SL4840-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4840-2021 Radicación n.° 87761 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CARLOS ANDRÉS CAMACHO RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Carlos Andrés Camacho Rodríguez llamó a juicio a la Colfondos S. A. Pensiones y cesantías y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones–, para que se declarara que: i) fue «inducido a grave error» por parte de la Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 2 AFP al haberse omitido el deber de información al momento de su afiliación; ii) la ineficacia del traslado realizada al RAIS, y, iii) se tenga vigente la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.

En consecuencia, se ordenará a Colfondos S. A. a transferir a Colpensiones los aportes efectuados por el demandante con sus respectivos rendimientos, las costas procesales y lo que resultare probado extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 8 de julio 1961; ii) cotizó para el ISS hoy Colpensiones, entre el 20 de septiembre de 1989 y el 30 del mismo mes del año 1994, 397 semanas; iii) el 6 de septiembre de este último año se afilió a Colfondos S. A., sin que en tal acto se le hubiere entregado información transparente para tomar una decisión, pues no se le realizaron proyecciones, indicaron ventajas y desventajas, ya que solo se le puso de presente que podía pensionarse a cualquier edad; iv) a la fecha de la presentación de la demanda contaba con 1140 septenarios; v) realizó las proyecciones pensionales en el RPM y el RAIS encontrando que en el primero podría obtener una pensión de cerca de $3.446.080 la cual -de seguir cotizando bajo el mismo IBL al momento en que cumpla los 62 años- llegaría a $5.684.867; vi) solicitó al fondo de pensiones informe sobre la rentabilidad anual, hoja de vida del asesor con quien suscribió el formulario de vinculación, las condiciones del régimen a lo que respondieron que sus vendedores contaban con la capacitación debida, que no era procedente una reasesoría y que la proyección de su mesada era de Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 3 $3.421.473; vii) radicó sendas solicitudes de ineficacia del traslado ante las demandadas las cuales le fueron negadas (f.° 3 a 10, cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la afiliación inicial de la llamante a juicio, su edad, las semanas cotizadas al ISS y la solicitud de traslado realizada. De los restantes, dijo que no le constaban, debido a que se refieren a supuestos fácticos de un tercero. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de buena fe, el hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, prescripción y la innominada o genérica (f.° 66 a 74, ibidem).

Colfondos S. A. también se resistió a las peticiones de la demanda inicial. Frente a los eventos aceptó los relacionados con la calenda de nacimiento del actor, la suscripción del formulario de afiliación aclarando que en el mismo se deja constancia de su voluntariedad-, la afirmación relativa a la posibilidad de pensionarse en cualquier tiempo en el RAIS y las solicitudes presentadas junto a las respuestas dadas.

En cuando a los demás indicó que no eran ciertos unos y que no le constaban otros. En su amparo, presentó las siguientes excepciones perentorias: falta de legitimación en la causa por pasiva, «no existe prueba de causal de nulidad alguna», prescripción de Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 4 la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, «saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación», la innominada o genérica y ausencia de vicios del consentimiento (f.° 80 a 98, ibíd).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de marzo de 2019 (f.° 119 CD y 123 a 124 acta, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó CARLOS ANDRÉS CAMACHO RODRÍGUEZ del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad.

SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a trasladar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de CARLOS ANDRÉS CAMACHO RODRÍGUEZ, esto es, los aportes junto con los rendimientos financieros.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la CARLOS ANDRÉS CAMCHO RODRÍGUEZ, actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir el traslado, es decir, como si el traslado no se hubiera producido.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto QUINTO: SIN COSTAS, en esta instancia.

SEXTO: En caso de no apelarse la presenten sentencia, concédase el grado jurisdiccional de CONSULTA. Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante decisión del 10 de julio de 2019 (f.° 138CD y 139 acta, ibidem), revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó inicialmente conforme a lo dispuesto en la providencia CSJ SL, «de radicado 31989 de 2008» reiterada en las decisiones «31314 de 2008», CSJ SL17595-2017, CSJ SL4904-2018 y CSJ STL1677-2019, las administradoras de pensiones tenían el deber de proporcionar a sus interesados una información clara, completa comprensible y veraz, imposición que correspondía a todas las etapas del proceso, esto es, previo a la afiliación hasta antes del disfrute pensional, lo cual habría de hacerse en la simetría a salvar «entre un administrador experto y un afiliado lego» sin poder omitir tal obligación, ya que ello conllevaría a un engaño que culminara en ineficacia o nulidad del traslado.

