CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4839-2021 Radicación n.° 87238 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ HELENA GONZÁLEZ BETANCOURT contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Beatriz Helena González Betancourt llamó a juicio a Colfondos S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad y/o la ineficacia» del traslado de régimen pensional y, en consecuencia, se condenara a la primera a trasladar a la segunda, la totalidad del capital acumulado junto con los Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 2 rendimientos a que hubiere lugar, lo que se acreditara ultra y extra petita, así como las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 24 de agosto de 1961, que empezó a cotizar al ISS a partir del 15 de noviembre de 1976; que Colfondos S.A. la persuadió para que en marzo de 1997 se trasladara para esa administradora; que a la fecha del cambio de régimen tenía 675 semanas; que el fondo del RAIS no le explicó sobre las consecuencias, ventajas, desventajas, condiciones y requisitos legales que acarreaba la suscripción del formulario de afiliación; que no recibió asesoría del comparativo de su pensión en los dos regímenes, no le informaron que la redención de su bono pensional era cuando cumpliera los 60 años, ni que había una disminución de su mesada pensional en un 62 % de la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales; que al momento de interponer la demanda acreditaba 1492 ciclos reunidos.
Precisó que el 12 de abril de 2017 presentó de manera simultánea solicitud de anulación de afiliación ante el fondo privado y petición sobre activación de su reingreso ante Colpensiones (f.o 65 a 68, cuaderno principal). Las accionadas se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresaron lo siguiente: Colpensiones admitió las datas de natalicio y de vinculación, el cúmulo de septenarios antes del traslado al RAIS, así como la reclamación de la demandante para activar Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 3 su reincorporación. De los restantes, dijo que no le constaban.
En su amparo, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, «error de derecho no vicia el consentimiento», buena fe, prescripción, «imposibilidad jurídica de cumplir con las obligaciones pretendidas» e innominada o genérica (f.° 91 a 102, ibidem). Colfondos S. A. aceptó la calenda de nacimiento, así como las de ingreso a esa entidad, al igual que el pedimento de nulidad elevada el 12 de abril de 2017; con respecto a los demás supuestos fácticos, manifestó que no le constaban y que se atenía a lo probado dentro del plenario.
Por último, se abstuvo de interponer excepciones perentorias (f.° 125 a 130, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de noviembre de 2018 (f.° 163 a 165, ibidem) dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado realizado el día 18 de marzo de 1997, por la demandante BEATRIZ HELENA GONZÁLEZ BETANCOURT, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, efectuado a través de la afiliación a la Administradora de Fondos de Pensiones AFP COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.
SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la afiliación efectuada por BEATRIZ HELENA GONZÁLEZ BETANCOURT, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones SOCIEDAD COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a restituir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la demandante BEATRIZ HELENA GONZÁLEZ BETANCOURT, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubiesen causado.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- a recibir nuevamente a la demandante BEATRIZ HELENA GONZÁLEZ BETANCOURT, junto con todos los valores que le sean reintegrados por la SOCIEDAD COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubiesen causado.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada AFP COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., se fija agencias en derecho en la suma de un (1) SMLMV.
SÉPTIMO: CONCEDER el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 69 del C.P.T.S.S. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, por decisión del 22 de mayo de 2019 (f.° 175, ibidem), revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas.
No condenó en costas y las de primera instancia las adjudicó a la accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problema jurídico, determinar si había lugar a declarar Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 5 la «nulidad por vicios en el consentimiento, por error, por falta de información correcta y suficiente al afiliado o si fue ineficaz por esa misma causa».
Señaló que para resolver tendría en cuenta la totalidad de las pruebas, así como el siguiente marco normativo: literal b) artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994 y las providencias que identificó «con radicado 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL12137-2014, SL1452 Y SL1421- 2019».
