Radicación n.° 51750 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4840-2019 Radicación n.° 51750 Acta 039 Bogotá, DC, seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). SENTENCIA DE INSTANCIA En el proceso instaurado por ALBERTO ESCOBAR BERMÚDEZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la corporación mediante sentencia proferida el 28 de agosto de 2019, casó la de la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de marzo de 2011.

En dicha providencia, para mejor proveer, se ordenó oficiar a Colpensiones con el fin de que remitiera la historia laboral completa correspondiente al demandante, en la que se reflejaran todos los ingresos base de cotización, incluyendo los anteriores al año 1995, si los hubiere; así mismo, al Municipio de Medellín para que enviara la certificación que detallara todos los factores devengados por él, mes a mes, en los períodos comprendidos entre el 20 de abril de 1959 y el 15 de febrero de 1970, y entre el 14 de mayo de 1974 y el 12 de enero de 1976.

La información requerida fue aportada, y reposa a folios 58 a 61 y 63 a 68 del cuaderno de casación. Alberto Escobar Bermúdez demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con los arts. 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, la Ley 71 de 1988 o el «Decreto 758 de 1990», a partir del 1º de noviembre de 2008, fecha del retiro del sistema y hacia el futuro; los intereses moratorios o en su defecto la indexación de las sumas objeto de condena; y las costas.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia del 4 de mayo de 2010, absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda, y condenó al demandante a pagar las costas del proceso. La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 31 de marzo de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado.

En sede de casación, la sala consideró que conforme al actual criterio jurisprudencial consignado en la sentencia CSJ SL4457-2014, cuando se trata de un afiliado que cotizó al ISS y solicita que estas le sean sumadas con los tiempos de servicio público, el juez debe buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de que la hubiera invocado en el libelo introductorio; ello, con fundamento en la obligación que tiene de interpretar el mismo.

Luego se expresó, que el fallador de segundo grado se equivocó al no tener en cuenta el tiempo de servicio público prestado por el señor Escobar Bermúdez, no cotizado al ISS ni a ningún fondo o caja de previsión social, conforme a la postura acogida por la corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL4055-2018; y que debió analizarse, si con la prueba recaudada era viable el reconocimiento de la prestación de conformidad con el art. 7 de la Ley 71 de 1988, aplicable en virtud del régimen de transición. En efecto, de la prueba documental que milita a folios 8, 9 a 12 del cuaderno principal, y 58 a 61 y 63 a 68 del conformado en casación, se colige que el demandante reúne los requisitos previstos en el art. 7 de la Ley 71 de 1989, aplicable como normativa pensional anterior, como prerrogativa del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, ya que arribó a los 60 años de edad el 11 de febrero de 1998 y acreditó más de 20 años de servicios.

Igualmente debe precisarse, que dicho derecho no se vio afectado por lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, en razón a que la limitación del régimen de transición operó a partir del 31 de julio de 2010, y el derecho pensional se causó en julio de 2007, fecha en la cual el actor tenía la edad y el tiempo de servicio.

Así las cosas, al concluir que al señor Escobar Bermúdez le asiste derecho a la pensión de jubilación consagrada en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, aplicable en virtud del régimen de transición, en lo relativo al IBL aplicable para liquidar la prestación, se tiene, que como le faltaban más de diez años para pensionarse contados desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su determinación se efectúa con base en lo cotizado en los últimos 10 años, en los términos del art. 21 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el tópico se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL3738-2019, en la que expresó: Esta sala de la Corte ha enseñado al respecto que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan solo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. (Ver CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433; CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177;

CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929; CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 42117; CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684; CSJ SL8087-2015; CSJ SL9581-2016; CSJ SL17092-2017; y CSJ SL3113-2019, entre muchas otras). Sumado a lo anterior, la Sala ha precisado que a los beneficiarios del régimen de transición a los que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho les resulta aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les hacían falta más de 10 años, el ingreso base de liquidación debe ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma.

