CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56825 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4838-2018 Radicación n.° 56825 Acta 30 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LEÓN JAIRO USMA FLÓREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 31 de octubre de 2011, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES León Jairo Usma Flórez presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, junto con los incrementos de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; así como, los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas, y las costas del proceso.

Como soportes fácticos de sus pretensiones, afirmó que nació el 4 de diciembre de 1947; que cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social se encontraba vinculado laboralmente, y satisfizo los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, por haber sufragado en toda su vida laboral más de 1000 semanas, siéndole negada mediante Resolución n.° 022017 de 2008, por no acreditar los presupuestos para acceder a dicha prestación, con base en el Acuerdo 049 de 1990; que en la citada resolución se incurrió en errores e imprecisiones de hecho y de derecho, de orden sustancial; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, por tanto, era beneficiario del régimen de transición allí consagrado, es decir, que el aplicable, si no hubiera entrado en vigencia dicha ley, sería el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y es la norma que debe considerarse para el reconocimiento de su derecho; que de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la citada Ley 100, la entidad demandada debe reconocer intereses de mora por la tardanza en el pago de las mesadas pensionales al afiliado o pensionado; que se tiene como probado por el ISS, su identificación, su edad y los tiempos de servicio, quedando solo pendiente un asunto jurídico, que es determinar o no la aplicación al caso particular del Decreto 758 de 1990, para el reconocimiento de su pensión de vejez.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió únicamente el relativo a la resolución por la cual se negó la prestación al demandante; respecto a los demás, dijo que no eran ciertos o que no eran tal. En su defensa propuso las excepciones que llamó: falta de tiempo cotizado, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, y que no se reconozcan intereses.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Décimo Laboral Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2010, resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por la doctora Norela Bella Díaz Agudelo o por quien haga sus veces, al reconocimiento de la pensión de vejez, cuya mesada será igual al valor del salario mínimo legal mensual vigente desde el momento en que al demandante señor LEÓN JAIRO USMA FLÓREZ Identificado con C.C. No. 8’284.147 acredite retiro del sistema general de pensiones, en los términos arriba indicados; sin perjuicio de los incrementos previstos por la ley, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: Se DECLARA infundada la excepción de prescripción. Por las razones indicadas en la parte motiva, el Despacho se abstiene de pronunciarse respecto a las excepciones de falta de tiempo cotizado, inexistencia de la obligación, improcedencia de la indexación de las condenas y que no se reconozcan intereses.

TERCERO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las restantes pretensiones incoadas en su contra por el señor LEÓN JAIRO USMA FLÓREZ.

CUARTO: Se CONDENA en COSTAS a la parte accionada vencida en juicio en un 20%, las que se tasarán oportunamente por la Secretaría del Juzgado de conocimiento, como lo dispone el Parágrafo único del numeral 2.1.1. Título II del Artículo sexto del Acuerdo No. 1887 da junio 26 de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la accionada, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia que se recurre en casación, revocó la decisión de primera instancia. En sustento de su decisión, consideró que el actor no satisfizo los requisitos exigidos en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, pues si bien cumplió la edad, ya que nació el 4 de diciembre de 1947, no acreditaba los 20 años en el sector público.

Precisó que el mencionado precepto no previó computar períodos laborados en el sector público con tiempos cotizados al ISS a través de empleadores de dicho sector, ya que esa normativa es exclusiva de los empleados del Estado, y además no se trataba de la pensión de vejez, prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que sí permitía tal sumatoria, por lo que interpretar lo contrario conllevaría una violación al principio de inescindibilidad de la norma.

Citó la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, ratificada mediante providencia del 23 de agosto de 2006, radicación 27651, proferidas por esta Corporación, para concluir, que era improcedente a la luz de la Ley 33 de 1985 y del Acuerdo 049 de 1990, la sumatoria de los tiempos laborados al sector público con el número de semanas cotizadas al ISS.

Adujo que según la Resolución n.° 022017 de 2008, los periodos cotizados al ISS por el demandante podían sumarse al tiempo laborado como servidor público, en aplicación directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003; y que, dado que el actor laboró en el sector público sin cotizar al ISS un total de 929,29 semanas, que sumadas con las 163 aportadas a éste, daría un total de 1092,29, tampoco satisface las condiciones contenidas en el antedicho, en relación con el mínimo de 1110 exigidas en el 2007, anualidad en la que cumplió los 60 años de edad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, debidamente replicados.

Por razones de método, se estudiará inicialmente el cargo segundo, y después los cargos primero y tercero de manera conjunta, pues acusan similar catálogo normativo y pretenden un mismo objetivo. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículos 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 13, 141 y 151 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la Carta Política y 19 y 21 del C.S.L.».

Le atribuye al tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que el demandante prestó servicios con empleadores privados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. 2. Dar por demostrado sin estarlo que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante tenía la calidad de empleado público. 3.

