SL4841-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4841-2021 Radicación n.° 88585 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUVIGES MARTÍNEZ MARIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Eduviges Martínez Mariño llamó a juicio a Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que se declarara la nulidad de la Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliación al Régimen de Ahorro Individual RAIS efectuada en el mes de enero de 2005, siendo ineficaces las afiliaciones posteriores y, por lo tanto, entender que se encontraba vinculada al RPMPD.

En consecuencia, se condenara a la AFP a registrar en su sistema de información la nulidad, a trasladar a Colpensiones el capital acumulado y los rendimientos a los que hubiere lugar, ordenando a esta última entidad a recibirla y actualizar su historia laboral, junto a los que se comprobara ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 15 de mayo de 1961; ii) cotizó desde diciembre de 1980 hasta el mismo mes del año 2004 en el ISS; iii) en enero de 2005 se afilió al RAIS, a través de la AFP Porvenir S. A.; iv) para la fecha del traslado había cotizado 1032 semanas; v) el fondo de pensiones no le informó sobre las consecuencias de su cambio, ni sus ventajas y desventajas; vi) posteriormente, no recibió asesoría completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional, por lo que contrató de forma particular a un experto quien le había señalado que fue engañada por la entidad; vii) conforme a ello solicitó a su administradora de pensiones la nulidad del acto de vinculación el día 19 de julio de 2017, la cual le fue negada y; viii) elevó pedimento similar a Colpensiones quien no contestó (f.° 51 a 56, cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 3 hechos, admitió el relativo a la data de nacimiento de la actora y de los demás indicó que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la innominada o genérica (f.° 100 a 105, ibidem).

Porvenir S. A. también se resistió a las petitorias de la demanda inicial. Frente a los fundamentos fácticos aceptó los relacionados con la calenda de nacimiento de la actora, la solicitud pensional y su respuesta, indicó que no eran ciertos los concernientes a la ausencia del deber de información ni los relativos a los supuestos engaños al momento de la afiliación. De cara a los demás indicó que no le constaban.

En su amparo, presentó las siguientes excepciones perentorias: prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 116 a 124, ibíd). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de febrero de 2019 (f.° 176 CD y 183 a 184 acta, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente: Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora EDUVIGES MARTÍNEZ, realizada por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante EDUVIGES MARTÍNEZ, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno, o deterioros sufridos por el bien administrado, como lo son las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, incluso, por los gastos de administración en que hubiere incurrido.

TERCERO: ORDENAR a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, conforme a lo dicho en numeral anterior.

CUARTO: SIN condena en costas QUINTO: En caso de no ser apelado consúltese […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver las apelaciones presentadas por las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de decisión del 4 de diciembre de 2019 (f.° 196CD y 197 acta, ibidem), revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que el precedente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 5 referente a la inversión de la carga de la prueba señala que los «jueces deben evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo al momento histórico en que debía cumplirse y en cada caso en particular», así mismo, en cuanto a los asuntos que versan sobre nulidad o ineficacia del traslado, este «se refiere a unos supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso», pues no se está en presencia de un derecho adquirido o una expectativa legítima, dado que a la fecha a la afiliación al RAIS le faltaban más de 14 años para pensionarse en el RPM.

En lo que atañe a la información otorgada por el fondo, se refirió al interrogatorio de parte practicado a la demandante, en el cual esta afirmó que se había trasladado, debido a que se iba acabar el ISS, que la asesoría fue grupal y que tendría mayores beneficios, sin recordar cuales fueron, lo que le permitió inferir al Colegiado que a la actora se le dio la ilustración respectiva, lo cual se corrobora en el formulario suscrito.

Agrega: En este punto, huelga recordar que las reglas de la experiencia y la sana critica indican que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta, como ya se vio, que la demandante no hubiera recibido información sobre el régimen de ahorro individual, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones, tal como se concluye en la aclaración de voto en la sentencia proferida en el Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 6 proceso identificado con la radicación 68838, dado que el acto de afiliación depende de la persona natural y no del fondo.

