SL4838-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4838-2021 Radicación n.° 86047 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EVELYN ORIETTA MERCADO COY contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Evelyn Orietta Mercado Coy, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de que se declarara la nulidad de Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 2 traslado de régimen de prima media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuada por Porvenir S. A. el día 9 de febrero de 2000.

Que, en consecuencia, se condenara a Porvenir S. A. a restituir a Colpensiones las cotizaciones con todos los rendimientos que se hubieren causado y a esta última a recibirla como afiliada, con los valores obtenidos mientras estuvo vinculada en el RAIS y a contabilizar para efectos de pensión, las semanas allí aportadas; al pago de todo concepto probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

En subsidió, pidió declarar la ineficacia o inoperancia de los efectos de la trasmisión realizada del RPM al RAIS en cabeza de Porvenir S. A., el día 9 de febrero de 2000 con fecha de efectividad del 1.° de abril siguiente. Fundamentó sus pretensiones en que estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones desde el 24 de agosto de 1983; que el 9 de febrero de 2000 fue traslada al RAIS por Porvenir S. A. con efectividad al 1° de abril siguiente, sin ser asesorada o informada por ese fondo respecto a las implicaciones, riesgos, ventajas o desventajas que ese cambio tenía sobre sus derechos pensionales, teniendo en cuenta su historia laboral, edad, tiempo que llevaba laborando, cotizaciones y su realidad económica concomitante y, previsible.

Aseguró que tampoco se le comunicó cuánto capital debía acumular en su cuenta de ahorro individual para poder llegar a adquirir el derecho a una pensión y qué monto necesitaba Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 3 tener a fin de pensionarse a determinada edad o mantener su mínimo vital; que no se le explicó que no todo el aporte mensual que hiciera iría a su cuenta individual, sino que una parte se destinaría al pago de primas de seguros, la asesoría relativa a la contratación de renta vitalicia, financiar el fondo de solidaridad pensional y cubrir el costo de administración. Adujo que no se le dijo nada sobre su derecho a un bono pensional, la posibilidad de negociarlo con el objeto de anticipar su prestación ni en torno a la fecha de redención y que influencia tenía ello; que, de igual modo, omitieron como se liquidaba el monto de la prestación, teniendo en cuenta la expectativa de vida conjunta tanto del afiliado como de sus beneficiarios; que no le hicieron proyecciones futuras al momento del traslado de régimen ni se le informó acerca de la tasa de reemplazo y rentabilidad; es decir, que el fondo no cumplió con su responsabilidad de carácter profesional que le imponía el deber de asesorarla eficazmente de manera transparente, adecuada y completa de cara a la decisión de cambio de régimen pensional.

Indicó que le solicitó a Colpensiones su transferencia del RAIS al RPMD, la cual le fue rechazada el 13 de agosto de 2010, que actualmente se encontraba afiliada y cotizando para pensiones en el fondo demandado (f.° 5 a 23, cuaderno del principal). Colpensiones, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó que la actora estuvo Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 4 inscrita a esa entidad y el rechazo a su solicitud de traslado; de los demás dijo no constarle.

Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y la declaratoria de otras (f.° 62 a 66, cuaderno principal). Por su parte, Porvenir S. A. rechazó los pedimentos. Respecto a los supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o no le constaban. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe y prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada (f.° 144 a 151, cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de julio de 2018 (f.° 178 a 189, Acta, CD 174, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY el régimen de ahorro individual con solidaridad, realizada 1° de abril de 2000, a la administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para entender vinculada a la demandante, en forma válida el régimen solidario de prima de media con prestación definida administrado por Colpensiones, conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY, tales como cotizaciones, bonos Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 5 pensionales, rendimientos, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a aceptar el traslado de aportes que efectos PORVENIR S. A. para que proceda a activar la afiliación de la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY, como si nunca se hubiese trasladado del régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: ORDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY actualice la información en su historia laboral, conforme la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS incluidas las agencias en derecho a la demandada PORVENIR S. A. las que se tasan en la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000)

SEXTO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por las demandadas PORVENIR y COLPENSIONES.

SÉPTIMO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandada COLPENSIONES remítase al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con los señalado en el parágrafo del artículo 69 del CPTSS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del grado jurisdiccional de consulta, a través de sentencia del 6 de marzo de 2019 (f.° 213, Acta, 212 CD, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de julio 2018 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expuestas, para en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones incoadas por la señora Evelyn Orietta Mercado Coy […]

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia las de primera instancia a cargo de la parte demandante Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 6 Consideró que el problema jurídico consistía en determinar si el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado fue nulo, para resolver tuvo en cuenta la totalidad de los elementos de prueba que obran en el expediente y, como marco normativo y jurisprudencial los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1500, 2500, 8509 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994 y las providencias proferidas por esta Sala de Casación «con la radicación 31989, 31314, 33083 y 47125».