(Ver CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 en. 2013, rad, 37246; CSJ SL 464-2013; y CSJ SL 730-2013, entre otras). En este caso, como al actor le hacían falta más de 10 para adquirir el derecho, desde la fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable el artículo 21 de la referida norma, en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación, según el cual dicho rubro se conforma con: […] el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Como la historia laboral que reposa a folios 63 a 68 del cuaderno de casación, informa que la última cotización realizada por el asegurado al ISS para los riesgos de IVM corresponde a la del ciclo 11/2011, en los términos de los arts. 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicables al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de conformidad con el art. 31 de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a disfrutar de la pensión a partir del 1º de diciembre de 2011.

En lo referente al monto, corresponde al 75% del IBL en los términos del art. 7 de la Ley 71 de 1988. Liquidada entonces la prestación, según los cálculos realizados por la oficina de liquidaciones adscrita a esta corporación, arroja un IBL de $504.524, a la que al aplicarle un monto del 75%, deja una mesada pensional de $378.393 para el año 2011.

De la determinación del citado ingreso base de liquidación, da cuenta la siguiente tabla: FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO INICIO FIN DIAS DEVENGADO INDEXADO 1/02/2000 29/02/2000 30 $ 260.100 $ 480.129 1/03/2000 31/03/2000 30 $ 260.100 $ 480.129 1/04/2000 30/04/2000 30 $ 260.100 $ 480.129 1/05/2000 31/05/2000 30 $ 260.100 $ 480.129 1/06/2000 30/06/2000 30 $ 260.100 $ 480.129 1/07/2000 31/07/2000 30 $ 260.100 $ 480.129 1/08/2000 31/08/2000 30 $ 260.100 $ 480.129 1/09/2000 30/09/2000 30 $ 260.100 $ 480.129 1/10/2000 31/10/2000 30 $ 260.100 $ 480.129 1/11/2000 30/11/2000 30 $ 260.100 $ 480.129 1/12/2000 31/12/2000 30 $ 260.100 $ 480.129 1/01/2001 31/01/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/02/2001 28/02/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/03/2001 31/03/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/04/2001 30/04/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/05/2001 31/05/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/06/2001 30/06/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/07/2001 31/07/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/08/2001 31/08/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/09/2001 30/09/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/10/2001 31/10/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/11/2001 30/11/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/12/2001 31/12/2001 30 $ 286.000 $ 485.480 1/01/2002 31/01/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/02/2002 28/02/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/03/2002 31/03/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/04/2002 30/04/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/05/2002 31/05/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/06/2002 30/06/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/07/2002 31/07/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/08/2002 31/08/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/09/2002 30/09/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/10/2002 31/10/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/11/2002 30/11/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/12/2002 31/12/2002 30 $ 315.000 $ 496.710 1/02/2003 28/02/2003 30 $ 332.000 $ 489.372 1/03/2003 31/03/2003 30 $ 332.000 $ 489.372 1/04/2003 30/04/2003 30 $ 332.000 $ 489.372 1/05/2003 31/05/2003 30 $ 332.000 $ 489.372 1/06/2003 30/06/2003 30 $ 332.000 $ 489.372 1/07/2003 31/07/2003 30 $ 332.000 $ 489.372 1/08/2003 31/08/2003 30 $ 332.000 $ 489.372 1/09/2003 30/09/2003 30 $ 332.000 $ 489.372 1/10/2003 31/10/2003 30 $ 332.000 $ 489.372 1/11/2003 30/11/2003 30 $ 332.000 $ 489.372 1/12/2003 31/12/2003 30 $ 332.000 $ 489.372 1/01/2004 31/01/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/02/2004 29/02/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/03/2004 31/03/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/04/2004 30/04/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/05/2004 31/05/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/06/2004 30/06/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/07/2004 31/07/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/08/2004 