Con ello, consideró que se desvirtuó el argumento de que no fue instruida, así mismo se acreditó que se cumplieron los lineamientos legales vigentes al momento del cambio de administradora, sin que se hubieren demostrado vicios en el consentimiento. Aclaró que, si se omitiere lo anterior, el error que pudo haber existido era el de derecho, sin embargo, este no afecta el acto volitivo de la afiliación, por lo que procedió a revocar el fallo apelado y, en su lugar, absolver a las demandadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el proveído de primer grado (f.° 22, cuaderno de la Corte, expediente digital). Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin.

Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia de violar indirectamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 61, 64, 68, 96, 97, 112, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 5 y 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502; 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1987; 48 y 53 de la Constitución Política y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso. Dicha trasgresión fue ocasionada por los siguientes errores de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante estaba precedida de una asesoría suficiente, y que de permanecer en el régimen de prima media administrado por el instituto de seguros sociales podría acceder a la pensión de vejez, en condiciones especiales. 2.

Considerar en contra de la evidencia que la demandante realizó de forma libre y voluntaria y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual. 3. Considerar en contra de la evidencia que al aplicar las reglas de la sana crítica que por el paso de tiempo la demandante no recuerda todos los beneficios que le señalaron en dicha asesoría. 4.

Considerar en contra de la evidencia que, por haber realizado una reunión grupal, permite corroborar que efectivamente la demandante se le entregó información sobre las implicaciones del traslado. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho. 6. Dar por probado sin estarlo que, el traslado al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 8 regulaban el tema en la fecha que ocurrió y cumple con los presupuestos legales para su validez. 7.

Dar por demostrado sin estarlo, que en el presente caso no se dan los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad o inexistencia del acto de traslado al régimen de ahorro individual, ni tampoco se acreditan las causales de vicios de consentimiento ni de ineficacia del acto de traslado. 8. Considerar en contra de la evidencia, que en el caso en concreto, el error se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media. 9.

Considerar en contra de la evidencia, que el precedente judicial constituido por las sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral sobre nulidad o ineficacia de traslado se refiere a unos supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso, dado que la demandante, al momento del traslado, no tenía cumplido los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de prima media con solidaridad, esto es, no estamos en presencia de un derecho adquirido ni se encontraba próxima a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media. 10.

Considerar en contra de la evidencia que el fondo privado PORVENIR S. A., no indujo en error a la demandante al momento del traslado. 11. Considerar sin ser verídico, que la nulidad procede cuando hay una expectativa legítima. 12. Considerar sin ser verídico, que con la simple firma del formulario su consentimiento fuera informado y no se considera necesaria prueba adicional, al indicar que la demandante, dejó la constancia en el formulario que suscribió, en el que además reiteró que había sido asesorada suficientemente acerca del significado de las implicaciones. 13.

Considerar sin ser verídico que, la actora diligencio el formulario de afiliación a porvenir de manera voluntaria tal como se desprende de dicho documento fue referido en el interrogatorio de parte. 14. No dar por demostrado estándolo que existen elementos de juicio que permiten establecer el vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual. 15.

No dar por demostrado estándolo que procede la nulidad del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual. Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 9 Denuncia como pruebas indebidamente valoradas, la demanda y sus contestaciones, junto a los interrogatorios rendidos por la demandante y Porvenir S. A. Señala que de lo dicho en las declaraciones de la AFP -de las cuales transcribe algunos apartes- puede extraerse que no existe soporte alguno de proyecciones pensionales que solo se observó al momento de la afiliación que aportara su cedula, que no conocía de sus antecedentes laborales, no se realizó ninguna simulación pensional ni existe soporte de comunicado en periódicos.

Tal razonamiento se compagina con lo dicho en su oportunidad por la convocante a juicio, por lo que no se logró acreditar que se hubiere cumplido con el deber de información, lo cual no se suple con la mera firma del formulario de afiliación como se indicó en providencia «del día 27 de septiembre del año 2017 radicado 19447», la que reproduce.