Razonó que no era objeto de discusión que existió un traslado del RPMPD al RAIS, pues así se desprendía del formulario de afiliación y las certificaciones emitidas; que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1.° de abril de 1994 no contaba 35 años ni tenía 15 de servicio, conforme a la historia laboral emitida por Colpensiones; que cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, sometió su aspiración pensional a las disposiciones requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993; que la demandante no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el precepto 61 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que a la entrada en vigencia del sistema no tenía 55 años ni gozaba de una pensión por invalidez, ya que contaba 40 de edad y menos de 15 de cotizaciones.

Afirmó que la suplicante diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y de pensiones obligatorias, de manera voluntaria, que antes del Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 7 referido cambio venía cotizando, por lo tanto, era destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y podía continuar en la entidad que venía aportando sin necesidad de firmar formulario o de dar alguna comunicación; además de que no le era aplicable la prohibición de transferencia de régimen que se establecía en el artículo 15 del mismo decreto.

Aseguró que todas esas circunstancias permitían inferir que la traslación al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema para su validez en la fecha en que ocurrió como lo señala el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que permitía que el trámite se realizaría en documentos preimpresos. Señaló que en relación con la falta de asesoría que no se dio en el presente caso, el precedente de la Corte Suprema sobre la inversión de la carga de prueba se refería a unos supuestos fácticos que no se cumplieron en este proceso, pues no se encontraba cercana a lograr los requisitos para pensión, pues para la data de traslado le faltaban aproximadamente 16 años, como tampoco se hallaba incursa en una prohibición legal para optar por transferencia de régimen.

Adujo que la petente al suscribir el formulario de trámite de traslado dejó constancia expresa no solo que la escogencia del RAIS se realizó de forma libre y espontánea, sino que también de que fue asesorada en todos los aspectos particularmente, el régimen de transición, bonos pensionales Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 8 y las implicaciones de la decisión del cambio, aunado a que fue informada del derecho al retracto.

Dijo que de los hechos de la demanda y del interrogatorio lo que se observaba no era que la accionante no hubiera sido puesta en conocimiento en lo referente a los aspectos del régimen sino que se colegía era la inconformidad con el valor de la mesada, situación que no se derivaba de una indebida asesoría o de un vicio del consentimiento, de tal manera que los supuestos fácticos del libelo genitor frente a una falta de asesoría se desvirtúan con las pruebas que obraban en el expediente, ya que el hecho de que dicha orientación haya sido verbal no le quitaba tal carácter.

Explicó que las reglas de la experiencia y la sana crítica indicaban que cuando entre los particulares se suscribían diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada no resultaba razonable que alguno de los contratantes prestara su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionaran alguna clase de perjuicio; que de contera descarta que la petente no hubiera recibido ninguna clase de información, respecto del cambio de régimen pensional.

Respecto de la pensión recordó que en cualquiera de los regímenes el monto se definía al momento de exigir la misma una vez cumplidos los requisitos y no al de la afiliación, en la medida en que dependía de varios factores, en el régimen de prima media del cumplimiento de tiempo, de cotizaciones y salario base y en el de ahorro individual de los aportes a la Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 9 cuenta individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos, edad que se escoja de retiro, por lo que cualquier proyección que se realizara al instante de la afiliación era solo eso, una proyección que se podía ver afectada por varias variables.

Manifestó que en relación con vicios del consentimiento al analizar las pruebas documentales y el interrogatorio de parte se verificó que no se acreditaba que la demandante hubiese sido presionada o engañada, al momento de suscribir el traslado con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, no existía tal dislate, porque lo pretendido fue el cambio de régimen y se realizó; tampoco se corroboraba la fuerza o el dolo, lo cual se demostraba con la documental que obraba en el expediente específicamente el formulario afiliación en el que se dejó constancia de que «hago constar que realizó de forma libre espontánea sin precisiones la escogencia del régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión» Infirió que si, en gracia de discusión, se aceptará que la actora incurrió en un error para la toma de su decisión este era de derecho, porque de acuerdo con la definición doctrinal se refería a la existencia o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico para el caso en concreto el yerro se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el de prima media.

Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 10 Añadió que, por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el yerro sobre un punto derecho no vicia el consentimiento de quien lo prestó. En conclusión, se determinó que la suplicante no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, situación que según la documental obrante en el proceso hizo de manera libre, voluntaria e informada la cual se realizó cumpliendo los lineamientos vigentes para la fecha de la filiación. Coligió que si bien la actora indicó en el interrogatorio que el empleador le dijo qué firmara el formulario no se trajo ningún elemento de convicción para acreditar tal aseveración, adicional a que esto no fue uno los supuestos fácticos de la demanda.

