CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68331 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4841-2019 Radicación n.° 68331 Acta 39 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la COOPERATIVA DE TRANSPORTE DEL CARMEN - COOTRACARMEN contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 14 de mayo de 2014, en el proceso que en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES adelantó JUAN FRANCISCO QUINTERO ARBELÁEZ.
I.
ANTECEDENTES Juan Francisco Quintero Arbeláez, llamó a juicio a la Cooperativa de Transportes del Carmen Cootracarmen y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declarara, que entre él y la citada cooperativa existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 17 de septiembre de 2007 hasta los primeros días de enero de 2012 y que, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones está en la obligación de liquidar el valor del cálculo actuarial que debe cancelar la empleadora por la omisión en su afiliación a pensiones.
Como consecuencia de lo anterior pidió, se condenara a: i) Colpensiones a: liquidar el valor del cálculo actuarial por el período señalado; ii) a la cooperativa a pagar el valor liquidado por Colpensiones y, con base en ello, iii) se condenara a la citada administradora de pensiones a, reconocer y pagarle pensión de invalidez de origen común a partir del 30 de junio de 2009, las mesadas adicionales de junio y diciembre, al pago de los intereses moratorios y la indexación. Subsidiariamente demandó se impusiera condena en contra de la cooperativa accionada ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común a partir del 30 de junio de 2009, junto con las mesadas adicionales junio y diciembre, al pago de los intereses moratorios y la indexación. Como respaldo fáctico a sus peticiones narró que: se vinculó mediante contrato verbal de trabajo con la cooperativa demandada el 17 de septiembre de 2007, vigente hasta los primeros días del mes de enero de 2012, desempeñó labores de conductor de vehículo de servicio público, devengó el salario mínimo legal mensual vigente en cada anualidad, hasta cuando fue despedido.
Informó que, en resolución No. 003318 de 2005, el Instituto de Seguros Sociales dispuso concederle indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pero que nunca cobró. Indicó que por causa de una enfermedad respiratoria fue calificado por medicina laboral del ISS, el 3 de abril de 2012 en dictamen nº. 185, con pérdida de la capacidad laboral del 57.99%, de origen común, estructurada a 13 de diciembre de 2011, fecha que modificó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, en dictamen nº. 41184 de 18 de diciembre de 2012, a 30 de junio de 2009, consecuentemente, el 24 de octubre de 2012 solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez, administradora que en Resolución 095371 del 15 de mayo de 2013, la negó con el argumento de haberle reconocido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Al dar respuesta a la demanda, Cootracarmen (f.° 56 a 59), se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la vinculación laboral, pero aclaró que se dio en dos periodos del 17 de septiembre de 2007 al 9 de enero de 2010 y del 23 de febrero de 2010 al 11 diciembre de 2011, el cargo y, el salario devengado. De la afiliación al sistema integral de seguridad social - en pensiones – aseveró que no pudo formalizarla porque la entidad de seguridad social demandada no lo aceptó con el argumento de que ya le había reconocido al actor la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez.
Propuso en su defensa, la excepción la de pago. A Colpensiones, en proveído de 15 de enero de 2014 (f.° 62), se dispuso, tener por no contestada la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Rionegro, concluyó el trámite y emitió fallo el 19 de marzo de 2014 (CD a f.° 85 del cuadenro de instancias), en el que dispuso, condenar a la Cooperativa de Transportes del Carmen Cootracarmen a reconocer y pagar al demandante: 1.
La pensión de invalidez a partir del 30 de junio de 2009, 2. El retroactivo pensional por la suma de $36.221.500.oo y, 3. Los intereses moratorios, a partir del 10 de noviembre de 2013 y, la absolvió de las demás pretensiones; en cuanto a Colpensiones la absolvió de las incoadas en su contra e impuso costas a cargo de la cooperativa, fijando como agencias en derecho la suma de $7.392.000.oo.
Inconforme, la Cooperativa impugnó la decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, profirió fallo el 14 de mayo de 2014 (CD a f.° 86 del cuaderno de instancias), en el cual confirmó íntegramente la decisión apelada, sin costas en la alzada. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico a resolver si al actor le correspondía el derecho a la pensión de invalidez a cargo de la cooperativa demandada, como consecuencia de no haberlo afiliado, ni cotizado al régimen de pensiones, en consideración a que, le fue concedida en época anterior a su vinculación, indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por parte de ISS y, además, si era procedente o no la condena por intereses moratorios teniendo en cuenta la buena fe con que aduce, actúo la parte recurrente.