Sin perjuicio de lo anterior, tal razonamiento, es aplicable únicamente para aquellos demandantes que sean beneficiarios del régimen de transición, garantía que no ostentó el actor, sin siquiera contar con una expectativa legítima al momento de la afiliación al RAIS. Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 6 Así mismo, resaltó que del formulario de afiliación se podía evidenciar la ausencia de presión al momento de tal acto, lo que coincidía con lo indicado en el interrogatorio de parte donde confirmó que no fue obligado ni coaccionado, teniendo la oportunidad de realizar las preguntas que deseara en su momento.

De otro lado, era imperioso que se demostrara un perjuicio cierto y real, lo que no ocurrió, por lo que procedió a revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver a la demandada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» el proveído atacado para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 21, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones y se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin. Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. PRIMER CARGO Acusa la providencia confutada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de «falta de aplicación» de: […] artículos 48 y 53 de la Carta Política y violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 145 del CPL, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21, 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y 34 ibidem modificado por el art. 10 de la Ley 797 en cita y 1502 y 1508 del Código Civil e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, articulo 272 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento del mismo señala que de las providencias de «radicado 31989 de 2008 […] 31314 de 2008 y 33083 de 2011» es posible colegir que en los asuntos en los que se reclama la ineficacia del traslado opera la figura de la inversión de carga de la prueba, «actuación esta que cobra igual fuerza y responsabilidad cuando se trata de asesorar a quien se encuentra con edad y trayectoria laboral temprana como a quien se encuentra con edad madura» pues lo que se busca es garantizar el derecho fundamental a la seguridad social.

Agrega, que se encuentra en cabeza de las AFP informar de forma adecuada al momento de la afiliación de los efectos de su traslado, incluyendo un análisis previo y global de los antecedentes, los pormenores de los regímenes, a través del personal calificado, de conformidad a los principios de eficiencia y universalidad y el literal b) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 8 Así mismo, apunta que no puede limitarse tal obligación solo a quienes cuenten con régimen de transición o un derecho adquirido, como indicó la Corte en sentencia CSJ SL12136-2014, la cual, si bien se refiere a una persona beneficiaria del art. 36 de la Ley 100 de 1993, de su parte motiva puede evidenciarse que la protección no deviene de su condición sino de su afectación futura.

Afirma que de las pruebas obrantes en el expediente y no apreciadas en el fallo cuestionado, se denota que no se le dieron a conocer los efectos de su traslado, ni se le presentaron proyecciones que permitieren definir que le era más conveniente, máxime cuando se acreditó que, en respuesta a la petición elevada, Colfondos precisó que de cotizar hasta los 62 años tendría una mesada aproximada de $3.421.473 mientras que en Colpensiones sería de $5.684.867.

Añade que: Contrario a lo esperado por el afiliado, los escenarios fácticos y legales con mayores beneficios que consideró encontrar en el Régimen y Administradora seleccionada, realizada después de una charla grupal interactiva realizada en la cafetería de la empresa para la cual trabaja desde entonces, sin tener la atención y asesoría personalizada fundamentada, transparente y oportuna, previa y posterior que se le debió brindar, en nada se ajustaron a su realidad pensional; la afiliación que efectuó no fue objeto de análisis ni valoración y menos de la asesoría que imperativamente tenía derecho a recibir, la consideración que tuvo de obtener una prestación pensional por lo menos igual a la que percibiría de continuar vinculado a COLPENSIONES no le fue confirmada o desvirtuada conociendo el Fondo escogido la información contenida en el formulario de vinculación y la historia laboral, que continuó construyendo el afiliado y siempre Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 9 estuvo al alcance de la Administradora de su pensión. Nunca la AFP demandada, por iniciativa propia al momento del traslado o durante la permanencia de su afiliación al RAIS, le detallaron al demandante en los términos que imperaba hacerlo los aspectos relevantes de su situación previsional, no obstante, las dudas que empezó a tener sobre lo percibido sin las pruebas que lo soportaran.

Desconoció el Juez colegiado de segunda instancia, que efectivamente los Fondos demandados en nada cumplieron con la obligación que Constitucional y legalmente tienen asignada, como bien lo ha reiterado la Jurisprudencia de esa Corporación y se explicó ampliamente en la demanda presentada. Las pruebas aportadas y recaudadas obrantes en el proceso, desconocidas o no valoradas al proferir el fallo, fueron por demás plenas y categóricas en la demostración de la omisión en que incurrieron, no solamente durante el proceso de traslado sino durante la permanencia de la afiliación al RAIS, sin prever o advertir el daño que sin duda se originaria al afiliado, el cual, de haberse actuado con la EFICIENCIA debida y contando con el elemento principal del afiliado, su historia laboral, hubiera resultado por demás sencillo alertarlo para que en su momento hubiera tomado una decisión equilibrada sobre lo que efectivamente como derecho debería garantizar.

