CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68148 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4842-2019 Radicación n.° 68148 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO ZAPATA ALZATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de marzo de 2014, en el proceso que instauró en contra de ENKA DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Zapata Alzate, demandó a Enka de Colombia S.A., para que se declarara, que: entre ellos existió un contrato de trabajo del 20 de abril de 1990 al 24 de abril de 2008, que le es aplicable la Convención Colectiva, que se reconozca «que el DESPIDO COLECTIVO llevado a cabo en la Sociedad ENKA DE COLOMBIA S.A. carece de legalidad».

Como consecuencia de lo anterior, se reconociera que la demandada lo despidió ilegalmente y se ordenara el reintegro al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad, al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, con sus ajustes. En subsidio, pidió se reliquidaran las prestaciones debidas al igual que la indemnización por terminación del contrato, la sanción moratoria, indexación, extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, en que: ingresó a laborar mediante contrato de trabajo a término indefinido en Enka de Colombia S.A. el 20 de abril de 1990, ocupó el cargo de oficios varios; la demandada y sus trabajadores firmaron Convención Colectiva de Trabajo, para la vigencia enero de 2007 a diciembre de 2008 y que el 24 de abril de 2008, la empresa en forma unilateral le dio por terminado el vínculo laboral.

Aseguró que según los informes anuales rendidos por la empresa, 2005 a 2008, se evidencia que Enka de Colombia S.A. ha ido disminuyendo sistemáticamente los puestos de trabajo para reemplazarlos por fuerza laboral a través de Cooperativa de Trabajo Asociado, lo que desmejora la calidad de vida de sus empleados directos, que en los años 2007 y 2008 suprimió 246 puestos de trabajo, sin mediar la correspondiente autorización del Ministerio de la Protección Social.

Señaló que no se puso en conocimiento de los trabajadores la decisión de hacer un recorte masivo de personal, sino que de manera individual la demandada llamó a algunos de ellos y les informó que iban a ser despedidos, pero que podrían optar por un arreglo directo, terminar de común acuerdo sus contratos, evento en el cual disfrutarían de una bonificación adicional a la indemnización convencional, previa suscripción de un acta de conciliación; para concluir, informó que la demandada le pagó indemnización por despido injusto en la suma de $61.804.509, sin tener en cuenta lo devengado por trabajo extra y nocturno (fls. 1 a 14 cuaderno de las instancias).

En la respuesta a la demanda, la sociedad Enka de Colombia S.A. se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: el contrato de trabajo, sus extremos temporales, el cargo ocupado y la terminación unilateral del vínculo. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción y la que llamó, inexistencia de la obligación. En su defensa, adujo que la empresa no incurrió en despidos colectivos, ni ha sido declarado por la autoridad respectiva, informó que el despido del trabajador fue legal, aunque sin justa causa, con el pago de la indemnización establecida en la Convención Colectiva y, que le liquidaron y pagaron en forma oportuna la totalidad de sus acreencias laborales tanto legales, como convencionales (f.° 80 a 85 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Octavo Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 31 de agosto de 2011, en el cual absolvió íntegramente a la demandada y condenó en costas al promotor del proceso (f.° 128 a 135 cuaderno de las instancias). Inconforme, el demandante apeló la decisión. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 31 de marzo de 2014, en el que confirmó la decisión de primer grado, sin costas (f.° 148 a 150 cuaderno de las instancias). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem empezó por advertir, que de conformidad con el principio de consonancia que consagra el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, limitaría su estudio exclusivamente a los puntos materia de inconformidad que puso de presente el recurrente.

Aseguró que estaba demostrado y no se discutió que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 20 de abril de 1990 y el 24 de abril de 2008, que el actor ocupó el cargo de oficios varios, fue despedido sin justa causa y se le pago la indemnización por valor de $61.804.509. Agregó que conforme los planteamientos del recurso, el problema jurídico principal, se concretaba a determinar, si a Zapata Alzate le asistía el derecho al reintegro peticionado, para lo cual era necesario examinar si se configuró un despido colectivo en la empresa demandada.

Transcribió el artículo 40 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 e indicó que para proceder al despido colectivo, el empleador debía demostrar las causas que lo justificaran, contar con la autorización del Ministerio de Protección Social, comunicar a sus trabajadores esa circunstancia, que el despido se produjera en un lapso de seis meses y sin justa causa y, que se cumplieran los porcentajes de desvinculaciones previstos en la ley.