31/08/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/09/2004 30/09/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/10/2004 31/10/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/11/2004 30/11/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/12/2004 31/12/2004 30 $ 358.000 $ 495.480 1/01/2005 31/01/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/02/2005 28/02/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/03/2005 31/03/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/04/2005 30/04/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/05/2005 31/05/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/06/2005 30/06/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/07/2005 31/07/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/08/2005 31/08/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/09/2005 30/09/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/10/2005 31/10/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/11/2005 30/11/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/12/2005 31/12/2005 30 $ 381.500 $ 500.467 1/01/2006 31/01/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/02/2006 28/02/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/03/2006 31/03/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/04/2006 30/04/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/05/2006 31/05/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/06/2006 30/06/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/07/2006 31/07/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/08/2006 31/08/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/09/2006 30/09/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/10/2006 31/10/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/11/2006 30/11/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/12/2006 31/12/2006 30 $ 408.000 $ 510.521 1/01/2007 31/01/2007 30 $ 433.700 $ 519.408 1/02/2007 28/02/2007 30 $ 433.700 $ 519.408 1/03/2007 31/03/2007 30 $ 434.000 $ 519.767 1/04/2007 30/04/2007 30 $ 434.000 $ 519.767 1/05/2007 31/05/2007 30 $ 434.000 $ 519.767 1/06/2007 30/06/2007 30 $ 434.000 $ 519.767 1/07/2007 31/07/2007 30 $ 434.000 $ 519.767 1/08/2007 31/08/2007 30 $ 434.000 $ 519.767 1/09/2007 30/09/2007 30 $ 434.000 $ 519.767 1/10/2007 31/10/2007 30 $ 434.000 $ 519.767 1/11/2007 30/11/2007 30 $ 434.000 $ 519.767 1/12/2007 31/12/2007 30 $ 434.000 $ 519.767 1/01/2008 31/01/2008 30 $ 462.000 $ 523.510 1/02/2008 29/02/2008 30 $ 461.500 $ 522.943 1/03/2008 31/03/2008 30 $ 461.500 $ 522.943 1/04/2008 30/04/2008 30 $ 461.500 $ 522.943 1/05/2008 31/05/2008 30 $ 461.500 $ 522.943 1/06/2008 30/06/2008 30 $ 461.500 $ 522.943 1/07/2008 31/07/2008 30 $ 461.500 $ 522.943 1/08/2008 31/08/2008 30 $ 461.500 $ 522.943 1/09/2008 30/09/2008 30 $ 461.500 $ 522.943 1/10/2008 31/10/2008 30 $ 461.500 $ 522.943 1/08/2010 31/08/2010 30 $ 515.000 $ 531.275 1/09/2010 30/09/2010 30 $ 515.000 $ 531.275 1/10/2010 31/10/2010 30 $ 515.000 $ 531.275 1/11/2010 30/11/2010 30 $ 515.000 $ 531.275 1/12/2010 31/12/2010 30 $ 515.000 $ 531.275 1/01/2011 31/01/2011 30 $ 535.600 $ 535.600 1/02/2011 28/02/2011 30 $ 535.600 $ 535.600 1/03/2011 31/03/2011 30 $ 535.600 $ 535.600 1/04/2011 30/04/2011 30 $ 535.600 $ 535.600 1/05/2011 31/05/2011 30 $ 535.600 $ 535.600 1/06/2011 30/06/2011 30 $ 535.600 $ 535.600 1/07/2011 31/07/2011 30 $ 535.600 $ 535.600 1/08/2011 31/08/2011 30 $ 535.600 $ 535.600 1/09/2011 30/09/2011 30 $ 535.600 $ 535.600 1/10/2011 31/10/2011 30 $ 535.600 $ 535.600 1/11/2011 30/11/2011 30 $ 535.600 $ 535.600 3600 En consecuencia, la cuantía de la pensión corresponderá al salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35 de la Ley 100 de 1995; por lo anterior, se le adeuda al actor por retroactivo pensional causado entre el 1º de diciembre de 2011 y el 30 de septiembre de 2019, la suma de $74.101.856, discriminados así: FECHA INICIO FECHA FINAL N° DE PAGOS VALOR MESADA TOTAL MESADAS 1/12/2011 31/12/2011 2 $ 535,600 $ 1,071,200 1/1/2012 31/12/2012 14 $ 566,700 $ 7,933,800 1/1/2013 31/12/2013 14 $ 589,500 $ 8,253,000 1/1/2014 31/12/2014 14 $ 616,000 $ 8,624,000 1/1/2015 31/12/2015 14 $ 644,350 $ 9,020,900 1/1/2016 31/12/2016 14 $ 689,455 $ 9,652,370 1/1/2017 31/12/2017 14 $ 737,717 $ 10,328,038 1/1/2018 31/12/2018 14 $ 781,242 $ 10,937,388 1/1/2019 30/09/2019 10 $ 828,116 $ 8,281,160 $ 74,101,856 Se autoriza a la entidad para que descuente de dicha suma, las deducciones en salud a cargo del pensionado conforme a la ley, a partir del 1º de diciembre de 2011, y transfiera las mismas a la EPS a la cual se encuentre afiliado.