Indicó que no fue objeto de discusión que: i) la actora nació el 24 de agosto de 1961; ii) cotizó al ISS del 15 de noviembre de 1976 al 3 de febrero de 1997, un total de 675 semanas y, iii) el 18 de marzo de 1997 suscribió formulario de traslado a Colfondos S. A. Refirió que como la convocante se encontraba afilada al RPM podía trasladarse entre regímenes en cualquier momento y, de conformidad con el canon 11 del Decreto 692 de 1994, era viable que la manifestación de voluntad se plasmara en formularios preimpresos, de lo que infirió que el traspaso al RAIS en el examine cumplió con los requisitos legales que regulaban el tema en la fecha que ocurrió. Sobre este particular aseveró que: […] Eso fue lo que sucedió en el caso de la demandante, en el acto jurídico del traslado que ocurrió el 18 de marzo de 1997, por vinculación a la AFP COLFONDOS S. A. cuando diligenció y Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 6 suscribió el formulario que encima de su firma tiene pre-impresa la manifestación en ese sentido: ‘hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad, fue efectuado de manera libre y espontánea y sin presiones y manifiesto que he elegido al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS S. A. para que administre mis aportes pensionales’ - folio 14 del expediente.
Conforme con lo anterior, aseguró que el cambio de régimen efectuado por la iniciadora de la litis fue de manera libre, espontánea y sin presiones, con cumplimiento de las solemnidades legales previstas para ese acto jurídico, de manera que produjo los efectos de trasmisión válidos al RAIS. Adujo que, no se acreditó que la reclamante al momento de vincularse a Colfondos S. A. hubiese podido incurrir en un error de hecho, es decir, por considerar que se encontraba realizando un trámite distinto según lo previsto en el precepto 1510 del Código Civil; tampoco se estableció en el proceso la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran yerro en la solicitante para su decisión, en consonancia con la norma 1515 de la misma codificación, pues nada se refirió sobre el particular en el escrito incoatorio, ni tampoco se derivan de los medios de convicción practicados en el plenario y, sobre este punto, concluyó, que las consecuencias del traslado se encuentran en la ley, razón por la cual lo alegado por la parte activa constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento conforme a la disposición 1509 de estatuto civil referenciado.
Adicionó que la jurisprudencia mencionada por la precursora del litigio, donde esta Corte ha declarado la Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 7 nulidad del traslado de régimen pensional, «tales como las proferidas el 9 de septiembre de 2008 rad. 31989 y 31314 reiteradas en la 33083 del 22 de noviembre de 2011», hacen referencia a situaciones distintas a la concerniente en el caso concreto, toda vez que había una expectativa legítima de los accionantes al estar beneficiados con el régimen de transición, pero en este caso: […] a la demandante le faltaban más de 22 años para arribar a la edad mínima pensional en el régimen de prima media para el momento del traslado que era de 57 años, según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y más de la mitad de las cotizaciones requeridas que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003 sin que pueda indicarse que tenía una expectativa legítima de una pensión de vejez en uno u otro régimen o que era evidente que le era más favorable la prestación en uno u otro.
Finalmente, frente a los recientes pronunciamientos de esta Corporación, entre otras en la CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019 advirtió: […] no desconoce la Sala la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, respetuosamente se aparta la Sala mayoritaria por considerar que en el caso específico la omisión de esa obligación –per se- no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico del traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado o que necesariamente deba analizarse cada caso concreto, de acuerdo con las circunstancias particulares que lo rodean o, que se genere un daño irreparable al afiliado como en la totalidad de los casos que ha analizado la Alta Corporación consistente en la pérdida del régimen de transición pensional; dicho sea de paso, en este asunto ninguno de tales supuestos se acreditó. Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 8 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la promotora del debate, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case en su totalidad» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo de primer grado (expediente digital Corte). Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Colpensiones y se estudiarán inicialmente el primero y el segundo que comparten vía de acusación y, de ser necesario, el tercero de manera independiente.
VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído atacado de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 13, 36, inciso 1.º del 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 1509, 1510, 1515 y 1604 del Código Civil y el 167 del CGP. En la demostración del ataque, aduce que, pese a que se aplicó la norma que gobierna el caso concreto, el yerro está en el ejercicio interpretativo, puesto que se empleó de manera desacertada la ley, debido a que la expresión «de manera libre Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 9 y voluntaria», para que sea válida y surta efectos, debe estar precedida de la entrega por parte de la AFP de una información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio del régimen pensional, por lo que en el asunto en estudio esas omisiones del deber de información de Colfondos S. A. hace que el traslado haya sido ineficaz.
Expresa que la declaración de voluntad no se ciñe en diligenciar un formulario ni adherirse a una cláusula genérica o una manifestación pre-impresa, como erradamente lo interpretó el Juez de alzada, sino que debe revisarse que el titular del derecho haya contado con todos los elementos de juicio suficientes para advertir las repercusiones de la decisión tomada, los que deben ser brindados por la administradora, según lo consagra el canon 97 del Decreto 663 de 1993, vigente para la época de los hechos.