Agrega que el Tribunal se desligó de la interpretación de la Corporación en torno a la inversión de la carga de la prueba, encasillando tal circunstancia únicamente para quienes tuvieren un derecho adquirido o expectativa legitima, mas no para todos los casos. Ultima señalando: Respecto de la contestación a la demanda por parte de PORVENIR S. A., con la que se pretendió desmentir las Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 10 afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito de demanda, en especial la respuesta a los hechos 6,5 al 6,15, quedaron desbastadas con lo confesado por el representante legal de la demandada, de modo que la demandante desde el inicio de la demanda traslado la carga de la prueba a la demandada, por ende, como el escrito de contestación de demanda y las demás pruebas que allí se enunciaron se verifica que no existe ningún tipo de documento en el que se hubiese relacionado los datos que tenía que conocer la demandante para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, una decisión por su propia cuenta y riesgo esto es, un acto que no fuera oscuro, con el fin de que la decisión del demandante fuese lo suficientemente informada para que se hubiera podido considerar libre de todo vicio.

De lo anterior, fluye, sin ningún asomo de duda, los yerros que se le enrostraron al Tribunal y, por ende, queda demostrado el cargo formulado, razón por la cual se impone casar la sentencia recurrida y proceder conforme se solicitó en al alcance de la impugnación (f.º 22 a 32, cuaderno de la Corte, expediente digital) VII. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia en cuestión, mediante la senda jurídica, por interpretación errónea de: […] los artículos 1.º, 3.º, 11, 13,33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2.º de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3.º del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8.º de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P En suma, reprocha el alcance dado por el Juzgador de segundo grado al limitar el alcance los efectos de jurisprudencia de esta Sala para aquellas personas que cuenten con un derecho pensional o estén próximos a obtenerlos, olvidando que la ley impone a las AFP el suministrar la información pertinente para «enaltecer» la Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 11 decisión del afiliado y que de esta manera tenga el carácter de un acto libre y voluntario.

De igual manera, indica que «por economía y celeridad procesal» se remite a lo expresado en la demostración del primer cargo (f.°32 a 34, ibíd). VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de vulnerar la ley por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que provocó la aplicación indebida de los artículos: 1.°, 3.°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2.° de la Ley 797 de 2.003; 1.° y 3.° del Decreto 3800 de 2.003; 3.° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8.° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Establece que el Tribunal erró al resolver el debate planteado desde las preceptivas civiles debiendo aplicar los preceptos 13 y 272 de la Ley 100 de 1993, en las que se requiere que el traslado se presente en forma libre y voluntaria, así como la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, pues de lo contrario el acto sería ineficaz, ya que: […] ha debido la administradora de pensiones cerciorarse en el cabal cumplimiento de sus deberes y obligaciones, de haber proporcionado toda la información que correspondía a la afiliada para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 12 ejercida, una decisión adoptada por su propia cuenta y riesgo, esto es, un acto que no esté manchado y arropado por sombras y silencios por parte del reclutador, que esa decisión se tomó sopesada en información veraz y aplicable al futuro afiliado, que provocó la reflexión requerida y, por ende, que ese no fue un acto desfasado de la realidad con promesas o mutismos y, en todo caso, sin la intención de llevarlo a cabo en contra de sus propios intereses.

Entonces, como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar a la demandante para no conducirla por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por ende, se concluye que se presenta el desatino de juicio el traslado no fue un acto libre y voluntario, como quiera que no existe esa información. En ese orden, reitera lo dicho en los cargos anteriores, en cuanto a la obligación de las AFP en torno al deber de información y la contradicción del precedente de esta Corte (f.°34 a 37, ibidem).

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. se resistió al recurso extraordinario, toda vez que de salir avante se estarían vulnerando los mandatos 48 y 243 de la CP «y como secuela, lo consagrado en el art. 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005». Añade que la sentencia de segundo grado se fundó en ausencia de vicios del consentimiento, lo que demostraba el conocimiento de la actora sobre la incidencia del traslado, máxime cuando esto es lo que se precisó en el formulario de Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 13 afiliación. Precisa que no se cuestionó el contenido del formulario, por lo que no se atacaron los pilares de la decisión y debe mantenerse incólume, sin embargo, de pretermitirse tal situación, es necesario conocer que la activa conocía los efectos de su cambio de régimen.