Mencionó que al no encontrarse probado el incumplimiento a la normativa que regía el cambio entre el régimen de prima media y el de ahorro individual, la ineficacia de dicho acto ni vicios del consentimiento para tener afectado de nulidad el traslado y los presupuestos fácticos para aplicar el precedente jurisprudencial había lugar a revocar la sentencia primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Evelyn Orietta Mercado Coy, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la sentencia impugnada se «case totalmente», para que, una vez constituida la Corte en sede de instancia confirme íntegramente el fallo de primer grado, con la provisión que corresponda en materia de costas (Carpeta digital, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta al perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, […] los artículos 13 literal b) 31 a 37, 90, 91 97, 271 y 272 de la Ley 100, 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, 4°, 5° 14 y 15 del Decreto 656 de 1894y 11 del Decreto 692 de 1994 en relación con el Preámbulo y con los artículos 1°, 2°, 20, 25, 48, 53 y 78 de la Constitución Política 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; y 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 21 de la Ley 795 de 2003, 2° y 23 de la Ley 797 de 2003, 3° literal c), 9° y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009, 2°, 3°, 5° y 7° del Decreto 2241 de 20210; 2.6.10. 2.3. del Decreto 2555 de 2010, 2° de la Ley 1748 de 2014, 3° del Decreto 2071 de 2015 y 3.13 de la Circular Externa 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera, todo eso debido a protuberantes errores de hecho en que incurrió el sentenciador como consecuencia de la apreciación errónea de la demanda introductoria (folios 5 a 24) del formulario de inscripción mediante el cual la demandante cambió régimen pensional al trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrando hoy por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad administrado por Porvenir S. A. y de la declaración de parte hecha por la señora Evelyn Orietta Mercado Coy y de la falta Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 12 de apreciación del estudio de la situación pensional aportado con la demanda.

Señala como errores de hecho 1) Dar por demostrado, en contra de la realidad, que los hechos de la presente controversia son distintos de los ponderados en la jurisprudencia conforme a la cual las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de acreditar que suministraron información transparente, confiable y completa a quienes estando afiliados al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones decidieron cambiar de sistema pensíonal al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por lo que entonces la doctrina que predica la inversión de la carga probatoria para esa hipótesis sería inaplicable en el sub lite. 2) No dar por demostrado, siendo evidente, que la anomalía que precipitó la jurisprudencia que enseña que las administradoras de fondos de pensiones tienen la carga de acreditar que suministraron información transparente. confiable y completa a quienes estando afiliados al Régimen de Prima Media administrado por Col pensiones cambiaron de sistema pensional al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, fue la expresada en la correspondiente omisión, es decir, en la falta de ilustración válida, suficiente por parte de dichas entidades para que los afiliados a un régimen pensional determinado pudieran tomar una decisión de cambio legítima en cuanto nacida del consentimiento fundamentado, por lo que entonces dicha doctrina es completamente aplicable al sub lite. 3) Dar por demostrado que el hecho de sentirse inconforme con el monto eventual de la mesada que recibiría de la Sociedad ¿Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías ¿Provenir S.A. traduce un error de "derecho" respecto de las ¿disposiciones que gobiernan los distintos regímenes ¿pensionales, por lo que entonces y no siendo dicho tipo de error ¿causa de nulidad o ineficacia de los actos jurídicos. es imposible ¿atender las correspondientes súplicas de la demandante. 4) Dar por demostrado, en contra de la realidad, que el hecho de suscribir el formulario de inscripción mediante el cual la demandante cambió de sistema pensional al trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. así como el hecho de firmar una constancia en el sentido de que había sido ilustrada sobre todas las implicaciones jurídicas de dicha operación, significa que la señora Evelyn Orietta Mercado Coy en realidad recibió información transparente. confiable y completa para tomar su decisión y/o que ella no fue presionada en manera alguna al adoptarla y/o que el consentimiento que expresó para el efecto estuvo libre de todo vicio y fue legítimo cómo quiera que el "artículo 11 del Decreto 692 de Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 13 1994 permitía que el trámite se realizara en documentos pre- impresos", 5) No dar por demostrado, estándolo, que el hecho de suscribir el formulario de inscripción para formalizar el traslado del Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. así como el de firmar una constancia en el sentido de que había sido advertida sobre las implicaciones de dicha operación, significa que la demandante en realidad hubiera recibido la información transparente, confiable y completa para tomar esa decisión a consciencia y con ilustración suficiente ni que hubiera conocido los detalles técnicos envueltos en un trámite tan complejo como este. 6) No dar por demostrado, siendo evidente, que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se abstuvo de suministrar a la señora Evelyn Orietta Mercado Coy información transparente, confiable y completa para tomar una decisión ilustrada y consciente respecto de su traslado del Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. (RAIS), anomalía que al viciar su consentimiento acarreó la nulidad y/o la inexistencia de pleno derecho sobre dicho traslado. 7) No dar por demostrado, estándolo, que de no declararse nulo debido a la falta de información transparente, confiable y completa por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. respecto de todas las implicaciones involucradas en el cambio de sistema pensional jurídicas, económicas, financieras, etc.), el traslado del Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A., causaría daños ingentes e irreversibles para la demandante en perspectiva del modelo financiero utilizado para calcular el monto de su pensión que ciertamente es muy desventajoso frente al usado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD).

