SL4842-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60916 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL4842-2018 Radicación n.° 60916 Acta 38 Santa Marta Distrito Turístico, Cultural e Histórico, treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la LEONOR DEL CARMEN PACHECO ARIAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil – Familia – Laboral Especializada Transitoriamente en Laboral, el 26 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que ella le promovió a la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. I.

ANTECEDENTES Pretendió la demandante que se declare: la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre ella y la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. y; la nulidad del despido efectuado el día 2 de octubre de 2006 por parte de la pasiva. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a la demandada: al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, durante el lapso comprendido desde la fecha de terminación del contrato hasta que se ordene la reinstalación y; el pago de las costas, agencias en derecho y, lo extra y ultra petita.

Para fundamentar sus pretensiones manifestó que se vinculó con la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido el día 23 de septiembre de 1997; que durante todo el tiempo de la relación laboral prestó sus servicios de manera personal, directa y continua, obedeciendo directrices de la entidad accionada «[…] y cumpliendo cabalmente con las jornadas laborales.

(prestación personal del servicio)»; que le fueron impartidas órdenes, le hicieron llamados de atención, le pasaron memorandos, comunicaciones y citaciones, ejerciendo cumplidamente «[…] las funciones propias del encargo (subordinación)»; que el último salario promedio mensual devengado fue la suma de $510.092, más el auxilio de transporte o el mayor valor probado «(remuneración) ».

Dijo, además que: mediante comunicación calendada 28 de septiembre de 2006, la accionada le dio por terminado el contrato de trabajo, con fundamento en el artículo 64 del CST, terminación unilateral sin justa causa; que no recibió dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato por parte de la pasiva, «[…] la información por escrito correspondiente al estado de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, omitiendo así lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002».

La Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., se opuso a las pretensiones. Aceptó la vinculación en la fecha indicada, la prestación del servicio, la subordinación, el salario devengado y el cargo desempeñado. Admitió, además: la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, aclarando que a la actora le fueron pagadas todas las prestaciones sociales, incluyendo la indemnización por despido injusto.

Aceptó el hecho de que la actora no recibió dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato la información por escrito correspondiente al estado de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscalidad, advirtiendo, que la accionante tenía conocimiento del estado actual de esos pagos, «[…] ya que utilizó los servicios de salud, se le consignó en pensión y cobró el subsidio familiar correspondiente a sus padres, por lo tanto, estaba al tanto de su situación».

Propuso como excepciones las que denominó buena fe, inexistencia de la obligación y, pago total de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 22 de mayo de 2009, resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre la señora LEONOR DEL CARMEN PACHECO ARIAS y la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., representada por el Dr. FREDY ARMANDO ACOSTA SAN JUAN, o quien hagas sus veces, existe un contrato de trabajo.

SEGUNDO: Se declara la nulidad del despido realizado por la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL, a la señora LEONOR DEL CARMEN PACHECO ARIAS, con efectos a partir del día 02 de octubre de 2.006; en consecuencia, por lo tanto este contrato continuará sin solución de continuidad y se le deberá pagar sus salarios, prestaciones sociales, seguridad social, desde la fecha en que se declara la nulidad de su despido, hasta que sea reinstalada en el cargo que ejercía al momento de su vinculación.

PARÁGRAFO: De los valores a pagar por la demandada podrá descontar el valor pagado por Indemnización por despido injusto.

TERCERO: Costas a cargo de la demandada. Tásense.

CUARTO: Las excepciones quedan resueltas conforme a la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil – Familia – Laboral Especializada Transitoriamente, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2012, revocó la sentencia de primera instancia, y negó las pretensiones de la demanda.

El ad quem precisó el asunto materia de discusión en los siguientes términos: […] determinar si cuando el empleador omite informar al trabajador el estado de pago de las cotizaciones al sistema de la seguridad social y parafiscalidad, sobre los salarios de los tres últimos meses anteriores a la terminación del vínculo laboral, se genera la nulidad de dicha terminación, y por consiguiente procede la reinstalación del trabajador y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la finalización del vínculo, hasta cuando se produzca la reinstalación. Para zanjar lo planteado, comenzó por transcribir el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Dijo, que sobre este tópico se había pronunciado la Corte en varias oportunidades, entre otras en la sentencia CSJ SL 29443, 30 ene. 2012, la que reprodujo extensamente. Seguidamente, expresó: De lo anteriormente expuesto, se desprende claramente que el empleador que quiera asegurar la eficacia del acto de terminación del contrato de trabajo, debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones con las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral y las administradoras de recursos parafiscales, pues de lo contrario, según lo indica la norma y lo ha entendido la jurisprudencia, la terminación del contrato no producirá efecto.