Establece que no hay forma de que durante 12 años no se hubiere presentado reproche alguno ante el fondo, por lo que el único propósito del juicio es querer un beneficio económico después de ver que la administradora actual le pensionaría con menos dinero. En cuanto a la calidad del asesor y su información señala que no puede considerarse que, en este caso, existió incumplimiento, pues la normatividad vigente a la actuación cuestionado no exigía el dejar registro documental del mismo, sin que exista solemnidad alguna al respecto, pudiendo el juez derivarla de cualquier otro medio como lo fue del formulario respectivo, lo que encaja en el marco de libertad probatoria establecido en el art. 61 del CPTSS, para lo cual citó la sentencia CSJ SL544-2021.

Añade que, de los cargos enlistados por la vía directa, no podían ponerse en discusión las conclusiones fácticas del ad quem, de modo que no deberían estudiarse. Por último, concluyó que la decisión recurrida se dictó bajo los parámetros legales y jurisprudenciales imperantes a Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 14 la fecha (f.° 54 a 72, ibíd).

Colpensiones, también se opuso a la prosperidad de los cargos, por cuanto: i) no existe duda de la voluntad de la afiliada de suscribir el formulario de afiliación a Porvenir; ii) no contaba con una expectativa legítima; iii) le era factible trasladarse antes de que le faltaran 10 años para cumplir la edad establecida para la pensión de vejez; iv) no es razonable exigir una proyección pensional «incierta y aventurada» al momento de la vinculación al RAIS; v) se le endilgan obligaciones que no se encontraban en vigor al momento de la actuación; vi) se olvida el deber de corresponsabilidad que implica a quien se traslade la obligación de asesorarse en debida forma antes de firmar los documentos, máxime cuando se trata de una profesional del derecho.

Agrega, que no se acredita vicio en el consentimiento alguno, por lo que no hay lugar a casar la sentencia recurrida (f. 77 a 85, ibidem). X. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo que seguir por cuanto en los cargos se incurre en diversas impresiones como: i) denunciar aspectos fácticos por la vía jurídica y viceversa (CSJ SL1389-2019); ii) atacar pruebas no calificadas como la demanda, sus contestaciones (CSJ SL255-2020) y, iii) acusar normas procesales sin acudir a la violación medio (CSJ SL1115-2018), de un estudio conjunto de estos es viable extraer que el recurrente acusa al Tribunal Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 15 de haberse equivocado al considerar que la declaratoria de ineficacia del traslado solo es procedente cuando se trata de afiliados con derecho al régimen de transición o que cuentan con una expectativa legitima al momento del cambio de régimen.

Lo anterior, ante la interpretación errónea de la normatividad propuesta en la proposición jurídica, al omitir que la AFP tiene el deber de demostrar haberle informado de forma clara sobre los efectos del respectivo traslado. Sobre el particular, es necesario rememorar lo indicado en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se afirmó: Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 16 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición o cuenta con una expectativa legitima. De igual manera, no se haya razón al opositor al señalar que la normatividad que exige el deber de información no se encontraba vigente al momento del acto respectivo, toda vez que como se ha detallado por esta Corporación, desde la creación de las AFP ha existido tal obligación, como se indicó en CSJ SL1459-2019 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible.

Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para cumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […] Bajo ese contexto, quien posee la carga de probar el cumplimiento de tal deber es la administradora, pues es ésta la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 17 indefinida que no requiere prueba, argumento desarrollado por la Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 18 Las anteriores preceptivas, no han sido objeto de creación jurisprudencial, pues devienen de obligaciones de orden legal y constitucional, por lo que no puede predicarse que a la fecha de la expedición de la sentencia o de la afiliación, no se encontraba vigente el deber de información plena del afiliado.

De otro lado, no es posible afirmar que la calidad profesional de la actora exima a la AFP de su obligación de información, como se enseñó en providencia CSJ SL3051- 2021, al señalar: Tampoco puede tener justificación la circunstancia que el accionante fuera médico especialista, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión. De esta manera, no importa las calidades profesionales del afiliado sino el cumplimiento o no de las exigencias establecidas en la normatividad.