Para comenzar, recordó la obligación que tiene el empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema Integral de Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en el art. 22 de la Ley 100 de 1993, luego dijo: En relación con el incumplimiento de la obligación de afiliar, conducta conocida como evasión, además de las sanciones pecuniarias que consagra el artículo 171 de la ley 100 de 1993, la consecuencia jurídica será que el empleador el empleador asuma las prestaciones asistenciales y económicas que el sistema hubiera reconocido, verbigracia, en pensiones el artículo 8° del decreto 1642 del 95 dispone en su inciso segundo lo siguiente: “los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al sistema general de pensiones deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes o sustitución por riesgo común que se llegasen a causar durante el período en el cual el trabajador estuvo desprotegido.” Sobre la no afiliación de los empleadores a sus trabajadores al sistema general de pensiones o la no cotización de los aportes la Corte Suprema se ha pronunciado en reiteradas oportunidades y para el caso traemos en cita la sentencia con radicado un número 35211 del 9 de septiembre del 2009, una sentencia con ponencia del Doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, quién al respecto es elocuente y dice: (…) Quiere decir lo anterior que la falta de inscripción en el sistema de quién ya está afiliado, frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, se concluye que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuándo la afiliación no se ha dado; además en la aludida providencia se expresa que otra casa sería la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que la administradora del régimen de pensiones hubiese realizado las respectivas acciones de cobro a fin de obtener la percepción efectiva de las cotizaciones, sin embargo, advierte la Corte que tal orientación doctrinaria en manera alguna se soporta en el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar por primera vez a sus trabajadores o de inscribirlo nuevamente cuando ya existe la afiliación, en consecuencia, la falta de afiliación o de inscripción, según sea el caso hace responsable única y exclusivamente al empleador frente a las contingencias sociales que provocan necesidades de los trabajadores.
En el caso de autos se indica previamente que al actor mediante resolución 003318 del 2005, expedida por el Instituto de Seguros Sociales le reconocieron la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, la cual se cancelaría en abril de 2005 sin que exista prueba en el proceso de su pago, folios 19 y 20, además se resalta que no existe discusión, pues no fue punto de alzada que entre el señor Quintero Arbeláez y la Cooperativa Cootracarmen, existió un contrato de trabajo a término indefinido a partir del 17 de septiembre del año 2007 hasta el 6 de enero del 2012, en el que sólo hubo afiliación a salud pero no al sistema de pensiones.
Igualmente se nota en el plenario que la junta Regional de Calificación de Invalidez determinó, mediante dictamen, que el señor Quintero Arbeláez tiene una merma de la capacidad laboral del 57.99%, estructura del 30 de junio del año 2009, folio 28 y 29. Expuesto lo anterior la Sala advierte que con el incumplimiento de la Cooperativa Cootracarmen, en su deber de inscripción al sistema de pensiones al Señor Quintero Arbeláez, la juez, en consecuencia no incurrió en desatino alguno pues frente a la falta de inscripción del trabajador por parte de su empleador al sistema de seguridad social en pensiones, la conclusión no era otra diferente a la de condenar al último a pagar la pensión de invalidez causada por la merma sufrida por el actor en su capacidad laboral, teniendo en cuenta que si el empleador hubiere cumplido con su obligación de cotizar el actor hubiere podido disfrutar una pensión de invalidez por parte del sistema, sin embargo ante el incumplimiento de la demandada, se reitera, debe cargar con la prestación económica ocasionada, esto es el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
En este orden de ideas se considera que independientemente que actor haya o no recibido la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, no constituye este hecho per se obstáculo alguno para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común que ahora depreca, pues si bien es cierto que en virtud de lo previsto en el literal d) del artículo segundo del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 mismo año, están excluidos del seguro social obligatorio de invalidez vejez y muerte entre otras las personas que hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, ello no debe concebirse como que dentro de ese grupo se encuentran aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo diferente al que corresponde a la indemnización sustitutiva, es decir la indemnización que se le canceló o no al actor en el sub judice, es como su mismo nombre lo indica, sustitutiva de la pensión de vejez, esto es, sustituye esa prestación concretamente la de vejez y no las otras contingencias que también ampara el sistema como la invalidez y la muerte, por lo que resulta equivocado el razonamiento de la censura, cuando para controvertir el derecho pretendido, dice que la indemnización sustitutiva de vejez es incompatible con la pensión de invalidez, pues se itera, no se trata de la misma contingencia respecto de la cual se canceló la suma indemnizatoria, además de que no obra en el proceso la prueba de la justificación reiterada por la parte demandada, en lo atinente a que fue la entidad de seguridad social la que se negó a inscribir al actor al sistema a causa de la indemnización sustitutiva pues no milita ningún medio probatorio que nos acredite esa situación, sólo lo que se avizora en el plenario es la omisión de la cooperativa demandada en reactivar la filiación del actor al sistema y el pago de los correspondientes aportes a este, menos se puede escudar la demandada en el hecho de que el actor se hubiera opuesto a la afiliación y cotización a pensiones, pues era un deber de la empleadora hacerlo y en caso de que el actor insistieron en su vinculación laboral sin el lleno de esa formalidad, no se hubiera contratado pues este deber legal que tiene el empleador no depende de la voluntad o condescendencia del trabajador.