Pero nótese que lo que la disposición y la jurisprudencia, en su claro entendimiento, ha puntualizado es que, la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo deviene del incumplimiento de la obligación que tiene el empleador de pagar las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad causadas por el servicio que le fue prestado, pero de manera alguna por la falta de información al trabajador del estado de pago de dichas cotizaciones de los tres últimos meses anteriores a la terminación del nexo laboral.

(Resalta la Sala). Siguiendo la hermenéutica que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha establecido en punto al primer parágrafo del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, la finalidad de la sanción de ineficacia del rompimiento del nexo laboral establecida, consiste en garantizar y fortalecer los recursos del sistema de seguridad social y parafiscalidad, de modo que los trabajadores cuenten con los servicios que las entidades que integran ofrecen, pero de manera alguna se plantea la posibilidad de procurar la estabilidad laboral por la falta de información al trabajador sobre el estado de pago de las cotizaciones en comento.

Siendo así resulta desacertado considerar que la decisión de terminar el contrato de trabajo adoptada por la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., es Ineficaz por no habérsele informado por escrito, dentro de la oportunidad legal, el estado de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato.

(Resalta la Sala). Argumentó, además que: […] en la sentencia atacada el funcionario judicial se refirió al pago de las, cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscalidad, y al considerar que en el sub lite no se acreditó el pago a salud y subsidio familiar del mes de octubre de 2006, decidió, sin más, declarar la nulidad del despido, desatendiendo el juzgador que en la demanda, concretamente al exponerse el hecho siete; único fundamento fáctico de la segunda y tercera pretensión, se hizo alusión fue a la falta de información sobre el pago de las memoradas cotizaciones, pero de manera alguna se mencionó el no pago de tales conceptos.

(Resalta la Sala). Por considerar desacertada la inferencia a la que arribó el juez de primera instancia, se pronunció respecto al punto materia de debate, así: […] a folios 28 a 43 reposan los formatos de autoliquidación mensual de aportes a riesgos profesionales, pensión y salud efectuados por la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, así como la relación de los trabajadores respecto de quienes se efectuaba el pago; observándose el pago de los aportes a riesgos profesionales de la señora LEONOR DEL CARMEN PACHECO ARIAS, realizados a SURATEP, de los meses de julio a octubre de 2006.

Como también se aprecia que los aportes a pensión y salud de la demandante correspondiente a los meses de julio a octubre de 2006, fueron cancelados al Instituto de los Seguros Sociales; nótese que al folio 42 aparece el pago de los aportes de este último mes, tanto de pensión como de salud, luego no es entendible la apreciación del a quo relativa a que no se demostró que el empleador canceló la cotización del citado mes, cuando evidentemente lo hizo.

(Resalta la Sala) Seguidamente, se refirió a los aportes de parafiscalidad, de la siguiente manera: […] a folio 44 a 51, 84, 87 a 92 reposan comprobantes del pago de estos aportes, siendo el último de ellos el efectuado el 26 de octubre de 2006 a través de COMFACESAR, mediante consignación realizada en el BBVA, elementos probatorios que permiten establecer el cumplimiento de esta obligación por parte de la sociedad demandada.

Observándose que, según el juez a quo, en el plenario no se acreditó el pago del subsidio familiar, cuando es sabido que se trata de "Una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

De donde se desprende que quienes pretendan ser beneficiarios de este subsidio, a más de ser trabajadores de medianos y menores ingresos, deben demostrar ante el empleador que tienen personas a su cargo que dan derecho a subsidio familiar, situación que no se vislumbra en el presente caso, por lo que se desconoce si la demandante estaba legitimada para recibir tal subsidio.

Sumado a lo anterior, dijo que era desproporcionado imponer una sanción al empleador por no acreditar el pago de parafiscales de un mes, cuando el trabajador sólo ha laborado durante un día del respectivo periodo mensual, máxime cuando la obligación del empleador nace durante la vigencia de la relación laboral, y en el presente caso, no fue materia de discusión que el contrato de trabajo terminó el 1° de octubre de 2006 y, que la aplicación de esta sanción exige la valoración de la conducta del empleador a fin de establecer si actuó de buena fe, ya que esta no opera de manera automática, «[…] valoración que en este asunto no se efectuó, pues le bastó al fallador de primera instancia estimar que en este caso no se había acreditado el pago completo de los pluricitados aportes, cuando lo acreditado a través de la documental revela el acatamiento de sus deberes como empleador, luego no sería viable atribuirle mala fe».