Expone que la consecuencia de la negligencia de la AFP enjuiciada deriva en la declaratoria de ineficacia del acto jurídico, máxime si se tiene en cuenta que no desvirtuó la afirmación realizada en el libelo introductorio de esa ausencia de asesoría de los cambios que implicaba trasladarse de régimen, razón por la que el a quem le dio una indebida intelección a los preceptos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, como quiera que no estaba llamada a probar el vicio del consentimiento ni que el tema tratado recayera sobre un error de derecho.
Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente, atacó que hubo una exégesis errónea con respecto a la disposición 36 de la Ley 100 de 1993, al establecer que solo las personas que contaban con una expectativa legítima de adquirir el derecho o aquellas que el cambio les ocasionó la pérdida del régimen de transición, eran los únicos afectados con la omisión del deber de asesoría por parte del fondo enjuiciado, lo que generaría la ineficacia de ingreso, siendo que se aplicó de manera sesgada la norma 167 del CGP y el 1604 del Código Civil, al asegurar que era en estos casos donde se les invertía la carga de la prueba a la entidad del RAIS.
Concluye que si el Tribunal hubiera efectuado la interpretación de las normas legales conforme lo ha adoctrinado esta Corte, hubiera llegado a la ausencia del cumplimiento de los deberes legales por parte de la AFP y, por consiguiente, procedía la confirmación del fallo del Juzgado de primera instancia (expediente digital Corte). VII. RÉPLICA Colpensiones relata que la acusación sobre la falta de información proporcionada por parte de la AFP Colfondos a la actora no es cierta, toda vez que no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado, situación que no ha sido desconocida en el transcurso del proceso, no siendo engañada en relación con la gestión que estaba ejecutando y las consecuencias del traspaso, debido que tal actuación la consumó conscientemente y en pleno uso de razón, no Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 11 encontrándose probado lo contrario (expediente digital Corte).
VIII. CARGO SEGUNDO Señala que la sentencia impugnada vulnera la ley sustancial por la senda del derecho, en el sub motivo de infracción directa del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 4.º, 5.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994; 1.º, 3.º, 4.º, 11, 90, 91 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991.
Alega que le correspondía al Colectivo evaluar si el traslado de régimen estuvo precedido del cumplimiento de los deberes de información de manera clara, oportuna, concreta y suficiente, el cual debe ser demostrado por la persona en quien recae esa obligación, que no es más que la AFP del RAIS. Explica que esta exigencia surge del contenido del numeral 1.º del mandato 97 del Decreto 1993 y las normas que regulan el sistema privado tales como los cánones 4.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que impusieron unas obligaciones en el desarrollo de una actividad profesional en una materia de alta complejidad como lo es la seguridad social, razón por la cual las administradoras responden por culpa leve por los errores u omisiones que ocasionen sus Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 12 actuaciones.
Expresa que al no encontrarse acreditado el cumplimiento de Colfondos S. A. de tal prerrogativa, se menoscabaron los derechos fundamentales del trabajador, los cuales se encuentran protegidos por los preceptos 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 48, 53 y 83 de la Carta Magna, que es aplicable al traslado de régimen, lo que genera la declaratoria de nulidad (expediente digital Corte).
IX. RÉPLICA Colpensiones se opone al embate por cuanto a la fecha de cambio de la señora González Betancourt a Colfondos S. A. (marzo de 1997) estaba vigente el literal e) del apartado 13 de la Ley 100 de 1993, que establecía que los afiliados al sistema de seguridad social podrían escoger el régimen que prefieran y una vez efectuada la selección inicial solo podían cambiarse por una sola vez cada tres años; también regía la normatividad que estipulaba que en el formulario preestablecido se entendía consignada la declaratoria de voluntad con la suscripción del mismo.
Con respecto al deber de información o asesoría, sostiene que no es dable hacerle proyecciones de la prestación que podría obtener el afiliado varios años después, cuando cumpla los requisitos, en virtud de que es un hecho incierto y aventurado, conforme a las variables de salarios, el valor ahorrado, la rentabilidad y la capacidad Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 13 económica del trabajador.
