CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 45380 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL4843-2014 Radicación n° 45380 Acta n° 11 Bogotá, D.C., dos (02) de abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso seguido por HILDA MÉNDEZ DE ZÚÑIGA contra BAVARIA S.A. I.

ANTECEDENTES La citada accionante presentó demanda ordinaria laboral en contra de Bavaria S.A., con la finalidad de que se sustituya en su favor, en un 50%, el derecho pensional del cual venía gozando el señor Abimael Antonio Zúñiga (q.e.p.d); se reconozcan las mesadas dejadas de percibir desde el día de su muerte ocurrida el 5 de mayo de 1988; lo ultra y extra petita, y las costas del proceso (fls. 1-3).

En apoyo de su pedimento refirió, que contrajo matrimonio con el señor Abimael Zúñiga García (q.e.p.d) el día 8 de agosto de 1942 en el Juzgado Segundo Civil de Santa Marta; que en dicha unión marital procrearon a Dioselina Esther Zúñiga, quien nació el 24 de abril de 1944; que en ese matrimonio nunca hubo divorcio, capitulaciones matrimoniales o liquidación de la sociedad conyugal.

Afirmó que el señor Abimael Zúñiga García falleció el 5 de mayo de 1988. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Respecto a la pretensión encaminada al reconocimiento del derecho pensional en un 50%, la entidad convocada a juicio se atuvo a lo que el despacho resolviera; y se opuso a que se reconocieran las mesadas pensionales desde la fecha del fallecimiento del causante al considerar que algunas mesadas se encontraban prescritas.

En cuanto a los hechos, los admitió en su mayoría y dijo que no le constaba el de la convivencia y divorcio o liquidación de la sociedad conyugal. En su defensa adujo que en fecha posterior al fallecimiento del señor Abimael Zúñiga García (q.e.p.d), solicitó la sustitución pensional a través de curadora, la señora Miriam Zúñiga González (hija del causante), demostrando para el efecto su condición de invalidez.

Añadió que junto con la documentación requerida, se allegaron dos declaraciones extrajuicio en las cuales los deponentes Jorge Enrique Rodríguez Bermúdez y Carlos Lozada de la Cruz, manifestaban que la única esposa conocida de Abimael Zúñiga García (q.e.p.d) lo fue la señora Miriam González de Zúñiga (q.e.p.d) con quien convivió hasta el momento de su muerte, y con posterioridad a este hecho, el difunto convivió con sus hijos, haciéndose cargo de su hija Miriam Zúñiga González en razón de su incapacidad absoluta.

Propuso las excepciones de inexistencia de las acreencias laborales solicitadas, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (fls. 36-40). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, con sentencia del 14 de julio de 2009, dispuso: PRIMERO.- Condenar a la demandada SOCIEDAD CERVECERIA (sic) BAVARIA S.A. a reconocer y pagar pensión de sobreviviente a la demandante HILDA MENDEZ (sic) DE ZUÑIGA (sic) como cónguye supérstite del causante ABIMAEL ANTONIO ZUÑIGA (sic) GARCÍA (sic), en cuantía de $25.092,29 a partir del 5 de mayo de 1988, con sus reajustes de ley.

SEGUNDO. - Declarar la prescripción de las mesadas causadas hasta el 1 de febrero de 2003, prospera la excepción de buena fe y no prospera la excepción de cobro de lo no debido. TERCERO.- Condenar a la demandada SOCIEDAD CERVECERIA (sic) BAVARIA S.A. a pagar a favor de la demandante HILDA MENDEZ (sic) DE ZUÑIGA (sic) la suma de TRINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS 06/100 ($34.819.385,06) por concepto de mesadas pensiónales ordinaria y adicionales causadas entre el 2 de febrero de 2003 a 30 de junio de 2009 inclusive.

CUARTO. - No se condena en costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en sentencia del 10 de septiembre de 2009, confirmó en su integridad la de primer grado. El juzgador de alzada, consideró que la demandante no demostró el requisito de la convivencia y dependencia económica.

Sin embargo, señaló que este punto no fue apelado por la demandada en tanto que no se solicitó la revocatoria de la pensión de sobrevivientes, sino solamente la modificación del monto de la mesada pensional. En torno a esto último, refirió que el juez a quo no condenó a la sociedad al 100% de la pensión como lo refirió el apoderado de Bavaria S.A. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, se absuelva a Bavaria S.A. de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que conforme lo permite el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, serán estudiados conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, contener una argumentación análoga y perseguir igual cometido. VI. PRIMER CARGO Lo formula así: A causa de los errores de hecho que se denuncian a continuación, y como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 712 de 2001 y la falta de aplicación de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil y 60 del de Procedimiento Laboral, la providencia recurrida dejó de aplicar el artículo 2º de la Ley 33 de 1973 y aplicó indebidamente los artículos 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 113 de 1985 y 3º de la Ley 71 de 1988.

Señala que el quebrantamiento de las citadas disposiciones, se produjo por los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la inconformidad del apoderado de Bavaria en la apelación se redujo a lo relacionado con que la condena debía limitarse al reconocimiento y pago del 50% de la pensión que percibió Abimael Antonio Zúñiga hasta su muerte. 2.