Finalmente, señaló que esta Corporación modificó su doctrina en cuanto a los efectos de la omisión en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato de trabajo, en el sentido, de que tal incumplimiento no conlleva a la reinstalación del trabajador, sino al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, esto es, un día de salario por cada día de mora en el pago de la acreditación los aportes al sistema de seguridad social y parafiscalidad, por lo que la decisión del a quo, también resulta errada.

Citó y trascribió apartes de la sentencia CSJ SL 35303, 14 jul. 2009. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del ad quem y, en sede de instancia «revoque el fallo», y en sede de instancia confirme en todas sus partes la proferida por el juez de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Lo planteó, así: Acuso la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), lo que condujo a la violación de los artículos 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia, 127 (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 158, 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2351 de 1965), 249, 253 (subrogado por el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965), 306, 340 y 348 (modificado por el Decreto 13 de 1967) del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la demostración del cargo señala, que dada la senda escogida -vía directa-, no existe discusión sobre los hechos que tuvo por demostrados el Colegiado. Manifiesta, que el Tribunal se soportó en las sentencias CSJ SL 29443, 30 ene. 2007 y CSJ SL 35303, 14 jun. 2009. Luego explica lo que a su juicio es la correcta interpretación del artículo 65 del CST, modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002, así: 1.

La norma interpretada erróneamente por el Tribunal, prevé como requisito para que el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo, la obligación de informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato; en caso de incumplimiento del supuesto de hecho, la consecuencia será la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, consagrada en los siguientes términos: "Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto".

Siendo así, solo la obligación de información al trabajador sobre los pagos de aportes a seguridad social y aportes parafiscales, o, en otros términos, la demostración del pago de las cotizaciones, dentro del plazo previsto en la Ley, tiene la virtud de imprimirle efectos a la terminación del contrato de trabajo. De otro modo, el legislador no habría insistido en la obligación a cargo del empleador de informar o demostrar el pago de aportes a seguridad social y aportes parafiscales.

La norma no contempla que el requisito de eficacia para la terminación del contrato de trabajo sea el pago efectivo de las cotizaciones. En éste orden de ideas, la buena fe del empleador debe valorarse por el incumplimiento o no de la obligación de informar sobre el pago de aportes a seguridad social y aportes parafiscales, y no sobre el pago de aportes propiamente dicho, como lo hizo el Tribunal.

Quien tiene la carga de demostrar la buena fe en caso de incumplimiento es el empleador y no el trabajador, por tanto, el simple incumplimiento de la obligación de información del empleador da lugar a la ineficacia del despido, si no demuestra las razones por las que no informó al trabajador sobre el pago de aportes a seguridad social y parafiscales. 2.

El efecto del incumplimiento de la obligación dé información al trabajador sobre los pagos de aportes a seguridad social y aportes parafiscales es la ineficacia del despido y por ende la reinstalación del trabajador, y no la sanción moratoria por no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; porque de lo contrario el legislador no se habría tomado el trabajo de redactar un parágrafo para prever una sanción especial, simplemente habría dicho que la sanción por no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, se aplica también en los casos en que no se haya cumplido con el pago de aportes a seguridad social y aportes parafiscales, o mejor cuando se omite la obligación de información. La norma expresamente dice: "Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto", entonces el sentido obvio de la expresión es que la terminación del contrato será ineficaz, por lo que debe ser restablecido con todas sus consecuencias.

La redacción del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, para los casos de despido colectivo sin autorización del Ministerio del Trabajo, es la misma del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, porque ambas prevén la ineficacia del despido para los casos que cada una regula. Expone, que esta Sala Laboral de la Corte, ha interpretado, que cuando se materializan los supuestos de hecho del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, la consecuencia es la ineficacia del despido y el pago de los emolumentos dejados de percibir, por lo que no existe razón para interpretar en un sentido distinto el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Afirma que el bien jurídico protegido por la norma es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, pero que ello no es óbice para que el legislador proteja ese derecho tutelado utilizando como herramienta convincente la estabilidad laboral del trabajador, dejando fuera de efecto el despido efectuado sin que el empleador cumpla con la obligación de informar al trabajador sobre el estado de pago de aportes a seguridad social y parafiscales.