Luego de indicar que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el despido colectivo, en sentencia T-657 de 2009 y copiar un pasaje de la misma, concluyó: No sobra advertir que la carga de demostrar los elementos constitutivos de despido colectivo, como aquellos que tiene que ver con una persecución sindical, si es del caso, están en cabeza del enjuiciante en todo aquello que le competa conforme con las reglas sobre la carga dinámica de la prueba.

Ahora bien, echado un vistazo al expediente, cierto es [que] la empleadora no pidió autorización al Ministerio de la Protección Social para proceder al despido de varios trabajadores, pero alega en su defensa que no tenía por qué hacerlo, pues su determinación no constituye un despido colectivo. Frente a la cantidad de trabajadores en la empresa y el número de despedidos, se convocó a juicio al testigo OSCAR JAVIER ZULUAGA JARAMILLO (FL. 127) quien laboró en la empresa demandada como jefe de personal y fue compañero de labores del accionante, por lo que su dicho merece credibilidad.

Al ser indagado al respecto señala lo siguiente: “En el año 2007 hubo aproximadamente 16 casos de terminación unilateral del contrato sin justa causa y 18 terminaciones por justa causa, en el 2008 hubo aproximadamente 50 terminaciones unilaterales sin justa causa y 11 por terminaciones justa causa…”. Por su parte, los demás testigos convocados a juicio explican que la empresa despidió entre 200 y 250 trabajadores entre los años 2007 y 2008.

Ahora partiendo de lo señalado por el artículo 67 de la Ley 50/90, para establecer el porcentaje de trabajadores que no podían ser despedidos, es menester conocer la cantidad de ellos vinculados mediante contrato de trabajo, prueba que no figura en el plenario. En otras palabras, la sola cantidad de despido que hubo en un determinado año no es suficiente para verificar si estamos en presencia de un despido colectivo en términos de la disposición antes citada.

De otro lado, la prueba documental arrimada al paginario tampoco satisface esa exigencia. En efecto, de los certificados expedidos por la EPS (fl. 112) no es posible conocer la cantidad de trabajadores vinculados formalmente a la empleadora, y a decir, verdad no hay ninguna otra prueba de la cual se pueda inferir dicha circunstancia. Ciertamente, el reproche que lanza el apelante en su escrito de alzada por la poca actividad del A-quo al no evacuar la inspección judicial previamente decretada (fl. 101), tampoco suple ni justifica su propia incuria, pues frente al auto que cerro el debate probatorio no interpuso los recursos legales (fl. 126), mostrando conformidad con el material recaudado hasta ese momento, sumado a lo cual, se abstuvo de indagar a los testigos convocados sobre la cantidad de empleados vinculados a la empresa, especialmente, al señor OSCAR JAVIER ZULUAGA JARAMILLO (fl. 125) quien era jefe de personal para la época y conocía datos específicos sobre ese particular.

Valga agregar que, los trabajadores vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado no pueden ser contados como parte de los empleados de la empresa demandada, en la medida en que estos no hacen parte de ella sino de un tercero. De la misma suerte, no puede pregonarse ni fundarse la existencia de un despido colectivo por la cantidad de trabajadores que fueron contratados por una CTA y laboran en las instalaciones de la demandada, pues se itera, lo que exige el artículo 67 de la Ley 50/90 es que el vínculo laboral finalice sin justa causa y no que haya tercerización de servicios.

Así las cosas, no tiene vocación de prosperidad la petición del accionante, en el sentido de declarar que hubo un despido colectivo en la empresa ENKA DE COLOMBIA S.A. dado que las probanzas analizadas no conducen a esa conclusión, por ende, se mantiene la decisión de primer grado en cuanto absolvió del reintegro al cargo y el pago consecuente de salarios y prestaciones sociales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a esta Sala de la Corte: [… ] CASAR la TOTALIDAD de la parte resolutiva de la Sentencia impugnada y constituida en Tribunal de Instancia revoque la Sentencia No. 17 del día 31 de agosto de 2011 proferida por del (sic) Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, declarando en favor de mi representada la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones reclamadas en la demanda, sean las principales o las subsidiarias.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y, se analiza a continuación. VI. CARGO ÚNICO Se propuso así: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala Sexta Dual de Descongestión Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la Ley sustancial, por vía indirecta al incurrir el A-quo en error de hecho por interpretación errónea del acervo probatorio.