No dar por probado, estándolo, que dentro del recurso de apelación también se aludió a la imposibilidad de que la señora Méndez se favoreciera con la sustitución pensional por no convivir con el causante Zúñiga García. 3. Dar por cierto, sin serlo, que Hilda Méndez de Zúñiga era válida acreedora del derecho a la sustitución pensional de Abimael Antonio Zúñiga. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora Méndez no estaba legalmente facultada para recibir dicha sustitución pensional. Aduce que los yerros fácticos se originaron en la apreciación errónea del escrito contentivo del recurso de alzada (fl. 84) y la contestación a la demanda (fls. 36-46). Para su demostración, refiere que en el recurso de apelación también se hizo referencia al tema de la falta de convivencia de la demandante con el señor Abimael Antonio Zúñiga cuando para el efecto se dice «De igual forma se observa que el despacho no entro (sic) a analizar los declaraciones extrajuicio aportadas con la contestación de la demanda por el suscrito, en la cual se afirma por parte de los declarantes que la demandante no convivía con el causante, lo cual es de suma importancia para el asunto a decidir », aspecto que además coincide con lo expuesto en la contestación de la demanda.

Señala que si bien es cierto los artículos 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 113 de 1985 y 3º de la Ley 71 de 1988 definieron el derecho a la sustitución pensional a favor de la viuda de un pensionado, también lo es que el artículo 2º de la Ley 33 de 1973 consagró que ese derecho se perdía en el evento de que por culpa de la cónyuge supérstite la pareja no tuviera vida en común a la fecha del fallecimiento del marido.

En tal sentido, le enrostra al juez colegiado el negarse a absolver a Bavaria S.A. de las pretensiones de la demanda, a pesar de que dio por establecido de que no se demostró la convivencia, y que el aspecto referido al derecho de la demandante sí fue objeto de apelación. VII. SEGUNDO CARGO Lo plantea así: A causa de los errores de hecho que se enuncian a continuación, y como consecuencia de la falta de aplicación de los artículo (sic) 35 de la Ley 712 de 2001, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil y 60 del de Procedimiento Laboral, la providencia recurrida dejo de aplicar el artículo 2º de la Ley 33 de 1973 y aplicó indebidamente los artículos 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 113 de 1985 y 3º de la Ley 71 de 1988.

En lo referente a los errores de hecho y las pruebas erróneamente apreciadas, relaciona los(as) mismos(as) del primer cargo, y en punto a su sustentación, esgrime similar argumentación. VIII. SE CONSIDERA 1. La demanda de casación cumple con la exigencia que ha fijado esta Corporación, relativa a que cuando se estructure una proposición jurídica por violación medio, a más de relacionar las normas adjetivas quebrantadas, se deben señalar las normas sustantivas de orden nacional violentadas como consecuencia de la transgresión de esas normas instrumentales.

Lo mismo debe decirse respecto a la vía escogida por el recurrente, en tanto que se ajusta a la doctrina de esta Sala, que en lo concerniente a la violación medio ha dicho que «si el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal.

En caso contrario, el ataque sí será por la vía de puro derecho, esto es, la directa» (CSJ SL, 30 nov 2005, rad. 25232). 2. Superado lo anterior, corresponde entonces determinar sí el Tribunal incurrió en el error fáctico endilgado al estimar que no fue objeto del recurso de alzada el aspecto concerniente a la falta de convivencia del demandante con el de cujus.

Dice así el escrito contentivo del recurso de apelación: Se observa en la parte considerativa de la providencia del proceso de la referencia que se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la señora HILDA MENDEZ (sic) DE ZUNIGA (sic), en la proporción que le corresponde, es decir, el 50% y en esa proporción se condeno en el numeral primero de la parte resolutiva, sin embargo se observa que en el numeral tercero de la parte resolutiva se condena al pago del cien por ciento de las mesadas causadas desde el dos (2) de febrero del año 2003 al 30 de junio de 2009, es decir al pago de $34.819.385,06, cuando lo justo era que se condenara al pago de $17.409.682,53.

De igual forma se observa que el despacho no entro (sic) a analizar las declaraciones extrajuicios aportadas con la contestación de la demanda por el suscrito, en la cual se afirma por parte de los declarante que la demandante no convivía con el causante, lo cual es de suma importancia para el asunto a decidir. Del texto transcrito, se advierte con facilidad como en su segundo párrafo se plantea una inconformidad, esto es, que no se analizaron las declaraciones extrajuicio aportadas con la contestación de la demanda, en las que se afirma que el demandante no convivía con el causante.

En este orden, surge con meridiana claridad que en el recurso de alzada el demandado planteó una segunda cuestión que debía discernir el juez de segundo grado, esto es, lo relativo a la falta de convivencia del causante con el demandante. Esa manifestación de inconformidad, también se mostraba coherente con la conducta procesal que había asumido la parte accionada, cuando al responder la demanda dice: «De lo anterior se puede colegir que la actora para la fecha de la muerte del causante del derecho pensional no convivía con él, además no dependía económicamente del causante el señor ABIMAEL ZUÑIGA (sic) GARCIA (sic) (Q.E.P.D.), razón por la cual consideramos que no le asiste ningún derecho para esta prestación económica».