Agregó, que era esta la razón por la que el legislador en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, consagrara tal obligación como requisito. Sostiene, que la mencionada norma no debe ser armonizada con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, puesto que corresponden a contextos históricos diferentes, pero sí con preceptivas más recientes como el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que tiene la misma redacción e inclusive con el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965.

Finalmente, aduce, que: La interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002), condujo al Tribunal a considerar que dicha norma solo produce efectos cuando el empleador no realiza los aportes a seguridad social y parafiscales; que el empleador actúa de buena fe cuando omite el pago de aportes solo un día y que el efecto de la norma es la misma indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo.

Lo que dio lugar a la absolución de la demandada. De no haber interpretado erróneamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002) el ad quem habría confirmado la sentencia del a quo en lo concerniente a la declaratoria de nulidad de la terminación del contrato de trabajo que vinculó a las partes de éste proceso, a partir del 2 de octubre de 2006, sin que haya solución de continuidad, y en consecuencia la condena al pago de salarios, prestaciones y aportes a seguridad social desde la fecha de declaratoria de nulidad del despido hasta la reinstalación, porque el empleador incumplió el deber de informar al trabajador sobre el estado de pagos de aportes a seguridad social y parafiscalidad.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía optada por el recurrente, como lo es la senda de puro derecho, es claro que tal como lo manifiesta, acepta todas las inferencias fácticas en que se soportó el Tribunal, para arribar a su decisión, como fueron: (i) que en el hecho siete de la demanda, único fundamento fáctico de la segunda y tercera pretensión, se hizo mención a la falta de información sobre el pago de los aportes a la seguridad social integral y parafiscalidad, pero de manera alguna se aludió a la cancelación de tales conceptos;

(ii) que a folios 28 a 43 reposan los formatos de autoliquidación mensual de aportes a riesgos profesionales, pensión y salud efectuados por la Fundación, observándose además el pago de los aportes a riesgos profesionales de los meses de julio a octubre de 2006, como también que los aportes a salud y pensión por los meses de julio a octubre de la misma anualidad fueron cancelados al Instituto de los Seguros Sociales;

(iii) que a folio 42 aparece el pago de los aportes del último mes, tanto de pensión como de salud, por lo que no es atendible la apreciación del juez de primera instancia en el sentido de que no se demostró que el empleador canceló dicha cotización, cuando evidentemente lo hizo; (iv) que en los folios 44 a 51, 84, 87 a 92 obran los comprobantes del pago de aportes, por parafiscalidad, siendo el último de ellos el realizado el 26 de octubre de 2006 a través de Comfacesar, mediante consignación efectuada en el BBVA, pruebas que permiten establecer el cumplimiento de esta obligación por parte de la pasiva;

(v) que según el a quo, en el plenario no se acreditó el pago del subsidio familiar, cuando es sabido que quienes pretendan este beneficio, además de ser trabajadores de medianos y menores ingresos, deben demostrar ante el empleador que tienen personas a su cargo, lo que les da el derecho al mismo, situación que no se avista en sub lite, por lo que se desconoce si la actora estaba legitimada para recibir tal subsidio;

(vi) que era desproporcionado imponer una sanción al empleador por no acreditar el pago de parafiscales de un mes, cuando el trabajador únicamente laboró un día del respectivo período mensual, más aún cuando la obligación del empleador germina durante la vigencia del vínculo laboral, y en el presente caso, no se discute que el contrato de trabajo terminó el 1° de octubre de 2006.

Visto lo anterior, y dada la orilla de pleno derecho por la que transita el recurrente, pertinente es para la Sala determinar, si el fallador de alzada interpretó erradamente el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la 789 de 2002, cuando conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, consideró que: (i) la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo deviene del incumplimiento de la obligación que tiene el empleador de pagar las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad causadas por el servicio prestado por el trabajador, pero de manera alguna por la falta de información a este del estado de pago de dichas cotizaciones de los tres últimos meses anteriores a la terminación del vínculo laboral y;

(ii) que la omisión en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato de trabajo, no conlleva a la reinstalación del trabajador, sino al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST. La preceptiva que contempla la situación bajo la lupa de la Sala como lo es el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 que modificó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, establece lo siguiente: “Artículo 29.

Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así: Artículo 65. Indemnización por falta de pago: 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentada la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-781 de 2003 Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero. 2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.

Parágrafo 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora. Parágrafo 2°. (…) Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-781 de 2003. Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente.

Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-38 de 2004”. Ahora bien, para la Sala no existe asomo de duda, de que la interpretación dada por el Tribunal, es acorde con la posición pacífica de esta Corporación, tal como se dejó una vez más sentado en la sentencia CSJ SL2221–2018, que esta Sala reitera, y en la que se dijo: Salta a simple vista que la razón no está del lado de la recurrente, pues si bien la norma ordena que el empleador comunique por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación unilateral del contrato sin justa causa, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen, no establece ninguna consecuencia jurídica del tenor que ésta demanda, sino que, la consecuencia jurídica que pudiera desprenderse de la omisión del empleador sólo deriva del incumplimiento de la obligación del pago de aportes a la seguridad social y parafiscalidad dentro de los 60 días posteriores a la terminación del vínculo, pues eso es lo que surge del texto de la norma al establecer que el empleador podrá efectuar los respectivos pagos durante los 60 días siguientes a la terminación del vínculo, con los intereses de mora.

Para decirlo en otros términos, si bien es cierto que es un deber del empleador comunicar al trabajador despedido el estado de los mentados pagos, también lo es que la obligación cuyo incumplimiento produce una consecuencia jurídica adversa al empleador es la sustracción al pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato.

Y ello no podría ser de otra manera, pues lo que real y materialmente puede incidir en los derechos y prestaciones otorgadas por la seguridad social al trabajador, que es lo que pretende la norma impedir, es la sustracción de su empleador, como aportante legal que es frente al sistema de seguridad social, al pago de los respectivos aportes al sistema.

En modo alguno la falta de información al trabajador de la realización de tales pagos, tiene esa incidencia en éste último. Ahora, igualmente se desprende del cuerpo de la invocada norma que la consecuencia jurídica no es propiamente el restablecimiento del vínculo laboral, sino lo que señala su título, el pago de la una indemnización por falta de pago.

La jurisprudencia de la Corte ha sido abundante para explicar este último entendimiento. En efecto, en sentencia SL516 de 31 de julio de 2013, rad. 42361, así razonó la Corte: “En arreglo a la vía escogida por la censura, todo indica que su inconformidad tiene que ver con las consideraciones de orden fáctico sostén del fallo, más no, con la interpretación que le dio el ad quem al Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 sobre su finalidad.

“De tal manera que están al margen de la controversia las reflexiones del tribunal realizadas en torno a dicha norma, con base en la sentencia 29443 de esta Sala, consistentes en que el Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 “es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribución parafiscales, ciertamente se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales.

Con ello se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen, se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.” “En atención a ese derrotero, sobre el supuesto de que el contrato de trabajo finalizó el 10 de agosto de 2004, el ad quem determinó que al empleador le correspondía acreditar el pago de los meses de junio, julio y agosto, “por haber laborado hasta este último mes por lo menos 10 días, y no desde mayo como erróneamente lo sostiene el apoderado del demandante en el recurso de apelación”; por tanto, al encontrar demostrado dicho pago, y que al actor, si bien le habían enviado una comunicación a una dirección incorrecta, de todas maneras, esta le fue entregada personalmente en la empresa, el juez colegiado concluyó que el a quo tuvo razón al absolver a la demandada de esta pretensión y, en consecuencia, confirmó su decisión en ese sentido.

“De acuerdo con el basamento del fallo, no acierta la censura en los yerros fácticos enrostrados al tribunal, pues, si hay consenso en que el contrato de trabajo terminó el 10 de agosto de 2004, era completamente razonable entender, como lo hizo el ad quem, que los tres últimos meses iban de junio a agosto. “Por otra parte, entrar a definir si la prueba debía comprender el pago de los tres últimos meses calendario de la relación laboral, como lo tomó el tribunal, o los tres meses calendario completos, como insiste la censura, implicaría un examen del texto de la norma en comento que no tiene cabida en un cargo por la vía de los hechos.