Se condena a Colpensiones a continuar pagando al demandante a partir del 1º de octubre de 2019, una mesada pensional de $828.116, sin perjuicio de los aumentos anuales decretados por el gobierno nacional; incluyendo las adicionales de junio y diciembre de cada anualidad. Frente a los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, se tiene, que, dado el fundamento legal de la prestación reconocida, resultan improcedentes, como lo expresó la corporación en la sentencia CSJ SL3333-2019: Pues bien, el criterio mayoritario de la Sala a este respecto, actualmente vigente, consiste en que no hay lugar a deducir condena alguna por este concepto en los términos de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la pensión objeto de condena en el sub judice, no es de aquellas que se conceden con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988;

(CSJ SL20752-2017 y CSJ SL13244–2017), por lo que la Sala sentenciadora incurrió en el dislate que la recurrente le enrostra y, por ende, habrá de quebrarse el acto jurisdiccional impugnado en cuanto a la condena fulminada por concepto de intereses moratorios. En su lugar se condenará a la demandada a indexar las sumas objeto de condena al momento de su pago, considerando el IPC certificado por el DANE, en razón a que indefectiblemente ha existido una pérdida de poder adquisitivo de la moneda, por la demora en el pago de la prestación. Costas en ambas instancias a cargo de Colpensiones.

En los términos expuestos debe revocarse la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, como tribunal de instancia,

RESUELVE

Se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín el 4 de mayo de 2010, en cuanto absolvió al demandado de las pretensiones y condenó al demandante a pagar las costas del proceso; en su lugar: Primero: Se condena a Colpensiones a reconocer y pagar a Alberto Escobar Bermúdez identificado con cc 3.316.012, la pensión de jubilación consagrada en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, considerando una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual vigente en cada anualidad, que para el año 2011 corresponde a la suma de quinientos treinta y cinco mil seiscientos pesos m/l ($535.600).

Segundo: Se condena a Colpensiones a reconocer y pagarle al demandante, la suma de setenta y cuatro millones ciento un mil ochocientos cincuenta y seis pesos m/l ($74.101.856), por concepto de retroactivo pensional causado entre el 1º de diciembre de 2011 y el 30 de septiembre de 2019; la cual deberá ser indexada al momento de su pago, considerando el IPC certificado por el DANE.

Se autoriza a la entidad a descontar de dicha suma, las deducciones en salud a cargo del pensionado, conforme a la ley, a partir del 1º de diciembre de 2011, y a que transfiera las mismas a la EPS a la que se encuentre afiliado. Tercero: Se condena a Colpensiones a continuar pagando al demandante a partir del 1º de octubre de 2019, una mesada pensional en la suma de pesos m/l ($828.116), sin perjuicio de los aumentos anuales decretados por el gobierno nacional, considerando además las adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.

Cuarto: Se absuelve a la entidad de los intereses moratorios solicitados, previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993. Costas en ambas instancias, a cargo de Colpensiones, y a favor del demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = 504.524$ PORCENTAJE = 75% VALOR PRIMERA MESADA = 378.393$ FECHA DE PENSIÓN = 1/12/2011 SMLV -2011 = 535.600$