Luego, en otro aparte, se manifestó: Se ve claramente que el A-quo no valoró la prueba legal y oportunamente allegada al plenario, pues no tuvo en consideración ni las relaciones de pago de la ARP SURA, donde se puede observar claramente el número de trabajadores desvinculados en los seis meses anteriores al despido del demandante, error ostensible teniendo en cuenta los (sic) dicho en la sentencia que se indicó en los alegatos y que se relacionan a continuación: “Para efecto de la calificación de despido sólo se requiere establecer si las causas que dieron lugar a la terminación plural de los contratos de trabajo se encuentran o no dentro de las contempladas en los artículos citados de los decretos 2351 y 1469, como configurativas de ese fenómeno jurídico.

Esto es, la figura del despido colectivo no desaparece por los arreglos que respecto a las prestaciones sociales convenga el patrono con los trabajadores”. De otro lado, tampoco consideró en debida forma la respuesta dada por la sociedad demandada al (sic) oficios No. 1500, 1501 y 1502 de 2010 y que contienen las relaciones de los pagos mes a mes a la ARP SURATEP y que dan cuenta de los despidos en los 6 meses anteriores a la terminación del Contrato de Trabajo de mi representado, los valores realmente percibidos por el demandante en el último año de labores, que es una prueba determinante para que salgan abantes (sic) las pretensiones subsidiarias.

Es claro que el A-quo no valoró en debida forma el acervo probatorio y dio por demostrado sin estarlo, que no se configuraron las exigencias del ordinal 4º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965. RÉPLICA Asegura que el cargo carece de técnica lo que impide su estudio pues, no se indica qué normas sustantivas del orden nacional quebrantó en Colegiado en su providencia, no se individualizaron las pruebas dejadas de apreciar o apreciadas indebidamente, tampoco se indicó cuáles fueron los yerros ostensibles en que incurrió el Tribunal al proferir la sentencia; expresa que el escrito presentado se asemeja más a un alegado de instancia que a un recurso extraordinario, razón por la que sostiene, como lo ha enseñado esta Sala de Casación, la sentencia llega revestida de la presunción de acierto y legalidad.

VII. CONSIDERACIONES Debe destacarse que, aunque en sentido estricto al comenzar el cargo el libelista no incorpora cuáles son los preceptos sustantivos violados, sin embargo, al finalizarlo enuncia como vulnerado el «ordinal 4º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 40 del decreto 2351 de 1965» y, al ser planteado por la vía indirecta, se estudiará por aplicación indebida, única modalidad de violación posible en esta senda.

Lo relevante es que sí se acusa un precepto normativo sustancial de orden nacional, que además es el pertinente en atención al despido colectivo que alega el memorialista, por ende, contrario a lo expuesto por la opositora, sí es posible adelantar el estudio del fondo de lo esgrimido en el embate. Son dos los puntos que propone el libelista a consideración de la Sala, que procede a estudiarlos: (i) si hubo un despido colectivo, y (ii) si estaban acreditados «los valores realmente percibidos por el demandante el último año de labores», prueba que estima es determinante para la prosperidad de las pretensiones subsidiarias.

Se rememora que la acusación se sustentó así: Se ve claramente que el A-quo no valoró la prueba legal y oportunamente allegada al plenario, pues no tuvo en consideración ni las relaciones de pago de la ARP SURA, donde se puede observar claramente el número de trabajadores desvinculados en los seis meses anteriores al despido del demandante, error ostensible teniendo en cuenta lo dicho en la sentencia que se indicó en los alegatos y que se relaciona a continuación […] De otro lado, tampoco consideró en debida forma la respuesta dada por la sociedad demandada al (sic) oficios No 1500, 1501 y 1502 de 2010 y que contienen las relaciones de los pagos mes a mes a la ARP SURATEP y que dan cuenta de los despidos en los 6 meses anteriores a la terminación del Contrato de Trabajo de mi representado, los valores realmente percibido por el demandante en el último año de labores, que es una prueba determinante para que salgan abantes las pretensiones subsidiarias.

La anterior alegación es insuficiente pues, debe recordarse que cuando el ataque se encamina por el sendero indirecto, le corresponde a la censura desarrollar un razonamiento claro que explique, debidamente, en qué consistió la errónea valoración en que incurrió el colegiado de instancia, o cómo la falta de valoración probatoria, conllevó los desatinos ostensibles, protuberantes, así como indicar en forma precisa lo que la cuestionada prueba demuestra.