Indica que la Colfondos S. A. no cumplió con sus obligaciones de asesoría al momento de cumplir los 52 años, pues debió precisarle que tenía que trasladarse en ese momento, ya que le era más beneficioso el RPM. Luego de ello reitera la obligación de las AFP de asesorar de forma plena, en especial frente al monto de la eventual mesada; posteriormente, explica las formas de liquidación de cada régimen, para reiterar tal premisa, ello citando como fundamento la providencia CSJ SL4964-2018.

Precisa que la simple suscripción del formulario de afiliación no es suficiente para acreditar el cumplimiento al deber de información, como se enseñó en proveído CSJ SL12136-2014, máxime cuando la asesoría debe ser Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 10 personalizada y no en una charla informativa, como ocurrió en su caso. Para finalizar citó la sentencia CSJ SL, 8 sep. de 2008, rad. 31989 en la que se establecen los efectos de la declaratoria de «nulidad» del traslado.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la providencia en cuestión por ser violatoria de la ley por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, 167 del CGP, 1502 a 1508 del CC. Lo anterior, como consecuencia de los siguientes «errores de hecho manifiestos»: 1 Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a COLFONDOS por parte del señor CARLOS ANDRÉS CAMACHO RODRÍGUEZ, solo por el hecho de no ser beneficiario del Régimen de Transición, no le causó lesión injustificada.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria del demandante, señor CARLOS ANDRÉS CAMACHO RODRÍGUEZ. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS asaltó en la buena fe al señor CARLOS ANDRÉS CAMACHO RODRÍGUEZ para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el entonces ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por él administrado. Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 11 Menciona como pruebas «apreciadas erróneamente»: i) la demanda; ii) formulario de afiliación; iii) copia de la cedula de ciudadanía; iv) copia de historia laboral de Colpensiones y Colfondos; v) liquidación de la pensión de vejez y, vi) Oficio del 4 de agosto de 2017.

Así mismo, que se omitió la valoración de la contestación de demanda de la AFP. Como fundamento de este, señala que el ad quem erró al valorar de forma inadecuada el libelo genitor, pues en la misma se pretendió la declaratoria de ineficacia del traslado por falta de información, lo que conllevó a que su consentimiento estuviera viciado por no ser libre y voluntario.

En cuanto al formulario de afiliación aduce que no es posible inferir del mismo el cumplimiento de la obligación anterior, ya que no le fueron entregadas las proyecciones pensionales ni podría haberse afirmado que conocía los beneficios o desventajas del cambio de régimen, como se indicó en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Lo previo se confirma con la contestación de la demanda, en tanto que en la misma no se aporta prueba sumaria de la supuesta asesoría que se le otorgó como al afiliado, ni tampoco entiende la razón por la cual se alegue el profesionalismo de los vendedores de la AFP sin que se acredite tal circunstancia. Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 12 Adiciona: Por último, frente el engaño aludido causado por la asimetría de la información y sustento de la demanda de ineficacia del traslado pretendida, conviene indicar que éste lo puede sufrir una persona beneficiaria o no del régimen de transición, aclarando desde luego, que el perjuicio de todas maneras puede ser, en gran medida, cuando se es beneficiario del Régimen General, como se refleja en los valores pensionales reportados por COLFONDOS y por el Régimen de Prima Media, perjuicio o daño que en tratándose de la pensión, sus consecuencias en mucho afectan la dignidad humana que la Constitución protege con extremo rigor.

En cuanto a la consideración concluida de lo expuesto por el Tribunal de no haberse causado lesión injustificada, por el solo hecho de no ser beneficiario del Régimen de Transición el afiliado, es conveniente indicar también, que como se probó con las proyecciones o cálculos de la pensión de vejez reportados con la demanda, pruebas calificadas y no apreciadas, el daño o lesión lo puede sufrir una persona beneficiaria o no del régimen de transición y por ello merece igual atención en cuanto al proceso adelantado para el traslado por la Administradora del RAIS, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esa Corporación, teniendo en cuenta que en todo caso el propósito del legislador ha sido garantizar la libertad de selección de Régimen, siempre teniendo presente no afectar expectativas de los afiliados que lo lleven al desmejoramiento o deterioro de la vida digna pretendida conservar al obtener el beneficio pensional construido durante su trayectoria laboral De esta manera, entiende acreditados los errores endilgados.

