no podría tener como consecuencia el reconocimiento y pago directo de las pensiones de vejez y de jubilación, ni tampoco reconocer un cálculo actuarial.

Es claro para la entidad recurrente que, por el periodo del 1 de agosto de 1986 al 7 de febrero de 1994, no era de aquellos empleadores reconocedores de sus propias pensiones y, por tanto, « jurídicamente no resultaba posible condenarla al reconocimiento de un título o bono pensional con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo menos por los aportes causados durante este período» y, por ende, tal situación, no podría tener como consecuencia el reconocimiento y pago directo de las pensiones de vejez y de jubilación, ni tampoco reconocer un cálculo actuarial.

Tal desacierto interpretativo, llevó al juez de segundo grado a dejar de lado los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo No. 189 de 1965, aprobado por el 1 ° del Decreto 1824 de 1965, y 6 del 2665 de 1988, que considera estaban vigentes por la época de los hechos y cuyas consecuencias son diferentes a las establecidas por el Tribunal. Repara en que, si bien la seguridad es un derecho fundamental, ello no implica que el juez pueda condenar de manera libre y sin sujeción a norma alguna.

Agrega, con sustento en la sentencia CC C 506 -2001, que « la obligación de títulos pensionales solo la podía establecer el legislador hacia el futuro y por ende no podía afectar situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es, frente a contratos laborales ya extinguidos» VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de: […] los artículos 33 (literales e) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993. tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35. 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 ° del decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997.

Se endilga a la sala sentenciadora de aplicar indebidamente las normas enunciadas en la proposición jurídica en la medida en que condenó a la sociedad recurrente al pago, en favor de la señora Berrío Chiquillo por el periodo comprendido entre el 8 de julio de 1987 al 7 de febrero de 1994, de un « desproporcionado, irracional e ilegal cálculo actuarial, no obstante que para esos años ni siquiera existía ese concepto jurídico» y, para dar soporte a su afirmación, acude a las Sentencias CC T-784-2010 y CC T-712-2011, en las que la Corte Constitucional ha ordenado a las administradoras de pensiones: Liquid[ar] las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y que el empleador le transfiera el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por lo que en el remoto e improbable caso de que se considere que el demandante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal sin la entrada en vigencia del Sistema de los Seguros Sociales, lo procedente sería en gracia de discusión y a lo sumo, el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de cálculo actuarial irracional.

Añade un recuento normativo desde la creación de los seguros sociales y refiere las reglas específicas de la transición del régimen de responsabilidad exclusiva y directa del empleador al régimen de pensiones a cargo del Estado en un sistema de prima media escalonada administrado exclusivamente por el I.S.S.; todo ello para concluir que en este marco no existe ninguna norma legal aplicable al caso bajo estudio que haga referencia a los cálculos actuariales, puesto que, esto solo se vino a introducir con la Ley 100 de 1993 y resalta que tal obligación surge « exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha.

De no cumplirse con los anteriores requisitos no se puede hablar propiamente un cálculo actuarial» Acude al Decreto 1887 de 1994, pues: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1887 de 1994, el cálculo actuaria! corresponderá "al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a éste ritmo hubiera completado a los 62 años de edad si es hombre o 57 años sí es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente" y para su cálculo se utilizan diferentes variables a saber: una pensión de referencia equivalente a la pensión a que tendría derecho el afiliado a la edad de 57 años si es mujer o 62 si es hombre, un factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, el valor del Auxilio Funerario, un factor que garantice el pago del auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado.

VIII. CONSIDERACIONES Conforme a la vía de ataque seleccionada, se encuentran fuera de la controversia que: la señora Berrio Chiquillo e Inversiones Provenza S. A, que después fuera sustituida por la Sociedad Otraparte hoy S.A.S., celebraron un contrato de trabajo desde el 8 de julio de 1987 hasta el 8 de julio de 2007, su afiliación al ISS se dio el 8 de febrero de 1994; en el periodo de omisión no se efectuaron aportes; el 25 de julio de 2008 celebraron una conciliación mediante la cual se le concedió una prestación periódica en cabeza del empleador, hasta que el Instituto de Seguros Sociales (ISS) le concediera la pensión de vejez o la de invalidez.

Se recuerda que el fallador de segundo grado encontró pertinente la condena a un título pensional, por cuanto la conciliación recayó sobre el derecho a la seguridad social, esto es, sobre un derecho cierto e irrenunciable y, por ello, carente de validez; y ante la omisión de afiliación y aporte lo que correspondía en cabeza del empleador era la asunción del título pensional conforme al artículo 6 del Decreto 1887 de 1994.

La censura en esencia se duele de que se le impartiera la obligación de reconocer y pagar el cálculo actuarial correspondiente al periodo que inicialmente laboró la actora, puesto que en su sentir no existía la obligación pensional en cabeza de la empresa accionada ya que la no afiliación obedeció a presiones ejercidas por los sindicatos de la zona, lo que se derivan razones de fuerza mayor que debió analizar el sentenciador y, en consecuencia, la condena que se le impartiera a pagar el cálculo actuarial es desproporcionada e ilegal para una época en la que ni siquiera se encontraba vigente.