Con relación a los dos primeros errores de hecho, dijo que el Tribunal concluyó que los supuestos fácticos de la controversia son distintos de los ponderados por la jurisprudencial de esta Sala conforme a la cual las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron la debida información a quienes en el RPM cambiaron al RAIS, por lo que dicha doctrina sería inaplicable, pero las variables que señaló no son determinantes en la jurisprudencia, pues el común Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 14 denominador es la falta de ilustración válida y suficiente por parte de las mentadas entidades para que los inscritos a un régimen pensional determinado pudieran tomar una decisión de cambio con un consentimiento fundado; que la inversión de la carga de la prueba se funda en la omisión antes indicada; así como en la imposibilidad del afiliado de acreditar la ocurrencia de negaciones indefinidas.

Asegura que el reclamo se fundó en la omisión del fondo de brindar la información necesaria sobre el traslado de régimen, pues no se encontraba cercana a cumplir los requisitos para la pensión ni encontrarse incursa en la prohibición legal para optar por el cambio de régimen, circunstancias que son adjetivas y no determinantes como sí lo es la falta de ilustración, transparente confiable y completa por parte de la entidad accionada que lleva a la ineficacia del de ese acto como se reitera hasta la saciedad en la demanda y no como lo infirió el Tribunal, debido a la apreciación errónea de ese medio.

Aunado al tercer error apunta que no se discute que se hubiera mostrado inconforme con la mesada potencial que recibiría de la citada sociedad administradora, pero ese no es el punto de debate en el proceso sino el de la nulidad del traslado efectuado por no haber recibido en forma previa información transparente confiable y completa para tomar esa decisión como se evidencia de los hechos de la demanda mal apreciados por el sentenciador.

El cuarto el error de ad quem, esboza que consiste en dar por demostrado que el hecho de suscribir el formulario de Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 15 inscripción mediante el cual se cambió de sistema pensional, así como, de firmar una constancia en el sentido de que había sido ilustrada sobre todas las implicaciones jurídicas de dicha operación significa que en realidad recibió una explicación completa y confiable para tomar su decisión o que ella no fue presionada en manera alguna a adoptarla o que el consentimiento estuvo libre de todo vicio.

Asevera que esa equívoca inferencia provino de la lectura desafortunada de la nota que aparece en el formulario a través del cual Porvenir S. A. formalizó su ingreso como afiliada al RAIS, según el fallador ese texto bastaría para aceptar que le fue brindada la orientación idónea, lo que ofende el sentido común, pues basta observar que la mayoría de las personas carecen de formación académica necesaria para entender el complejo mundo de las finanzas, que ellas jamás estarán en condición de tomar una decisión acertada en la materia por sí solas.

Arguye que esta realidad se hace más difícil todavía cuando está en un escenario pensional donde confluyen no solo las fórmulas matemáticas indispensables para el modelar el comportamiento de las cotizaciones a largo plazo y poder de esta forma establecer la tasa de retorno que corresponderá a un determinado afiliado en perspectiva de sus particularidades, sino además la intricada legislación que gobierna las pensiones en Colombia y cuyas variables a veces son incluso desconocidas por los abogados; por lo que inferir como lo hizo el ad quem que el simple hecho de adherir a una nota equivale a haber recibido la ilustración necesaria sobre Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 16 todos y cada uno de los aspectos involucrados en el cambio de régimen pensional; que de haber apreciado esta realidad el sentenciador de alzada habría concluido que si hubiese recibido la información técnica y completa sobre las repercusiones del cambio inducido por la demandada jamás habría abandonado el RPM.

Expresa que, de acuerdo con el mandato impuesto por el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 conforme al cual la selección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria y a la jurisprudencia que ha explicado que la carga de información no se agota solo con la instrucción elemental sobre las características de cada sistema y menos con la simple adscripción a una cláusula como la que aparece en el formulario firmado por él y que según la apreciación del fallador sería suficiente para entender dicha exigencia como satisfactoriamente cumplida.

Cita sobre el deber de información la sentencia CSJ SL 3 ab. 2019, rad. 68852 y señala que como quiera que los autos no muestran que se hubieran observados los lineamientos allí expuestos siquiera en parte o en función de las disposiciones vigentes en la materia para la fecha en la cual se produjo la afiliación a Porvenir S. A. queda en evidencia que la enjuiciada se abstuvo de darle explicación transparente para que pudiera tomar una decisión consciente respecto su traslado; que de esta forma quedan probados los errores 4.°, 5.° y 6.°.

En cuanto a la demostración del 7.° error de hecho sostuvo que el fallador de segundo grado se relevó de Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 17 considerar que de no declarar la nulidad debido a la falta de asesoría le causaría daños ingentes e irreversibles en perspectiva del modelo financiero utilizado para calcular el monto de su pensión que ciertamente es muy desventajoso frente al RPMPD.