Es más si la defensa de la cooperativa demandada se centró en el hecho de que no le realizaron al demandante las cotizaciones a pensiones era porque el ISS no se las recibía a causa del reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que ya se había hecho, la Sala se pregunta, porque después de emitir la resolución 003318 la cual fue expedida el 25 de febrero del año 2005 y notificada el 14 de abril de la misma anualidad mediante la cual reconocieron la aludida indemnización sustitutiva el Instituto de los Seguros Sociales si recibió cotizaciones, después de dicho acto administrativo, a nombre del actor y por parte de otro empleador, por el período comprendido entre el 1° de julio del año 2006 y al 31 de agosto del año 2007, folio 35, la respuesta a ese interrogante es sencilla, simplemente las administradoras de pensiones no tienen ningún respaldo jurídico para negarse a efectuar la inscripción, lo que ocurrió en este evento fue la omisión de la cooperativa accionada a efectuarla sin ninguna justificación desatendiendo de esa manera el mandato legal.
Sobre este tema en la jurisprudencia de la Corte ha sido elocuente y para eso nos permitimos citar el radicado 46315 del 22 de mayo del año 2013 una sentencia con ponencia del Dr Rigoberto Echeverri Bueno, (…) Así las cosas, se confirmará la pensión por invalidez reconocida por la juez a favor del actor y a cargo de la cooperativa demandada, en el caso que estamos dirimiendo.
En cuanto a la apelación por los intereses moratorios, es pertinente indicar que la misma Corte Suprema ha manifestado que no es necesario que el juzgador tenga que examinar el elemento de la buena o la mala fe de la entidad a la cual se le está exigiendo el reconocimiento y pago de una pensión pues lo único importante es la mora en la prestación, así lo manifestó la Sala Laboral de la Corte el 4 de septiembre del año 2003 con ponencia del doctor Luis Javier Osorio López, por lo expuesto la Sala indica que no es atinado el argumento esgrimido por el apoderado de la demandada relacionado con la buena fe de la demandada, máxime que en el plenario no existen ni sí quiera prueba de esa circunstancia que nos demuestre que no había alternativa diferente a la de no costear la pensión, ya que la entidad de seguridad social no aceptó dicho pago, en consecuencia, se confirmará la sentencia de instancia también en este punto que fue objeto de apelación. (Resalta la Sala).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Cooperativa demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia censurada, en sede de instancia modifique la de primer grado, «el sentido de que la condena al pago de la pensión de invalidez en la forma allí dispuesta, se impone exclusivamente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, y se absuelva por este concepto a la COOPERATIVA DE TRANSPORTES DEL CARMEN “COOTRACARMEN”».
(Subraya y mayúsculas en el original). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Presenta el cargo así: (…) por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, Modificado por el art. 11 de Ley 797 de 2003, Modificado por el art. 1, Ley 860 de 2003, y el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea.
En la demostración, puntualiza que el demandante se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones y que le fue reconocida y pagada la indemnización sustitutiva, sin que se haya demostrado en el plenario que este desistió de su cobro, en consecuencia, la obligada a reconocer la prestación por invalidez es Colpensiones, para lo cual adujo: En el caso sub judice, es innegable que se tenían previstos para el DEMANDANTE los requisitos para obtener la pensión de invalidez, cuando la norma dice expresamente, Art. 39 de la Ley 100 de 1993, “…Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
Bien sabido se tiene que JUAN FRANCISCO QUINTERO ARBELAEZ, estaba afiliado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, y, que empece se le había reconocido una indemnización equivalente a la que le hubiere correspondido en caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37, el TRIBUNAL dice que es distinta, cuando su tratamiento es totalmente idéntico; empero, mediaba Acto Administrativo vigente, Resolución No. 003318 de 2005, que concediera la suma de $1.696.235, la cual fue incluida en la nómina del mes de marzo de 2005 que se pagó en el mes de Abril de 2005, pero a pesar de ello, se habla de una retractación no probada, cuando era menester que mediara un nuevo acto administrativo que diera cuenta de esa circunstancia. Pero lo que importa aquí es que la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es ÚNICA y permanece todo el tiempo de existencia de la relación laboral, pues es el sistema y más aún el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado por COLPENSIONES, quien tendrá la obligación de reconocer al trabajador el derecho a la prestación de PENSIÓN DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN, podrá predicarse entonces que la empleadora COOTRACARMEN estaba en mora en el pago de los aportes a pensiones, que obliga por ende a COPENSIONES al PAGO DE LA PENSIÓN y a ABSOLVER de dicho pago de la PENSIÓN a COOTRACARMEN, pues está (sic), (COOTRACARMEN), a lo sumo deberá consignar los aportes como empleador moroso, y será correlativa a acción de cobro por parte de COLPENSIONES, puesto que la obligación de COOTRACARMEN es la del