Arguye que lo reclamado por la recurrente no es razonable ni jurídicamente viable, esto es, imponerle a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, comoquiera que los hechos se deben ajustar a las normas preexistentes al acto que se juzga, en concordancia con los principios de legalidad y debido proceso estatuidos en el artículo 29 Superior (expediente digital Corte).
X. CARGO TERCERO Denuncia la providencia acusada de quebrantar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida: […] los artículos 1.º, 3.º, 4.º del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 [sic], los artículos 33, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; del numeral 1.º del artículo 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4.º, 5.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003; los artículos 1.º y 3.º del Decreto 3800 de 2003; el artículo 3.º del Decreto 1161 de 1994; los artículos 1502, 1508 a 1516, 1603 y 1604 del Código Civil, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 5.º, 48, 53 y 83 Superiores; y los artículos 164 y 167 del CGP.
Agrega que el concepto de transgresión legal que incurre el sentenciador se da por la indebida apreciación de: El escrito de demanda de folios físicos n.º 65 a 82 que corresponden en el archivo de PDF n.º 7 denominado "87238 JUZGADO’ a los n.º 87 a 104 del expediente digital denominado ‘EB-87238 ADMISIÓN NULIDAD DE TRASLADO’ creado en la aplicación OneDrive.
Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 14 El escrito de contestación de demanda por parte de la A.F.P. COLFONDOS S.A. de folios físicos n.º 125 a 134, que corresponden en el archivo de PDF No. 7 denominado ‘87238 JUZGADO’ a los folios 154 a 163 del expediente digital denominado ‘EB-87238 ADMISIÓN NULIDAD DE TRASLADO’ creado en la aplicación OneDrive.
La historia laboral de COLPENSIONES de folios físicos n.º 4 a 5 que corresponden en el archivo de PDF No. 7 denominado ‘87238 JUZGADO’ a los folios n.º 8 y 9 del expediente digital denominado ‘EB-87238 ADMISIÓN NULIDAD DE TRASLADO’ creado en la aplicación OneDrive. La historia laboral del bono pensional de folios físicos n.º 11 a 13 que corresponden en el archivo de PDF No. 7 denominado ‘87238 JUZGADO’ a los folios n.º 15 y 17 del expediente digital denominado ‘EB-87238 ADMISIÓN NULIDAD DE TRASLADO’ creado en la aplicación OneDrive.
La historia laboral de COLFONDOS S. A. de folios físicos n.º 15 a 27 que corresponden en el archivo de PDF n.º 7 denominado ‘87238 JUZGADO’ a los folios n.º 19 al 30 del expediente digital denominado ‘EB-87238 ADMISIÓN NULIDAD DE TRASLADO’ creado en la aplicación OneDrive. El formulario de afiliación de folio físico n.º 14 que corresponden en el archivo de PDF n.º 7 denominado ‘87238 JUZGADO’ al folio n.º 18 del expediente digital denominado ‘EB-87238 ADMISIÓN NULIDAD DE TRASLADO’ creado en la aplicación OneDrive.
Y por la falta de apreciación del interrogatorio de parte del representante legal de la A.F.P. COLFONDOS S.A., captado en la audiencia pública de juzgamiento celebrada el día 9 de noviembre de 2018 documento correspondiente al archivo n.º 3 denominado CP_1109110853344 del expediente digital ‘EB – 87238 ADMISION NULIDAD DE TRASLADO’ creado en la aplicación OneDrive por la Corte Suprema de Justicia. El interrogatorio de parte se encuentra surtido desde el minuto 11:12 hasta el minuto 11:18.
Plantea como errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado sin estar probado, que la vinculación de la demandante a la AFP COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, bajo el argumento de que se le suministró toda la información que era pertinente en el momento de la afiliación a la demandante.
Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 15 2. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante firmó voluntariamente, de manera expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación de la AFP COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, de la supuesta libertad y voluntariedad que se requiere para que el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tenga plena validez y eficacia. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación sin los elementos de juicio suficientes para tomar una decisión totalmente informada lo que la indujo en error, de modo que el consentimiento que prestó para la vinculación a la A.F.P. demandada está viciado. 5. Dar por demostrado, sin estarlo que la afiliación de la demandante en marzo de 1997 al régimen de ahorro individual con solidaridad fue de manera libre y voluntaria, al malinterpretar el formulario de vinculación a la AFP COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. 6.