Por último, efectuó unas apreciaciones que considera deben tenerse en cuenta en sede de instancia. VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos: 97 del Decreto 663 de 1993, 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 en relación con el Preámbulo y con los artículos 1°, 2°, 20, 25, 48, 53 y 78 de la Constitución Política; 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 13 literal b) 31 a 37, 90,91, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, 11 del Decreto 692 de 2003, 3° literal c), 9° y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009, 2°, 3°, 5° y 7° del Decreto 2241 de 2010, 2°de la Ley 1748 de 2014, 3° del Decreto 2071 de 2015 y 3.13 de la Circular Externa 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera.

Afirma que para la época en que Porvenir S. A. formalizó su afiliación al RAIS, 9 de febrero de 2000, dichas disposiciones que obligan a las AFP a suministrar información transparente, completa y confiable a sus usuarios, estaban vigentes, por lo que el ad quem no podía ignorarlas bajo ninguna consideración. Arguye que la libertad es un principio rector para la Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 18 validez de la selección del régimen pensional por parte del afiliado, lo cual no puede ser simple y retórico como lo apreció el Tribunal al entender que la simple adscripción a un formato preimpreso la expresa, sino real en cuanto indisolublemente ligada al conocimiento de pleno de las repercusiones jurídicas y prácticas para las personas que toman la correspondiente decisión. Transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL 12136 - 2014.

Sostiene que a partir del precepto 13 de la Ley 100 de 1993 los trabajadores adquirieron el derecho de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional que mejor consulte sus necesidades, intereses y expectativas, garantía que no puede ser menguada por ninguna persona natural o jurídica, so pena de que si esto ocurre, aparte de las sanciones para el infractor, la afiliación resulta ineficaz; que como consecuencia de este fundamento se expidieron los Decretos 663 de 1993 y 656 de 1994 concebidos con la idea de asegurar que los afiliados tomaran sus decisiones en materia pensional a ciencia y conciencia, es decir, mediante la expresión de su consentimiento libre e informado.

Manifiesta que ambos estatutos prescriben que las sociedades administradoras de fondos de pensiones están obligadas a brindar a sus usuarios una ilustración calificada respecto de todos y cada uno de los elementos que distinguen y caracterizan los dos regímenes pensionales (RPMPD y RAIS) consagrados en la Ley 100 de 1993, mandato que en armonía con lo dispuesto por los artículos 1502, 1508 y 1603 del Código Civil responde al propósito de alcanzar que los contratos sean Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 19 legítimos y que la manifestación de la voluntad que les da origen libre de todo vicio Dice que estas dos disposiciones bastaban para resolver la controversia en su favor, pues sus dictados son de tal modo inequívocos que pasarlos por alto significa una afrenta demasiado grosera contra el instituto del consentimiento informado.

Al respecto se refiere al Decreto 663 de 1993 y el fallo CSJ SL 3 ab. 2019, rad 68852. Comenta que el Decreto 656 de 1994 a su vez por cuya virtud se estableció el régimen financiero de las AFP consagró el deber de información, y alude a las obligaciones consagradas en los artículos 14 y 15 ibidem. Colige que el Tribunal se rebeló contra los preceptos acusados, en tanto que de su sentencia no se desprende que los haya aplicado para dirimir la controversia, estando obligado a hacerlo no solo por virtud de los principios de primacía de la realidad, indisponibilidad respecto de derechos ciertos e indiscutibles y favorabilidad normativa consagrado en el artículo 53 de la CP, sino porque los hechos objeto de debate y que esencialmente se expresan en la falta de orientación transparente, completa, oportuna para que hubiera podido formar su consentimiento ilustrado y libre tomando la decisión de cambiar de régimen pensional.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de que interpretó en Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 20 forma errónea: […] el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 en relación con el Preámbulo y con los artículos 1°, 2°, 20, 25, 48, 53 y 78 de la Constitución Política; 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil, 12 y13 del Acuerdo 049 de 1990, 13 literal b), 31 a 37, 90, 91, 97, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 21 de la Ley 795 de 2003, 2° y23 de la Ley 797 de 2003; 3° literal c) 9° y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009; 2°, 3°, 5° y 7° del Decreto Ley 1748 de 2014, 3° del Decreto 2071 de 2015 y 3.13 de la Circular Externa 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera, pretermisión esta que luego lo llevó a infringir en forma directa los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 y 4°, 5°, 14 y15 del Decreto 656 de 1994.

Argumenta que, de acuerdo con la interpretación del juzgador de segunda instancia la simple firma de un formato preimpreso convalida el traslado de régimen pensional, porque así lo autoriza el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 bajo el entendimiento de que al adscribir a la nota que allí aparece respecto a que la persona recibió toda la información pertinente cabe inferir que así fue y abonar la legitimidad de dicho trámite.