Desde luego, esta Sala es conciente de que el recurso de alzada no es un modelo a seguir, como tampoco es lo que se espera respecto a la claridad, coherencia y contundencia que debe revestir este trascendental acto procesal, tanto en la formulación de la pretensión, como en la relación concreta de las materias objeto de inconformidad y su sustentación, pero no por ello es dable desestimarlo en este caso, en tanto que de su contenido se puede extraer la inconformidad del impugnante.

Por lo anterior, el cargo tiene vocación de prosperidad en la medida que el Tribunal incurrió en el yerro fáctico endilgado con el carácter de manifiesto, en cuanto apreció de forma equivocada la pieza procesal contentiva del recurso de apelación al estimar que allí únicamente se estaba controvirtiendo el aspecto concerniente al valor de las mesadas causadas.

No se impondrán costas en el recurso extraordinario dado que la acusación tuvo éxito. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Revisado el material probatorio con miras a determinar la existencia de una convivencia entre la demandante y el señor Abimael Zúñiga García al momento del fallecimiento de éste, conforme lo exige la Ley 33 de 1973 y su decreto reglamentario 690 de 1974, aplicables al sub examine dada la fecha del deceso del causante (5 de mayo de 1988) y que la pensión es de carácter legal (fl. 45), esta Sala encuentra lo siguiente: 1.

Las declaraciones de los dos testigos arrimados por la parte actora con la finalidad de ratificar las declaraciones extrajuicio que anexó a su demanda, son contradictorios e inexactos, por cuanto: i) La señora Ana Cristina Montenegro de Fernández narró que pese a conocer por más de 50 años a la demandante y al causante, ser su esposo compañero de aquel en la empresa Bavaria y convivir con ellos por muchos años, no le conoció una mujer diferente al señor Abimael Zúñiga García (fl. 74).

Afirmación que es contraria a lo mencionado por la demandante en el interrogatorio de parte, en el que dijo que el señor Abimael Zúñiga García (q.e.p.d) contrajo matrimonio con Miriam González –a quien no conoció- de cuya unión nació Miriam Mercedes Zúñiga González (fls. 58-59). Luego no es entendible como la declarante, quien sostuvo estrechos lazos de amistad con la demandante y convivió con la pareja por muchos años, afirma no tener conocimiento alguno del hecho de si el de cujus tenía o no una mujer diferente a ella.

Se agrega a ello, que la testigo afirma que la demandante y su hija Dioselina Esther Zúñiga dependían económicamente del señor Abimael Zúñiga García (q.e.p.d), lo que de cara al interrogatorio de parte absuelto por la promotora del proceso, resulta contradictorio, ya que allí afirmó la demandante que su hija se encontraba radicada en Venezuela, país en donde constituyó una nueva familia. ii) La testigo Elsy Farina Fernández Feryte afirmó haber asistido al sepelio de Abimael Zúñiga García (q.e.p.d) en compañía de Hilda Méndez de Zúñiga y Dioselina Esther Zúñiga y que «el vivía en los Ángeles con la señora Hilda», lo cual resulta alejado de la realidad procesal, ya que en el interrogatorio de parte la demandante indicó que para la época del fallecimiento de su cónyuge se encontraba en Caracas (Venezuela) visitando a su hija. 2.

Se suma a ello, que en las declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Jorge Enrique Rodríguez Bermúdez y Carlos Lozada de la Cruz, se dijo que la única esposa conocida de Abimael Zúñiga García (q.e.p.d) lo fue la señora Miriam González de Zúñiga (q.e.p.d) con quien convivió hasta el momento de su muerte, y con posterioridad a este hecho, el difunto residió con sus hijos, haciéndose cargo de su hija Miriam Zúñiga González en razón de su incapacidad absoluta Así las cosas, para esta Corporación no se encuentra demostrado que la demandante para la fecha del fallecimiento del causante, hacía vida marital con éste, no siendo posible acreditar dicha situación con las pruebas testimoniales como quiera que las declaraciones no guardan la coherencia y credibilidad requerida para estos efectos, amén que no reposan en el expediente otras probanzas que apunten a demostrar la existencia de la susodicha convivencia. De otro lado, no se encuentra acreditado que por culpa del causante la actora se hubiere encontrado en imposibilidad de hacer vida en común con él. En consecuencia, se impone revocar el fallo de primera instancia, y en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas.

Las costas de las instancias corren a cargo de la parte vencida que lo fue la demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso adelantado por Hilda Méndez de Zúñiga contra Bavaria S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 14 de julio de 2009, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, y en su lugar, se absuelve a la accionada de todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � El parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 690 de 1974 señala: «PARAGRAFO 1o.

Para comprobar que no se ha perdido el derecho consagrado en el artículo 1o. de la ley 33 de 1973, la viuda deberá acreditar sumariamente que en el momento del deceso del pensionado hacia vida en común con este, o que se encontraba en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado aquel el hogar sin justa causa o por haberle impedido su acercamiento o compañía». 1 PAGE 14