Considerar en contra de la evidencia, que para que el traslado de régimen pensional sea válido basta con la firma de un formato con expresiones preimpresas. 7. No dar por demostrado, estándolo, que procede la declaratoria de nulidad o ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen De Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 8.
Dar por demostrado, sin estarlo, que solo resultaría conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que fueran beneficiarios del régimen de transición, que contaran con una expectativa legítima de derecho o un derecho pensional consolidado. 9. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad o ineficacia de la afiliación procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. 10.
Considerar, sin ser cierto, que para aquellos afiliados que no contaran con una expectativa, un derecho próximo a pensionarse y/o ser beneficiario del régimen de transición, la omisión de las obligaciones de información por parte de la A.F.P. no afecta la validez y eficacia del acto jurídico de traslado por no generar un daño irremediable al afiliado.
Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 16 En la fundamentación de la acometida, asevera que contrario a la tesis que sostuvo el Colegiado, atinente a que no se aportaron elementos de convicción que demuestren el vicio del consentimiento, se encuentra en el expediente lo siguiente: La demanda y las pruebas recibidas en el proceso tales como la historia laboral, el formulario de afiliación al RAIS, la contestación de la litis y específicamente el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de Colfondos S. A., dan cuenta que no hay soportes documentales en la enjuiciada, que demuestren que hubo una asesoría al momento de su traslado, por lo tanto no puede dársele validez al cambio de régimen pensional con la mera suscripción del formulario diseñado para ello.
Exalta que el operador de segundo grado no tuvo en cuenta que fue asaltada en su buena fe e inducida a error, pues su traspaso se dio el 18 de marzo de 1997, momento comercial cuando los fondos privados tenían más impulso y su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados con promesas alejadas a la realidad, como que se podía adquirir el estatus de jubilado con menor edad y mayor valor pensional, pero que no le apuntaron que por el hecho de cambiarse se le estaba disminuyendo su mesada pensional en un 62 % frente a la que estaba construyendo en el ISS, hoy Colpensiones.
Refiere que el entorno en el que se dio la vinculación, Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 17 bajo la esperanza de obtener una mejor mesada pensional que garantizaría la estabilidad de su calidad de vida y la de su familia, además del temor de que el ISS se acabaría y quedaría desamparada de su pensión, aspectos que le fueron indicados por Colfondos S. A. Asimismo, reprocha que el Juez de alzada le haya atribuido la carga probatoria, en tanto que es la administradora de fondo de pensiones quien tiene la obligación de acreditar que brindó una asesoría clara y real, para que fuese «válido» el traslado, así como que exigió ser beneficiario de transición para que procediera la «ineficacia» de dicho acto (expediente digital Corte).
XI. RÉPLICA Colpensiones sostiene que el cargo no está llamado a prosperar, porque no se está ante un sistema de responsabilidad objetiva, toda vez el deber de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del fondo de pensiones, pues, conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y, por tanto, no está a la esfera de control absoluto y único de Colfondos S. A. Es así que los potenciales pensionados antes del cambio de régimen tienen el deber de asesorarse si no poseen la comprensión plena de los regímenes jurídicos sobre los cuales van a decidir, razones suficientes para que se desestimen las declaraciones esbozadas por la parte actora Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 18 (expediente digital Corte).
XII. CONSIDERACIONES Corresponde recordar que el Tribunal fundamentó su decisión de excluir la posibilidad de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional en razón a que: i) la AFP para el 18 de marzo de 1997 suministró la información exigida para ese momento por la legislación, como se desprende del formulario que firmó la accionante en forma libre, espontánea y sin presiones; ii) la parte activa no acredita los vicios del consentimiento, engaño o dolo, siendo de su carga; iii) las consecuencias de la traslación de régimen la define la ley, por consiguiente, cualquier duda o equivocación es un error de derecho que no afecta el consentimiento, tal como lo regula el precepto 1509 del Código Civil.
Igualmente, consideró que: iv) en este asunto no es dable aplicar el precedente jurisprudencial de esta Sala relativo a la ineficacia del acto jurídico aquí cuestionado, toda vez que en aquellos casos los afiliados tenían la densidad de semanas exigidas para acceder a la prestación o estaban próximos a reunirlas y a la suplicante para el año 1997, le faltaban más de 22 años para cumplir con la edad; v) la omisión del deber de información no afecta la validez ni la eficacia del acto jurídico salvo que sea un verdadero engaño o maniobras tendientes a obtener el consentimiento.
Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 19 Por su parte, la censura en los embates primero y segundo se centra, esencialmente, en que el Colegiado incurrió en dislate al desconocer la obligación que tienen las administradoras de pensiones con sus usuarios de explicarle los beneficios y consecuencias del acto al momento de la selección, lo cual debe ser acreditado por los fondos.
Pues bien, por la vía escogida, no se discute en el plenario que: i) Beatriz Helena González nació el 24 de agosto de 1961; ii) cotizó al ISS del 15 de noviembre de 1976 al 3 de febrero de 1997, un total de 675 semanas y, iii) el 18 de marzo de 1997 se trasladó del RPM al RAIS a través de Colfondos S. A. En concordancia con lo anterior, en punto a determinar si en la providencia acusada se incurrió en los yerros jurídicos al no declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, se contrae esta Colegiatura a resolver los siguientes problemas: i) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? y en este sentido ¿para la fecha de ocurrencia de los hechos plasmados en este proceso, era o no deber de los fondos de pensiones ilustrar suficientemente a los asegurados sobre las ventajas o desventajas de retirarse del RPM? ii) ¿La carga de la prueba en estos casos recae en el afiliado o en el fondo de pensiones? Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 20 iii) ¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traspaso solo tiene cabida cuando la persona cumple los requisitos pensionales o está cerca a causar el derecho? En efecto: 1.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – necesidad de un consentimiento informado. Sea lo primero señalar que esta Corporación de antaño, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena prueba para establecer como verdad procesal su real consentimiento informado sobre las consecuencias de tal actuación, teniendo en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro máxime cuando los referidos documentos no son más que formas pre-establecidas y pre- impresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado.
De hecho, parafraseando el proveído CSJ SL1217-2021, «esos Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 21 formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado». De cara a este tema, la Sala en la CSJ SL1452-2019, señaló: […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 22 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Así mismo, en nutrida jurisprudencia se ha determinado que sin perjuicio de las varias etapas históricas que han regulado el tema sub lite, desde la creación e implementación del sistema general de pensiones y la existencia de las administradoras privadas, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Sobre el particular, en la providencia CSJ SL1688- 2019, se enseñó: Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 23 1.4. Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 24 pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido (negrillas del original). Lo anterior implica per se que para el año 1997, cuando la demandante migró del RPM al RAIS, Colfondos S. A. sí estaba obligado a brindarle una ilustración detallada, concreta y transparente de los dos regímenes pensionales existentes y de los beneficios y perjuicios que le representaba trasladarse.
Así se refirió la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en las cuales discurrió: En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 25 Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público». Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 26 Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.
Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Al tenor literal del precedente citado, la Sala advierte que el operador judicial de la alzada erró al considerar que el traslado fue válido pese a no tener un consentimiento informado y desconocer que ese deber a cargo de las administradoras existe desde su surgimiento. 2. De la carga de la prueba – inversión a favor del afiliado. Para responder el segundo problema jurídico, es necesario discurrir que el ad quem se equivocó al echar de menos la probanza que en su criterio debía aportar la accionante, siendo que quien posee dicha carga es la administradora del RAIS, pues ha de demostrar el cumplimiento de su obligación de información, en tanto que Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 27 se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Corte en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 28 carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
En ese orden, el Tribunal cometió el yerro al endilgar la carga procesal a la parte activa, cuando en realidad quien tenía dicha exigencia era la AFP demandada. En suma, se exalta que la imposición probatoria a la actora de acreditar los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), llevó a que el Colectivo también desconociera que la ineficacia de la decisión de traslado debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.
De tal manera lo resaltó la Corporación en la providencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que el castigo que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».
Así las cosas, el estudio no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador, pues ello sería darle una lectura incompleta y reduccionista del canon 271 ibidem, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión (CSJ Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 29 SL4360-2019). 3.
Para la ineficacia de traslado no es necesario que el afiliado tenga consolidado el derecho pensional o esté cercano a hacerlo. Al respecto, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que es objeto de estudio, en proveído CSJ SL1688-2019, donde apuntaló: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».
Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 30 asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3463-2019). Conforme a lo establecido, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance de la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona reunió los requisitos de ley para la prestación o cuenta con una expectativa legítima.