“Por demás, esa discusión de orden jurídico no tiene incidencia en la suerte del fallo; si el ad quem encontró probado el pago correspondiente a los meses de junio, julio y agosto, lo cual, en el fondo, no pone en entredicho el censor, pues los yerros denunciados no desdicen este pago verificado por el tribunal, en consecuencia, la falta de prueba de la cancelación del mes de mayo que extraña la censura no, necesariamente, indica que la empresa estaba en mora de sus obligaciones con el sistema de seguridad social, menos, si el recurrente, en su discurso, no afirma que la empresa dejó de pagar el mencionado mes, en tanto solo alega la ausencia de prueba de su cancelación y la omisión del empleador de notificar el estado de pagos al trabajador.

“Igual posición, dicho sea de paso, sostuvo el actor en la demanda, donde tampoco su reclamación se basó en la mora de tales obligaciones, pues su pretensión estuvo fundada en la falta de notificación, dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato, del estado de pago de estos conceptos correspondientes a los tres últimos meses anteriores a la finalización del vínculo.

“Y ya lo dijo el ad quem, al hacer suyas las consideraciones de esta Corte sobre el supuesto de hecho contenido en el citado Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 en la sentencia 29443 de 2007, que lo que allí sanciona el legislador es el incumplimiento del empleador de sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales y no, precisamente la falta al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador; por tanto, si el ad quem dio por demostrado que el empleador estuvo al día por tales conceptos en los tres últimos meses calendario, no le quedaba otra alternativa que negar las pretensiones pertinentes.

“Al margen de lo acabado de decir por esta Sala, dentro de los límites de la vía indirecta que fue escogida por el impugnante para atacar la sentencia del tribunal, considera conveniente esta Corte, en atención a su función unificadora de la jurisprudencia, agregar, a lo ya dicho por el tribunal sobre la finalidad de la norma en cuestión, cuál es la consecuencia jurídica de cara al incumplimiento del empleador de las obligaciones del sistema de seguridad social.

El referido precepto es como sigue: ““Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002: Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”. “Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

“ Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

“Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L. 797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. “ Y, más concretamente, en relación con la norma que ocupa la atención de la Sala, se encuentra la sentencia con radicación 35303 de 2009, referente a un caso donde el tribunal, con base en la interpretación literal del tantas veces referido Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, ordenó el reintegro del trabajador por la mora en el pago de aportes parafiscales, y esta Sala, en sede de instancia, asentó lo que sigue: ““Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.

En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel ‘POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL’, mientras que en el capítulo llamado ‘justificación y desarrollo de los articulados’ se precisa que como lo ‘postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades.

Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…’. “En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como ‘sanción al moroso’.

“Por ello, carecería de lógica que, aun cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: “‘Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

“El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

“El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo’. “Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJARANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando […la empresa] acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión ” Resaltado de esta Sala.

“En este orden de ideas, la declaratoria de ineficacia del despido con las respectivas consecuencias, objetivo final de la presente impugnación, no tenía vocación alguna de cobrar éxito, en razón a que, en gracia de discusión, de haber estado demostrada la mora de las obligaciones de seguridad social, lo procedente era condenar el pago por un día de salario en el entretanto durase el incumplimiento, pero eso sí, como lo dijo el ad quem, con la previa verificación de que el proceder del empleador no estuvo revestido de buena fe.

“Colofón de lo anterior, no prospera el cargo”. Y en sentencia SL12041 de 27 de julio de 2017, rad. 50027, se reiteró que, “Empero, lo que definitivamente echa por la borda toda eventual vocación de prosperidad a estas acusaciones y hace innecesarias disquisiciones adicionales, es que el presunto incumplimiento de lo preceptuado en el parágrafo 1º del artículo 29 de la 789 de 2002 por parte del empleador, no genera la ineficacia del despido y el restablecimiento del contrato, como lo pretendió el actor desde la demanda inicial y lo reitera en el alcance de la impugnación, pues en sentencia 35303 de 14 de julio de 2009, sobre el tema de debate se expuso: “Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.

Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…’. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como ‘sanción al moroso’.

Por ello, carecería de lógica que, aun cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo’. Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJARANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando […la empresa] acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión ” Por la misma línea, en sentencia SL516-2013, dijo la Sala: Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

“Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L. 797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. No prosperan estos cargos”. De lo expuesto en precedencia, y como quiera que en virtud de la vía seleccionada ninguna discusión propone la recurrente sobre la conclusión probatoria del Tribunal sobre los pagos efectuados por la demandada a que hace referencia la normativa acusada de erróneamente interpretada, el cargo no sale victorioso.

Las costas serán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil – Familia – Laboral Especializada Transitoriamente en Laboral, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por LEONOR DEL CARMEN PACHECO ARIAS, contra la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00