Alega que la doctrina y jurisprudencia enseñan que la rúbrica puesta en un papel donde se encuentra la constancia de haber recibido la ilustración no satisface las exigencias establecidas por la ley al respecto ni puede precipitar la idea, igualmente falsa, de que la persona, en realidad, fue instruida respeto de todas las complejidades que tiene el régimen pensional colombiano. Indica que estimar que una persona ignorante en asuntos jurídicos logra discernir todos los aspectos involucrados en los Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 21 regímenes pensionales y formar un convencimiento informado que le permita comprometer su responsabilidad, a través de un contrato sólo por haber puesto su signatura en un papel, cuando las propias sentencias de esta Sala muestran que incluso los abogados se pierden en los laberintos que tiene la legislación sobre el tema, comporta una hermenéutica completamente errática y que repugna a la realidad.

Afirma que no discute que el trámite del cambio de régimen pensional quede plasmado en formatos pre impresos y que los datos consignados en ellos tengan validez, pero ello no significa que estos documentos también tengan relevancia probatoria sustancial y válida respecto de la obligación que tienen las sociedades administradoras de fondos de pensiones de suministrar a las personas información transparente, completa, oportuna y confiable con el fin de que ellas consigan formar un consentimiento informado que les permita expresar su voluntad legítima de contratar en un sentido determinado.

Concluye que la interpretación que censura es según la cual puede entenderse que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el hecho de poner la firma en un documento pre impreso basta para aceptar que la persona recibió los datos suficientes a fin de formar su convencimiento informado y manifestar su voluntad contractual.

IX. RÉPLICA Colpensiones en cuanto al primer cargo alude que cada Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 22 caso contiene situaciones fácticas diferentes y el Tribunal en lo que respecta a la calidad de la ilustración consideró que los preceptos jurisprudenciales no resultan aplicables al caso en concreto por ser distintos; que dio por demostrado acorde a la realidad contrastando las normas con los sucesos fácticos; que el hecho de suscribir el formulario de inscripción al igual que de firmar una constancia en el sentido de que había sido ilustrada sobre las implicaciones jurídicas de dicha operación significa con obviedad que la demandante en realidad recibió explicación transparente, confiable y completa.

Asegura que el ad quem acertó en el momento de realizar el silogismo jurídico, dado que con las premisas expuestas junto con los elementos materiales probatorios se logró concluir que en primera medida la actora no contaba con los requisitos establecidos para hacer viable su regreso al RPM y que la afiliación al RAIS se realizó completando los requisitos dispuestos para la época conforme a la normativa legal y trae a colación la sentencia CSJ SL1452-2019.

Respecto al tercer cargo asevera que el Tribunal no cometió interpretación errónea de los supuestos normativos demandados, dado que al evaluar las situaciones en las cuales la petente consintió el cambio de régimen y el tiempo que permaneció en el RAIS se logró establecer la realidad jurídica estando acorde con la interpretación jurídica que esgrime el fallador.

Por su parte, Porvenir S. A. realizó una oposición conjunta de los tres cargos para lo cual adujo que el ad quem Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 23 acertó al considerar que la actora no era beneficiaria del régimen de transición; que no está inmersa en las restricciones previstas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por lo que estaba en total libertad de pertenecer al régimen pensional al cual venía afiliada o de trasladarse al nuevo creado por la citada ley; que los asuntos resueltos en las sentencias invocadas por la llamante a juicio hacen referencia a situaciones distintas donde el afiliado tenía una expectativa legítima, sin que sea el caso de la peticionaria, pues le faltaban más de 16 años para cumplir los requisitos; en cuanto a la inversión de la carga de la prueba cuando un afiliado no tiene expectativa legitima ni es beneficiario del régimen de transición, es su deber conocer y averiguar tales efectos que puede tener a futuro los cuales están previstos en la ley de pensiones, en cuanto a las posibles proyecciones se coligió que se hace imposible un cálculo aproximado a largo plazo; que por tales motivos no se debe casar la sentencia. Agregó que la crítica de que el Juez de la apelación erró al considerar que con la firma del formulario de vinculación se probó que la peticionaria fue informada sobre las características del RAIS, no tiene asidero legal, pues el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 culmina que la selección libre y voluntaria de régimen pensional finaliza con la imposición de la firma de vinculación o traslado reglado por el artículo 11 de dicha norma.

Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 24 X. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues presenta algunas falencias técnicas las mismas no impiden su estudio de fondo, ya que del análisis íntegro de las acusaciones es posible colegir con claridad lo pretendido y la inconformidad del recurrente con el fallo de segunda instancia, referente a: i) si la administradora privada de pensiones estaba obligada a brindar asesoría e información previo al cambio y si erró al estimar que la recibida había sido suficiente para el momento en que hizo la translación de régimen por el hecho de haber firmado el formulario de afiliación y una constancia en el sentido de que había sido ilustrada sobre todas posibilidades de dicha operación; ii) que se equivocó con la aseveración de que los hechos son distintos a los ponderados por la jurisprudencia, conforme a la cual la AFP tiene la carga de la prueba de demostrar que suministró la asesoría completa, por el hecho de no encontrarse cercana a cumplir los requisitos de la pensión ni por estar incursa en la prohibición legal para trasladarse de régimen. 1.