En cuanto a la denuncia fáctica, debe indicarse que en relación con el interrogatorio de parte de la demandada, sobre el mismo, no existió pronunciamiento expreso por parte del Juez de alzada, por lo que no podría predicarse la indebida intelección de un elemento no analizado. De otro lado, en frente a la valoración de la demanda y su contestación, estas no pueden ser abordadas en esta sede Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 19 salvo que de su contenido pueda extraerse confesión (CSJ SL255-2020), lo que no sucede en el sub judice.

Empero, no sucede lo mismo con el ataque realizado al análisis realizado al interrogatorio de parte del demandante del cual el Tribunal desprende el cumplimiento del deber indicado, desconociendo que de un análisis integral del mismo, fue claro que el accionante no indicó que fue instruido por la AFP sobre las consecuencias del acto jurídico, pues por el contrario fue insistente en señalar que únicamente se le señalaron los supuestos beneficios del cambio, así como que debía trasladarse dado que el ISS se extinguiría, por que no existió confesión por parte del llamante a juicio.

Por lo expuesto, resulta evidente el dislate fáctico en el análisis de la prueba indicada que acredita el error de hecho cometido y jurídico en torno a la exigencia de pertenecer al régimen de transición o contar con una expectativa legitima para la consecución de la ineficacia del traslado, en los que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la demandante solicitó, la ineficacia del traslado a Porvenir S. A., así como, la devolución de sus aportes y rendimientos a Colpensiones. Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 20 El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de febrero de 2019 (f.° 176 CD y 183 a 184 acta, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora EDUVIGES MARTÍNEZ, realizada por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: SIN condena en costas QUINTO: En caso de no ser apelado consúltese […] Decisión que fue apelada por ambas demandadas, cuya argumentación se concentra en solicitar la revocatoria del fallo, dada la ausencia de vicios del consentimiento en la suscripción del formulario respectivo y el cumplimiento de las reglas vigente al momento del traslado.

Para resolver, además de las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP, acreditar que al Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 21 momento de la traslación de régimen le brindó al afiliado una información clara, precisa y completa sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, teniendo en cuenta el caso particular y, que además, la ineficacia de la transferencia procede sin importar si se tiene o no un derecho al régimen de transición, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo, se analizará la obligación que tenía la AFP, si logró demostrar que cumplió con dicha carga y, además, si la firma del formulario de afiliación es suficiente para corroborarlo.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de información por parte de las AFP y su demostración en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 22 Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 23 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o cambio de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447- 2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslación de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias de la transferencia, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del traslado.

En este orden, se tiene que la accionada no logró probar que cumplió con su deber de información, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado. La demandada se limitó a señalar que la trasferencia a esa administradora de pensiones es válida, porque la llamante a juicio recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que en el expediente se encuentre prueba alguna que permita demostrar que la demandante hubiera recibido la información plena y completa por parte de la AFP Porvenir S. A. Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 24 Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales de la accionante, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 25 dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que el afiliado desconocía la incidencia que dicho cambio podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el traslado efectuado, ante la insuficiencia de la información. En ese orden de ideas, no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, al abordar el estudio del grado jurisdiccional de consulta, encuentra la Sala que en dicha decisión se incurre en dos impresiones de orden sustancial, las cuales son: i) declarar la nulidad del traslado mas no su ineficacia y, ii) no se ordenó la devolución de todos los rubros correspondientes a Colpensiones.

Sobre el primer aspecto, esta Sala en providencia CSJ SL3047-2021, señaló: 2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”.

Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 26 De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”.

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

En ese orden se modificará el numeral primero de la sentencia consultada a fin de precisar que se declare la ineficacia de la traslación efectuada por el demandante el día 1.º de enero de 2005. De otro lado, en torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el ad quem, limitó las mismas únicamente a los aportes efectuado junto a los rendimientos financieros, sin embargo, se omitió ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 27 porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062- 2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que también se modificará en ese sentido la decisión de primer grado.

Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial = IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realice el pago a Colpensiones. En ese sentido también se modificará el numeral segundo del fallo estudiado a fin de adicionar la condena.

Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 28 Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDUVIGES MARTÍNEZ MARIÑO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 14 de febrero de 2019, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de la AFP Porvenir S. A., efectuado el 1.º de enero de 2005.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás. Radicación n.° 88585 SCLAJPT-10 V.00 29 CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.