VIII. RÉPLICA Colpensiones, se opuso a la prosperidad de los cargos, frente al primero señaló que no podía abordarse, dado que incurre en los siguientes errores de técnica: i) se presentan argumentos fácticos por la vía jurídica; ii) no se establece la disposición que fue objeto de infracción directa y iii), no existe una argumentación jurídica mínima que permita evidenciar Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 13 el error del Tribunal.

En cuanto al fondo del mismo, presenta inicialmente un recuento normativo de la regulación vigente al momento de la afiliación de la demandante, del cual extrae que para la data mencionada era suficiente el diligenciamiento del formulario respectivo, en el cual se puede demostrar la voluntad libre e informada de la señora accionante, así mismo, a la fecha indicada, no se requería que la AFP documentara la asesoría respectiva, sin que la mera manifestación del afiliado de afirmar que no fue informado le reste validez.

Precisa que la carga de la prueba no puede invertirse en todos los casos, pues debe analizarse cada situación en particular, conforme a lo determinado en CC C86-2016. Evoca que: Es claro que el entendimiento entre el RPM y el RAIS sugiere que los afiliados sean debidamente asesorados dado que hay aspectos técnicos que los diferencian, sin embargo, esta regla no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la administradora de pensiones; si bien existe una intervención de asesoría de la administradora de pensiones que podría generar un vicio en la voluntad del traslado, ello debe demostrarse pues no pueden considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, la misma ley previó distintos deberes en cabeza de los mismos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera.

Adicionalmente NO pueden desconocerse las situaciones que rodean cada caso y que de alguna manera le permitían al demandante obtener información mínima durante el paso del tiempo. Ahora bien, la parte débil en el caso sub examine debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la menor manera y no como una persona per se vulnerable que está Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 14 imposibilitada de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor e incompetente para aportar pruebas que expongan la existencia de un vicio en el consentimiento.

La corte Constitucional en tal sentido (sentencia T 422 de 2011) indicó que en materia de traslado la libertad de escoger el régimen pensional debe verse menguada o adolecer de algún vicio en el consentimiento, y solamente cuando los hechos de la controversia permitan dilucidar que la persona era una parte débil debido a su calidad y escasos conocimientos puede procederse con un regreso automático.

Con lo dicho en precedencia, no puede indicarse que en el presente caso se esté ante un régimen de responsabilidad objetiva, pues el afiliado también tiene el deber de asesorarse al momento de su vinculación. Con relación al segundo cargo, expresa que el mismo no cumple con la carga de demostrar los errores de hecho denunciados, habida cuenta que estos debían establecerse frente a los medios de convicción reprochados.

Empero, si se omitiere tal circunstancia y revisado el caudal probatorio, del mismo se puede determinar que el traslado cumplió con los presupuestos legales vigentes, esto es, los contemplados en los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, los cuales solo exigían la firma voluntaria del formulario de afiliación, sin determinar exigencia adicional, la realización de proyecciones pensionales, ni soportar de forma documentada la asesoría realizada.

De esta manera considera que no se acredita la existencia de dislate alguno por parte del Tribunal, de modo Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 15 que los cargos no deben prosperar. IX. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo que seguir de la apreciación integral de los cargos es viable extraer que el recurrente acusa al Fallador de la alzada de haberse equivocado al considerar que la declaratoria de ineficacia del traslado solo es procedente cuando se trata de afiliados con derecho al régimen de transición o que cuentan con una expectativa legitima al momento del cambio de régimen.

Lo anterior, ante la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al omitir que la AFP tiene el deber de demostrar haberle informado de forma clara sobre los efectos del respectivo cambio. Así mismo, reprocha la valoración probatoria del ad quem, pues era claro que en el expediente no obraba prueba alguna que lograra dar por cierto que la administradora cumpliera con la obligación reseñada.

Sobre el particular, es necesario rememorar lo indicado en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se afirmó: Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 16 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición o cuenta con una expectativa legitima. De igual manera, no se haya razón al opositor al señalar que la normatividad que exige el deber de información no se encontraba vigente al momento del acto respectivo, toda vez que como se ha detallado por esta Corporación, desde la creación de las AFP ha existido tal obligación, como se indicó en la sentencia CSJ SL1459-2019: Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible.

Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 17 Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […] Bajo ese contexto, quien posee la carga de probar el cumplimiento de tal deber es la administradora, pues es ésta la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, argumento desarrollado por la Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 18 Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Las anteriores preceptivas, no han sido objeto de creación jurisprudencial, pues devienen de obligaciones de orden legal y constitucional, por lo que no puede predicarse que a la fecha de la expedición de la sentencia o de la afiliación, no se encontraba vigente el deber de información plena del afiliado. En cuanto a la denuncia fáctica, debe indicarse que en relación con la copia de la cedula de ciudadanía, historia laboral y liquidaciones de pensión, y el Oficio del 4 de agosto de 2017, no existió pronunciamiento expreso por parte del Juez de alzada, por lo que no podría predicarse la indebida intelección de un elemento no analizado.

De otro lado, en frente a la valoración de la demanda y su contestación, estas no pueden ser abordadas en esta sede salvo que de su contenido pueda extraerse confesión (CSJ Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 19 SL255-2020), lo que no sucede en el sub judice. Empero, no sucede lo mismo con el ataque realizado al análisis realizado al formulario de afiliación del cual el Tribunal desprende el cumplimiento del deber indicado, sin que con ello se cumplan los parámetros fijados en proveído CSJ SL4062-2021, en los que se expuso: Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136- 2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 20 operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato preimpreso. En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado.

Por lo expuesto, resulta evidente el dislate fáctico en el análisis de la prueba indicada que acredita el error de hecho cometido y jurídico en torno a la exigencia de pertenecer al régimen de transición o contar con una expectativa legitima para la consecución de la ineficacia del traslado, en los que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la demandante solicitó, la ineficacia del traslado a Colfondos S. A., así como, la devolución de sus aportes y rendimientos a Colpensiones. Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 21 El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de marzo de 2019 (f.° 119 CD y 123 a 124 acta, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó CARLOS ANDRES CAMACHO RODRÍGUEZ del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad.

SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a trasladar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de CARLOS ANDRES CAMACHO RODRÍGUEZ, esto es, los aportes junto con los rendimientos financieros.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la CARLOS ANDRES CAMCHO RODRÍGUEZ, actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir el traslado, es decir, como si el traslado no se hubiera producido.

SEXTO: En caso de no apelarse la presenten sentencia, concédase el grado jurisdiccional de CONSULTA. Dado que la decisión no fue apelada, se conoce de la misma en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por lo cual se establece como problema jurídico el determinar si el cambio de régimen realizado por el demandante fue eficaz o no. Para resolver, además de las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP, acreditar que al Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 22 momento de la traslación de régimen le brindó al afiliado una información clara, precisa y completa sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, teniendo en cuenta el caso particular y, que además, la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho al régimen de transición, dado que la violación del deber de ilustración se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo, se analizará la obligación que tenía la AFP, si logró demostrar que cumplió con dicha carga y, además, si la firma del formulario de afiliación es suficiente para demostrarlo.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de explicación suficiente por parte de las AFP y su verificación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 23 Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 24 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447- 2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite traspaso de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias de la traslación, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que dé muestras que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del cambio.

En este orden, se tiene que la accionada no logró demostrar que cumplió con su deber de información, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado. La demandada se limitó a señalar que la transferencia a esa administradora de pensiones es válida, porque el actor recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que en el expediente se encuentre prueba alguna que permita demostrar que la demandante hubiera recibido la explicación plena y completa por parte de la AFP Colfondos S. A. Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 25 Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales de la accionante, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 26 dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que el afiliado desconocía la incidencia que dicho traslado podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el cambio efectuado, ante la insuficiencia de la información. En ese orden de ideas no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, en dicha decisión se incurre en dos impresiones de orden sustancial, las cuales son: i) declarar la nulidad del traslado mas no su ineficacia y, ii) no se ordenó la devolución de todos los rubros correspondientes a Colpensiones.

Sobre el primer aspecto, esta Sala en providencia CSJ SL3047-2021, señaló: 2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”.

De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 27 Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”.

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

En ese orden se modificará el numeral primero de la sentencia consultada a fin de precisar que se declare la ineficacia del traslado efectuado por el demandante el día 1.º de septiembre de 1994. De otro lado, en torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el ad quem, limitó las mismas únicamente a los aportes efectuado junto a los rendimientos financieros, sin embargo, se omitió ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 28 administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062- 2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que también se modificará en ese sentido la decisión de primer grado.

Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final = IPC mes en que se realice el pago a Colpensiones En ese sentido también se modificará el numeral segundo del fallo estudiado a fin de adicionar la condena.

Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ANDRÉS CAMACHO RODRÍGUEZ contra la Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 29 COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 7 de marzo de 2019, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de la AFP Colfondos S. A., efectuado el 1.º de septiembre de 1994.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás.

CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Radicación n.° 87761 SCLAJPT-10 V.00 30 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.