Pues bien, tales cuestionamientos fueron recientemente abordados por esta Sala, en un caso de similares contornos, en la que recordó la línea pacífica de la Corporación y a la que, cambiando lo que haya que cambiar, nos remitimos a la Sentencia CSJ SL2465-2021, en la que se explicó: Al respecto, ha sido reiterada y pacífica la posición mayoritaria de la Sala en este sentido, que avala la condena impuesta por el Tribunal, tal como se ha expresado, entre otras, en las sentencias CSJ SL220-2021, CSJ SL3661-2020 y CSJ SL3995-2019, en las que, a su vez, se trae a colación la providencia CSJ SL9856-2014, en la última de ellas, en los siguientes términos: […] en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley. […] No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período […] Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada a juicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador.

Conforme a lo anterior, contrario a lo expuesto por la recurrente, resultaría improcedente admitir consideraciones distintas a las expuestas por esta corporación, pues la condena prevista se encuentra cimentada en la jurisprudencia de esta Sala, que ha propendido insistentemente por reconocer la responsabilidad financiera del empleador en casos como el presente, a través del pago del cálculo actuarial, sin que haya lugar a fijar ahora un criterio distinto.

Conforme con la providencia en cita, no existe duda de la responsabilidad del empleador por la cobertura de su trabajador ante la obligación de afiliación a los riesgos de I.V.M. por parte del ISS y, en relación con el mecanismo utilizado para honrar dicha responsabilidad, es importante recordar la posición mayoritaria de la Sala relativa a que el cálculo actuarial es la herramienta para subsanar la omisión en el deber de afiliación. Recientemente se rememoró en la CSJ SL2465-2021, al reiterar la CSJ SL673-2021, de la que se extrae que: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Baste reiterar que el legislador de 1993 fue claro en señalar que aquellos empleadores, reconocedores de sus pensiones cuyos trabajadores tuvieran la relación vigente al 23 de diciembre de 1993, concurrían en la financiación de esos tiempos de servicios, que es lo que acontece en este caso concreto, pues el empleador al haber omitido el deber de afiliación se mantuvo como reconocedor de sus propias pensiones, por tal razón no hay asomo de duda que aplica el reconocimiento a través de la herramienta allí dispuesta y que efectivamente debe ingresar al sistema pensional y no directamente al trabajador.

Conforme a la línea de esta Sala establecido por esta Corporación no se abre paso el ataque. Sin costas, como quiera que no hubo replica a los cargos. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LOURDES BERRÍO CHIQUILLO contra la recurrente, OTRPARTE S.A.S. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA (Aclara Voto) FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ No firma por ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°84839 REFERENCIA: OTRAPARTE S.A.S. vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Y OTRO.

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me permito aclarar el voto en torno a los efectos del llamamiento a inscripción por parte del ente de seguridad social. Únicamente a partir de ese suceso-llamamiento a inscripción- se generan consecuencias jurídicas representadas en la respectiva vinculación y en la obligación de pagar los aportes a la seguridad social, dando así pie a derechos eventuales respecto de las prestaciones económicas que otorgaba el programa de seguridad social estatuido en la Ley 90 de 1946, cuya última reglamentación, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, quedó plasmada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

De suerte que, mientras el empleador no hubiera sido llamado a inscribirse al Instituto de Seguros Sociales, debía responder por las obligaciones pensionales en los estrictos términos del Código Sustantivo de Trabajo o, de la Ley 171 de 1961; razón por la cual entiendo que no hay un fundamento jurídico palmario para reivindicar, con título pensional, los tiempos de servicios prestados con anterioridad a dicho llamamiento a inscripción. Para ello, la norma reglamentaria creó un verdadero régimen de transición a través de la compartibilidad de la pensión legal de jubilación. Empero, si el empleador era llamado a inscripción y no lo hacía, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, debía responder por las prestaciones, en las mismas condiciones en que lo hubiera hecho el ISS de haberse satisfecho las obligaciones consagradas en sus reglamentos, norma que fue matizada en sus efectos por el literal c) del original artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en este caso concreto, como el deber de afiliación obligatoria, para empresas que reconocían y pagaban sus propias pensiones, surgió con la expedición de la Ley 100 de 1993, se generan afectaciones sobre las obligaciones pensionales de los empleadores que de hecho o derecho siguieran reconociendo y pagando sus propias pensiones.

Como el demandado no perdió la condición de empresa que reconocía y pagaba sus propias pensiones al 23 de diciembre de 1993, surgió la obligación de convalidar los tiempos de servicios prestados a través de la suscripción y pago del respectivo título pensional, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994.

De esta forma queda aclarada mi posición jurídica y la razón por la cual apoyé con mi voto la presente decisión. Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado p onente SL4843 - 2021 Radicación n.° 84839 Acta 37 Bogotá, D. C., veintinueve ( 29 ) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OTR A PARTE S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 15 de febrero de 2019, en el proceso que adelantó LOURDES BERRÍO CHIQUILLO contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES Lourdes Berrío Chiquillo promovió demanda ordinaria laboral contra la empresa Otraparte S.A.S., y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, con el fin de que se declarara la nulidad del acta de conciliación que celebró en el año 2008 con la empresa citada y se le condenara a pagar el val o r del bono pensiona l, título SCLAJPT-10 V.00 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4843-2021 Radicación n.° 84839 Acta 37 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OTRAPARTE S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 15 de febrero de 2019, en el proceso que adelantó LOURDES BERRÍO CHIQUILLO contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. I.