En ese orden de ideas, se concluye que el operador de la impugnación en su decisión incurrió en los yerros que se le endosan y, por ende, los embates primero y segundo prosperan y se casa la sentencia impugnada. En virtud de tal determinación, se hace innecesario estudiar el cargo tercero. Sin costas en el recurso extraordinario de impugnación en razón a su prosperidad.
XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo para proferir este mandato se fundamentó en la jurisprudencia de esta Corporación y determinó que el fondo privado no demostró cumplir el deber de información como quiera que solo aportó el formulario de traslado del 18 de marzo de 1997, del cual no se podía extraer tal observancia y se refirió al interrogatorio rendido por el representante legal de la enjuiciada, que al valorarlo dedujo que este funcionario: «desconoce particularmente los términos en los que se suscitó el trámite de traslado de la demandante Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 31 […] pues en la carpeta o en el expediente donde reposan los documentos de la actora no existen soportes que den cuenta del tipo de asesoría comercial que le fue brindado […]».
Dicho esto, para resolver sobre el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, además de las consideraciones ya efectuadas en sede de casación, deviene necesario decir, que tal como lo infiere el Juez singular, no existe prueba de que Colfondos S. A. le haya brindado a la afiliada, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva desde el momento del traslado, imposición que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, es claro entonces que la demandante desconocía de la incidencia que dicho cambio podía tener de cara a sus derechos prestacionales.
Insístase, que sobre la decisión libre y voluntaria que ha de acompañar al acto analizado, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse, sino que tiene que estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias positivas y negativas del mismo.
Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación (f.º 14, cuaderno principal), que solo contiene datos personales y laborales de Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 32 la accionante, de modo que da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre- impresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, como ya se explicó líneas arriba.
Asimismo, como lo resaltó el a quo, el representante legal de Colfondos S. A. (f.° 162 CD, cuaderno principal), no brinda mayores elementos de juicio a lo analizado, como quiera que al preguntársele por la información suministrada a la actora al momento de la vinculación, fue enfático en manifestar que: «para el momento de la afiliación desconozco cómo se surtió esa asesoría».
De otra parte, se hace vital resaltar que la misma apoderada de Colfondos S. A. en la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS de fecha 23 de octubre de 2018 (f.º 154 a 155, cuaderno principal), desistió de la declaración de parte de la demandante y, en suma, en la contestación del libelo introductorio no propuso excepciones de mérito, lo que refleja una actuación procesal displicente con sus cargas y un desapego total a la suerte del proceso y de las reglas que le eran propias como la de acreditar el deber legal aquí explicado.
Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 33 En consecuencia, al no demostrarse el cumplimiento de la exigencia tratada, la providencia consultada en este aspecto resulta acertada. No obstante, el operador de primer grado declaró la nulidad del acto jurídico cuestionado con base al artículo 1511 de Código Civil al encontrar demostrado un error de hecho: […] en este asunto existe error de hecho cuando la parte demandada enseñó de manera distorsionada las calidades del producto que ofrecía para el caso el plan de pensión difuso sin comparación con aquel que hubiere podido adquirir la demandante bajo el régimen de prima media con prestación definida.
De igual forma, existe error cuando se omiten los datos que enmarcan la condición prestacional presente y futura; toda vez, que resulta asimismo alterada la realidad del derecho al que se aspira. En este aspecto sí erró el sentenciador, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión a la obligación de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4360-2019).
Finalmente, la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 34 el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción, como lo determinó el Juez unipersonal.
En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. De otro lado, se observa también que el Juez singular omitió señalar en su resolutiva que Colfondos S. A. no solo tiene que trasladar los ahorros y rendimientos de la demandante, sino que a su vez, ha de devolver, debidamente indexados, los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, dada la ausencia de causa en los mismos, en razón a la ineficacia del traslado.
En consecuencia, se procederá a adicionar el numeral tercero de la sentencia consultada en ese sentido y se confirmará en lo demás. Sin costas en esta instancia. Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 35 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró BEATRIZ HELENA GONZÁLEZ BETANCOURT a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 de noviembre de 2018, en el sentido de declarar no la nulidad sino la ineficacia «del traslado realizado el 18 de marzo de 1997, por BEATRIZ HELENA GONZÁLEZ BETANCOURT del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual […]».
SEGUNDO: ADICIONAR al numeral tercero de la decisión proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 de noviembre de 2018, que la AFP Colfondos S. A. debe trasladar, además, los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 36 concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, que se hayan efectuado, con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87238 SCLAJPT-10 V.00 37