Deber de información de las administradoras de pensiones. De tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente al respecto, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de los fondos privados, se estableció en cabeza de las administradoras el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 25 acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Esta Sala también ha explicado en reiteradas oportunidades que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha impuesto cada vez con mayor nivel de exigencia y ha reconocido tres etapas que, conforme a los preceptos que han regulado el tema, abarcan tres periodos, así: i) desde 1993 hasta 2009, ii), desde de 2009 hasta 2014 y, ii) del 2014 en adelante.

Ello implica, que según la fecha en la que la accionante cambió del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –febrero de 2000-, la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo y consistía en brindar a la accionante ilustración clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Sobre tal etapa, la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 explicó que, de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 26 solo es posible lograr cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Así las cosas, esta Corporación precisó que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria: cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014).

De igual modo, señaló que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Por último, dijo que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su apartado 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores alternativas del mercado sino también la de poder tomar decisiones informadas.

Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 27 Por tanto, esta Corporación concluyó que, desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de los datos suficientes y transparentes que permitieran al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Lo precedente, adquiere importancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por consiguiente, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido orientación clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 28 En consecuencia, es posible colegir que el Tribunal se equivocó cuando señaló que la actora aceptó que fue asesorada por el simple hecho de haber diligenciado y firmado el formulario de afiliación o solicitud de vinculación, en el cual se observa una constancia pre impresa, como lo es ese documento que es un formato, donde se lee: HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE ESPONTANEA Y SIN PRECISIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LA IMPLICACIÓN DE MI DECISIÓN[…] Sin que obre ninguna otra prueba en que conste la asesoría brindada, por tanto esa constancia preimpresa no ofrece ninguna certeza que en realidad se haya efectuada una explicación completa, clara, eficaz y de acuerdo a las condiciones de la persona que pretendía efectuar el traslado, lo que se observa es un formato genérico, nótese que se consigna que particularmente fue asesorada sobre el régimen de transición cuando la actora ni siquiera era beneficiaria de dicho régimen y esa indicación no sería pertinente a su caso; por tanto, esto no puede llevar a concluir que se haya brindado una asesoría oportuna, clara y precisa sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen, que existían para su caso particular, al momento de optar por cualquiera de los dos.

Así mismo, consideró que la actora expresó su voluntad de la afiliación en el formulario. Al respecto se ha de precisar Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 29 que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Los formularios de afiliación son unos documentos pro forma que nada diferente a lo allí señalado indican y, con base en los cuales no se puede estimar que signifiquen de contera entonces, el cumplimiento de la orientación necesaria, requerida y exigida por Ley para que la actora tuviese un conocimiento suficiente, pleno y veraz para poder comprender la conveniencia o no de su traslado.

Por tanto, no se podía considerar que para la época del cambio la accionante recibió orientación suficiente cuando en realidad no existe prueba de ello. 2. Respecto de la carga de la prueba Conviene memorar que en providencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le compete acreditar el cumplimiento del deber de información y, en esa oportunidad estableció que pedirle al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que la aseveración de no haberla recibido corresponde a una negación indefinida que solo se puede desvirtuar la AFP mediante el medio probatorio que demuestre que cumplió esta obligación. Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 30 Así mismo, la Sala apuntaló que toda la documentación que sustente el traslado debe mantenerse en los archivos de la AFP, por cuanto esta es la entidad que tiene la obligación de brindar ilustración y de probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, se precisa que no resulta procedente invertir la carga de la prueba en contra de la parte débil de la relación contractual, debido a que las entidades financieras por su lugar en el mercado, el conocimiento especializado y manejo que poseen de la operación tienen una posición predominante frente al usuario afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de esta carga frente a los consumidores financieros (art. 11, literal b), Ley 1328 de 2009).

En el mismo sentido se pronunció esta Corporación, recientemente, en sentencia CSJ SL3034-2021, en la cual se expuso: Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 31 información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 32 que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) 3. Para la procedencia de la ineficacia del traslado por incumplimiento al deber de información no es necesario tener un derecho adquirido o pertenecer al régimen de transición. Resalta la Sala que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para declarar la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información es requisito sine qua non que el afiliado tuviera un derecho adquirido en el régimen al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse.

Antes bien, esta Sala en providencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen, como tampoco influye en la posición que ha mantenido esta Corporación respecto a la inversión de la carga de la prueba, en donde le corresponde a la AFP demostrar que cumplió con su deber de asesoría. Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 33 En ese orden, se advierte que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó sostener su fallo que con relación a la falta de asesoría: […] que no se dio en el presente caso, el precedente de la Corte Suprema sobre la inversión de la carga de prueba se refería a unos supuestos fácticos que no se cumplieron en este proceso, pues no se encontraba cercana a cumplir los requisitos para pensión, para fecha de traslado el faltaban aproximadamente 16 años como tampoco se encontraba incursa en una prohibición legal para optar por el traslado de régimen.