En lo concerniente, en fallo CSJ SL9494-2017, que prohijó lo estudiado en sentencias CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, CSJ SL, 19 feb. 2014, rad. 42256, esta Corporación expresó: En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Por tanto, lo expuesto por el recurrente no constituye una pertinente y adecuada sustentación para un cargo en el recurso extraordinario de casación laboral, en razón a que, en relación con el despido colectivo que pretende acreditar, se limita a afirmar que en «las relaciones de pago de la ARP SURA, donde se puede observar claramente el número de trabajadores desvinculados en los seis meses anteriores al despido del demandante (…)».

De otro lado, en lo que atañe a la reliquidación solicitada, también genéricamente remite a «la respuesta dada por la sociedad demandada al (sic) oficios No 1500, 1501 y 1502 de 2010 y que contienen las relaciones de los pagos mes a mes a la ARP SURATEP», que dice es «una prueba determinante para que salgan abantes (sic) las pretensiones subsidiarias».

Debe recordarse, en lo concerniente al despido colectivo que invoca, que el fallador colegiado indicó que si bien no hay prueba acerca de que el empleador hubiera solicitado autorización al Ministerio respectivo para proceder al despido de varios trabajadores, no debía hacerlo por no constituir esa decisión un despido colectivo; y que aunque el Jefe de Personal de la entidad, en su testimonio da cuenta que en el año 2007 se presentaron 16 casos de terminación unilateral y en el año 2008 cerca de 50, otros declarantes dijeron que fueron entre 200 y 250 trabajadores, sin embargo, de acuerdo con lo previsto en la norma cuya violación se acusa, y lo enseñado por esta Corte, en el trámite de las instancias era necesario haber establecido, para comenzar, el número total de trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo a la compañía demandada, prueba que no figura en el proceso, por lo cual no se pudo entonces, ni ahora, corroborar si se incurrió en despidos colectivos, además, con la prueba documental allegada (certificados expedidos de la EPS fl. 112), no es posible conocer la cantidad de trabajadores vinculados a la empleadora en una fecha concreta que permitiera contabilizar el período de seis meses exigido en la ley, como tampoco la causa de su desvinculación, hecho de transcendental importancia pues, como es sabido, para que se incurra en despidos colectivos, solo cuentan las desvinculaciones de los trabajadores que obedezcan a decisión unilateral sin justa causa.

Como la señalada ausencia de prueba fue el soporte del fallo de segundo grado para confirmar la decisión absolutoria de primera instancia, y, el cargo no se ocupa de explicar y demostrar nada diferente a lo que coligió el Tribunal de los citados elementos de juicio ni de la documental allegada por la «ARP SURA», con respuesta obrante a folios 112 a 114, tal fundamento se mantiene incólume.

De otra parte, definir si para efectos del despido colectivo deben computarse las desvinculaciones por mutuo acuerdo, es un argumento jurídico que no tiene cabida por el sendero fáctico elegido. En lo que corresponde a la pretensión subsidiaria, la reliquidación y pago de las prestaciones debidas, al igual que la indemnización por terminación unilateral del contrato, con sustento en que no se le tuvo en cuenta lo devengado por trabajo extra y nocturno, cumple advertir que el ad quem no hizo pronunciamiento, en consecuencia, si el recurrente aspiraba a obtener decisión o declaración expresa en lo atinente, debió hacer uso del remedio procesal que consagraba la legislación adjetiva colombiana entonces vigente, el art. 311 del CPC mod. por el art.1, num. 141 del Decreto 2282 de 1989, aplicable por remisión analógica expresa del art. 145 del CPTSS y solicitar la adición de la sentencia, sin embargo, no lo hizo y por lo mismo dejó precluir la oportunidad procesal, sin que le sea posible a esta Sala suplir su inactividad, dado el carácter extraordinario de este recurso de casación. Si en gracia de simple hipótesis, la Sala revisara las documentales, encontraría que, si bien la demandada certificó la totalidad de lo devengado por el ex trabajador el último año de servicios, de la liquidación final de derechos sociales (fl. 87), se deriva que el salario básico fue de $1.312.320 y, para efectos de los pagos se tuvo en cuenta promedio de $1.836.824, que de plano deja ver incluyó sumas adicionales al ingreso básico del demandante.

De lo que viene de explicarse, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante en razón a que la acusación no prosperó y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma $4.000.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 31 de marzo de 2014, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS EDUARDO ZAPATA ALZATE contra ENKA DE COLOMBIA S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00