CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59041 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4843-2019 Radicación n.° 59041 Acta 39 Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EDUARDO EUGENIO HINCAPIÉ NARANJO contra la sentencia proferida por la Sala Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de marzo de 2012, en el proceso que promueve en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

I.

ANTECEDENTES El demandante pretende que se proceda a una «revisión o reliquidación de la pensión otorgada» por la entidad demandada, teniendo en cuenta «lo devengado por todo concepto sin importar la denominación que se le dé, (toda vez que no existieron aportes o cotizaciones para esta pensión de jubilación) en el periodo que según la ley debe tenerse en cuenta para tal efecto», junto con los intereses moratorios, y de manera subsidiaria, la indexación. Aseguró que laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA por más de 20 años; que, el 23 de octubre de 2007, adquirió el status de pensionado por encontrarse en el régimen de transición, por lo que le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución Nro. 0572 de 2008 en la suma de $1.803.946; que el monto de su prestación se fundó en «el promedio de los salarios que sirvieron de aportes o cotizaciones durante el último año de servicio», de conformidad con la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta su asignación mensual, el recargo nocturno y la bonificación por servicios como factores salariales.

Adujo que para el 1° de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones, le faltaban más de 10 años para completar los requisitos, exactamente, 13 años, 6 meses y 22 días, por lo que se le debió aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El demandado se opuso a las pretensiones, dijo que el beneficio pensional reconocido al demandante sí le fue reliquidado, a través del acto administrativo Nro. 810 de 2009, oportunidad en la que se aumentó a $1.804.002, a partir del 6 de mayo de 2008, decisión que no fue recurrida; que dado que el trabajador nació el 23 de octubre de 1952, los 60 años los cumpliría en 2012, por lo que, a partir de ese momento, el responsable de la prestación era el ISS y no esa entidad.

En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de causa jurídica para pedir, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de jurisdicción, buena fe y la genérica. III SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 23 de marzo de 2011, absolvió al demandado de las pretensiones propuestas y declaró probadas las excepciones.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de marzo de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la sentencia de primera instancia. Precisó que el acto administrativo mediante el cual se reconoció pensión de jubilación al demandante se liquidó teniendo en cuenta el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta el 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y concluyó que «si la parte pasiva reconoció la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta el susodicho promedio –que es el legal-, amén de admitir el actor que se efectuaban deducciones con destino al ISS para su pensión de vejez, es obvio que obró correctamente la entidad demandada, y claro que el SENA no podía cotizarse a sí mismo, pero precisamente porque no financió la pensión de jubilación del señor HINCAPIÉ NARANJO es que se vio abocado al reconocimiento producido directamente por su parte, pues de lo contrario se hubiere subrogado en su pago».

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones incoadas en la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al cual no se presentó réplica. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar directamente en la modalidad de infracción directa los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993 y los preceptos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Asegura el recurrente que la conformación del IBL se hizo de manera inadecuada, pues no debió tener como el periodo aplicable el último año de servicio establecido en la Ley 33 de 1985, sino que era su deber ceñirse al inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ello por cuanto es beneficiario del régimen de transición y a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para completar los requisitos.

VI. CONSIDERACIONES En el presente caso se dirigió la demanda por la vía directa, por lo que no existe discusión frente a las premisas fácticas establecidas, entre ellas, que: i) el demandante nació el 23 de octubre de 1952; ii) laboró para el Ministerio de Educación Nacional del «13 de septiembre de 1974» al « 20 de septiembre de 1976» y para el SENA desde el «17 de septiembre de 1976» hasta el « 31 de octubre de 2007», esto es, más de 33 años; iii) el afiliado es beneficiario del régimen de transición; iv) la entidad demandada, mediante Resolución Nro. 00572 de 2008, le reconoció la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1.803.946; v) posteriormente, se la reliquidó en valor de $1.804.002, mediante acto administrativo 00810 de 2009.

Ahora bien, el recurrente, en la sustentación del recurso, se duele del error del Tribunal al tener como periodo aplicable de su prestación «el último año de servicio» de conformidad con la Ley 33 de 1985, pues en su criterio, el IBL a aplicar es el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 21 y 34 de esa misma ley, aplicables por ser beneficiario del régimen de transición. Vale recordar que esta Corporación, de manera reiterada, ha establecido que el régimen de transición se estableció para la protección de los derechos de quienes estaban próximos a pensionarse al darse un cambio legislativo.

Es así que frente a tales beneficiarios se mantuvieron tres aspectos del régimen anterior, esto es, la edad, el tiempo de servicios y el monto; por ende, es claro que lo relacionado al ingreso base de liquidación, no se contempló, por lo que tal precepto se regiría por la nueva regulación. El citado criterio jurisprudencial se ha mantenido de forma pacífica en múltiples pronunciamientos emitidos por esta Corporación, por ejemplo, en la providencia CSJ SL419-2018 que, de manera reciente, en un asunto de similares contornos con el punto central del debate, expresó: En efecto, esta Corporación, en incontables oportunidades, se ha ocupado de examinar el tema objeto de debate, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que el régimen de transición pensional previsto en la precitada norma conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo. […] Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) […]». Entonces, en lo que corresponde al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017).

Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social y tomar en cuenta todo lo cotizado en la vida laboral es presupuesto que el afiliado hubiera alcanzado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia CSJ SL 7263-2015) presupuesto fáctico que aquí se cumple, pues de acuerdo a la Resolución 00810 de 2009, laboró en la demandada «33 años, 6 meses y 21 días».

De suerte que al demandante, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, le faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL debe calcularse conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia», o lo que es lo mismo, teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, dependiendo de cuál le sea más favorable, acorde al criterio mayoritario de la Sala, y no según lo previsto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tal como lo determinó el Tribunal, que refiere al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios.

Así, incurrió el juzgador en los dislates jurídicos que el cargo le enrostra. Por lo explicado habrá de casarse la sentencia y previo a definir la instancia se dispondrá que tanto el Ministerio de Educación Nacional como el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en el término máximo de quince (15) días remitan al expediente, las certificaciones de lo devengado por el trabajador en todo el tiempo de servicios.

Recibidas las probanzas, por secretaría désele traslado a la parte demandante por el término de tres días para cumplir con los principios de publicidad y contradicción. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de marzo de 2012, en el proceso que instauró EDUARDO EUGENIO HINCAPIÉ NARANJO contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Previo a definir la instancia se dispondrá que tanto el Ministerio de Educación Nacional como el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en el término máximo de quince (15) días remitan al expediente, las certificaciones de lo devengado por el trabajador en todo el tiempo de servicios. Recibidas las probanzas, por Secretaría désele traslado a la parte demandante por el término de tres días para cumplir con los principios de publicidad y contradicción. Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00