En consecuencia, al resultar evidentes los yerros cometidos por el Tribunal los cargos resultan prósperos y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de este. XI. SEDE DE INSTANCIA La demandante solicitó que se declarara la nulidad de traslado de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad efectuada por Porvenir S. A. el día 9 de febrero de 2000 con efectividad al 1° de abril siguiente.

Que, en consecuencia, se condenara a Porvenir S. A. a restituir a Colpensiones las cotizaciones con todos los rendimientos que se hubieren causado y a esta última a recibirla como afiliada con los valores obtenidos mientras estuvo vinculada en el RAIS y a contabilizar para efectos de pensión, las semanas allí cotizadas; al pago de todo concepto probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 34 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de julio de 2018 (f.° 179 a 189, Acta, CD 174, cuaderno principal), decidió:

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar el traslado de aportes que efectos PORVENIR S. A. para que proceda a activar la afiliación de la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY, como si nunca se hubiese trasladado del régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: ORDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que una vez ingresan los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY actualice la información en su historia laboral, conforme la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS incluidas las agencias en derecho a la demandada PORVENIR S. A. las que se tasan en la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000)

SEXTO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por las demandadas PORVENIR y COLPENSIONES.

SÉPTIMO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandada COLPENSIONES remítase al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con los señalado en el parágrafo del artículo 69 del CPTSS. Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 35 Al no haberse presentado el recurso de apelación por ninguna de las partes procede esta Sala a conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007.

Para resolver, además de remitirse a las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre el deber de información de las administradoras, la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP y que la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho al régimen de transición, dado que la violación de ese deber se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo; se ahondara en el análisis acerca de si la AFP logró demostrar que cumplió con la obligación que le correspondía y, además, si la firma del formulario de inscripción es suficiente para acreditarlo.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de orientación por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 36 por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, demostrar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 37 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de cambio de régimen pensional, habrá de estar precedida de una ilustración que le permita evaluar las consecuencias de la transferencia, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas de su decisión. En este orden, se tiene que la accionada no logró acreditar que cumplió con su deber de información, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado.

Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación con el cual se pretende probar el deber de explicación adecuada por el simple hecho de haberlo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 38 diligenciado y firmado, en el cual se observa, como ya se mencionó en sede de casación, una constancia pre impresa, en la cual se lee: HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE ESPONTANEA Y SIN PRECISIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LA IMPLICACIÓN DE MI DECISIÓN […] Cuando no obra otro elemento de juicio en que conste que se cumplió con su deber de información, pues esa constancia preimpresa no da ninguna certeza que en realidad se haya realizado una asesoría completa, clara, eficaz, de conformidad con las particularidades del caso, lo que se observa es un formato genérico, que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso con la formula predeterminada en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Máxime cuando se consigna que particularmente fue asesorada sobre el régimen de transición cuando la actora ni siquiera era beneficiaria de dicho régimen y esa indicación no sería pertinente a su caso. Así mismo, la simple rúbrica del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de asesoría. Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 39 Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el cambio de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los usuarios elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de ese traslado al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que dicha traslación podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz la transferencia efectuada, ante la insuficiencia de la orientación Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 40 pretensión de nulidad y/o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.

Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663- 2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 41 (subrayas fuera del texto). En conclusión, la acción de ineficacia del cambio entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo. En ese orden de ideas no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, en dicha decisión se incurre en una imprecisión de orden sustancial, la cual es declarar la nulidad del traslado mas no la ineficacia, puesto que es de recordar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la pérdida de todos los posibles efectos jurídicos de ese acto.

De manera tal que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC). Sobre este aspecto, esta Sala en providencia CSJ SL3047- 2021, señaló: 2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”.

Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 42 De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”.

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

En ese orden se modificará el numeral primero de la sentencia consultada a fin de precisar que se declare la ineficacia del traslado efectuado por el demandante el 9 de febrero de 2000 con efectos a partir del 1° de abril de 2000. También se ha dicho por la Sala que una vez declarada la ineficacia, debe la administradora de pensiones trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, las comisiones y los gastos de administración, entre otros, puesto que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 43 bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.

Por tal razón, en tratándose de ineficacia, esta Corte ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de comisiones gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 44 En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y bonos pensionales, lo recaudado por concepto de comisiones, gastos de administración, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, y durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.

Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EVELYN ORIETTA MERCADO COY contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 45 PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia 4 de julio de 2018, el cual quedara así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY el régimen de ahorro individual con solidaridad, realizada 1° de abril de 2000, a la administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para entender vinculada a la demandante, en forma válida el régimen solidario de prima de media con prestación definida administrado por Colpensiones, conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral 2°. de la sentencia proferida el 4 de julio de 2018, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante EVELYN ORIETTA MERCADO COY, tales como cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos. La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a comisiones los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. CONFIRMAR el proveído en todo los demás.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 86047 SCLAJPT-10 V.00 46