Artículo 22 de la ley 100 de 1993, y a COLPENSIONES le corresponde la que establece el artículo 24 ibidem, que a la sazón rezan: (…) (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, señala que para los efectos del cargo debe tenerse en cuenta los supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal tales como i) que el demandante solicitó la indemnización sustitutiva el 21 de octubre de 2004, la que le fue reconocida por el ISS; ii) que laboró al servicio de Cootracarmen del 17 de septiembre de 2007 a enero de 2012 como conductor de servicio público; iii) que fue afiliado a salud mas no al subsistema de pensiones y, iv) que el 30 de junio de 2009 se estructuró la invalidez de origen común. Afirma que de los planteamientos del recurso se deduce que el libelista pretende que la Corte aplique la misma tesis jurídica que emplea cuando el empleador afilia a un trabajador, pero omite realizar las cotizaciones y agrega, que en tal situación, la entidad administradora dentro sus obligaciones del régimen que administra, está la de efectuar los requerimientos del caso y procurar el recaudo de los aportes, pero como en este caso desconocía la relación laboral del actor con la cooperativa precisamente por la omisión en la afiliación, no puede considerarse que de su parte se incumplió la obligación de realizar los cobros coactivos a la empresa demandada y que por ello deba responder frente al riesgo.
El demandante, también se opone a la prosperidad del cargo y aduce que, adolece de defectos de técnica que la Corte no puede subsanar de manera oficiosa, como que no indica el sub-motivo de la violación y que, demás, enlista una serie de disposiciones sin indicar la modalidad de la violación, esto es si lo fue de manera directa o indirecta.
Luego de copiar los razonamientos del Tribunal, señala que la conclusión es de estirpe jurídica que no fue rebatida por la censura, pues lo que discute no es la falta de afiliación, sino una mora en el pago de los aportes, figuras con consecuencias disímiles. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no se controvierten los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal dio por establecidos i) que el demandante no fue inscrito al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por la Cooperativa empleadora durante la vigencia de la relación laboral, ii) que mediante resolución nº. 003318 de 2005 se dispuso, conceder al demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pero, no fue demostrado su pago; iii) que con posterioridad el ISS recibió aportes de otro empleador del promotor del juicio; iv) que a Juan Francisco Quintero le fue calificada pérdida de la capacidad laboral, de origen común del 57.99%, con fecha de estructuración 30 de junio de 2009, v) que el ISS negó la prestación de invalidez.
No le asiste razón al accionante opositor en las glosas de técnica que hace al escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario pues, de la proposición que se hace, se aprecia que el cargo se dirige por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las normas que enlista, por lo que, se procederá al estudio de fondo.
La censura, no desconoce que no inscribió al actor al sistema de pensiones a partid de su contratación pero, propone a consideración de la Corte una tesis según la cual, se debe imponer la condena por pensión de invalidez a la administradora demandada, por cuanto el demandante se encontraba “afiliado” con antelación a su vinculación laboral, dado que la afiliación es única y a lo sumo le correspondería pagar los aportes.
En lo tocante a la obligación que le asiste a todo empleador de inscribir a sus trabajadores al sistema de seguridad social en pensiones, esta Corporación se pronunció, entre otras en sentencia CSJ SL 9 sep. 2009, rad. 35211 en la que enseñó: (…) Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.
Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.
(…) De lo anterior, se concluye que no basta con que el trabajador hubiera sido afiliado en época anterior al sistema de seguridad social en pensiones, para que el nuevo empleador quede exonerado de la obligación de inscribirlo bajo su identificación y pagar los respectivos aportes cuando se concreta una nueva relación laboral, siendo sí, a la Cooperativa demandada le era exigible el deber de reportar la novedad de ingreso, con la que no sólo se reactivaba la condición de afiliación del demandante, sino que le permitía al trabajador continuar construyendo y consolidar el derecho a las prestaciones a cargo del sistema; consecuentemente, al omitir su obligación la citada ex empleadora en este caso, debe asumir directamente la pensión demandada, pues el trabajador no puede quedar desprotegido, por la injustificada omisión. De lo que viene de decirse el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario, serán de cargo de la recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma única de $8.000.000.oo, que serán incluidas en la liquidación que se realice en primera instancia, de conformidad con lo establecido en el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de mayo de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN FRANCISCO QUINTERO ARBELÁEZ contra la COOPERATIVA DE TRANSPORTE DEL CARMEN COOTRACARMEN y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se indicó en las consideraciones. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00