No dar por demostrado estándolo que al demandante se le aplicaba el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez. En el desarrollo del cargo, indica que los errores se produjeron por la mala apreciación de la Resolución n.° 022017 de 2008 y de los certificados de bono pensional, y la falta de apreciación de la historia laboral remitida por el ISS al a quo.

Afirma que de acuerdo con la Resolución n.° 022017 de 2008: i) laboró para el Estado en períodos diferentes desde septiembre de 1965 hasta marzo de 1995; ii) la última relación con el sector público, fue con el Municipio de Hispania, Antioquia, desde septiembre 1.° de 1994 hasta marzo 28 de 1995, para un total de 208 días; iii) laboró para el sector privado con cotizaciones al ISS como dependiente, entre julio 21 de 1969 y noviembre 11 de 1991, y entre octubre 1.° de 2005 y octubre 30 de 2007; iv) no prestó servicio, ni cotizó en el período comprendido entre marzo 29 de 1995 y septiembre 30 de 2005, es decir, para la fecha de entrada en vigencia el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos, junio 30 de 1995, no estaba cotizando al sistema.

En consecuencia, aduce que se equivoca el ad quem al concluir con base en el documento mencionado, que el accionante a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, ostentaba la calidad de empleado público, quedando demostrado el segundo error de hecho; y que de haber apreciado correctamente este medio probatorio, no habría llegado a la errada conclusión de que era empleado público para la fecha de entrada del sistema pensional.

Indica que el tribunal no apreció la historia laboral que obra en el expediente a folios 82 y siguientes, en la que se observa que el demandante cotizó al ISS por cuenta de empleadores privados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, tenía como régimen anterior en materia pensional el establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y que de haber apreciado la mencionada historia laboral, el ad quem habría concluido que por estar en transición pensional, le era aplicable el citado acuerdo para acceder a la pensión de vejez.

Finaliza señalando que de haber apreciado correctamente la resolución que negó la pensión al demandante, y tenido en cuenta la historia laboral referida, el tribunal habría encontrado demostrado que para la fecha de entrada en vigencia del sistema no estaba vinculado con alguna entidad. VII. LA RÉPLICA Advierte que la circunstancia de no hallarse el demandado vinculado al sistema para el día 30 de junio de 1995, no tiene como necesaria consecuencia la de que el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, hubiera sido el administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues el hecho que está plenamente probado en el juicio es el de haber tenido la calidad de empleado público, pero sin que el tiempo de servicios que prestó hubiera sido de 20 años, es decir, que el fallo impugnado no incurrió en dislate alguno, ya que la Ley 33 de 1985, no prevé computar períodos laborados en el sector público con tiempos cotizados al ISS a través de empleadores del sector público.

VIII. CONSIDERACIONES Vista la motivación de la sentencia impugnada, el tribunal negó el derecho pretendido, luego de establecer que la sumatoria de los tiempos laborados en el sector público con el número de semanas cotizadas al ISS, es improcedente a la luz de la Ley 33 de 1985 y del Acuerdo 049 de 1990; y que, según la Resolución n.° 022017 de 2008, el demandante laboró como servidor público sin cotización al ISS un total de 929,29 semanas, que sumadas con las 163 cotizadas al ISS, arrojan un total de 1092,29, por lo que tampoco satisface las condiciones contenidas en el Art. 9.° de la Ley 797 de 2003, pues para el año en que cumplió la edad (2007), se requería un mínimo de 1110 semanas.

El reproche del recurrente consiste en que para la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional, el actor no era empleado público, pues no estaba vinculado a ninguna entidad, y como había laborado para el sector privado, tenía como régimen anterior el establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por lo anterior, queda claro el desvío argumental del impugnante, pues dirige su ofensiva contra la sentencia proferida por el tribunal al considerar que en la misma se le negó la pensión de vejez, por su condición de empleado público a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es, 30 de junio de 1995, cuando lo determinante para el ad quem fue la improcedencia de la sumatoria de los tiempos laborados al sector público con el número de semanas cotizadas al ISS, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990.

En consecuencia, al construir sobre la referida premisa la argumentación del recurrente, ningún aspecto de los razonamientos del sentenciador de alzada resultan confrontados con los que se plantean en el ataque que se propone en el cargo. Así las cosas, dado que la acusación no ataca el verdadero soporte de la sentencia del tribunal, sino que está estructurado sobre un supuesto que no fue cimiento del proveído, se procede a su rechazo.

IX. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el «artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículos 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 13 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la Carta Política y 19 y 21 del C.S.L.» Para fundamentar el ataque, sostiene que como el demandante se beneficiaba de la transición pensional, el régimen anterior aplicable es la Ley 33 de 1985, norma que no prohíbe la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión; pero que, resulta innecesario determinar si dicha norma lo permite o no, pues el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sí lo admite, y que ese fue el yerro del ad quem al no advertir que el mismo artículo 36 permite la suma de tiempos para acceder a una pensión, vía régimen de transición. Afirma que el citado artículo 36, establece la totalidad del contenido del régimen de transición, sin que pueda aceptarse que en él se regulan aspectos diferentes de sistemas pensionales anteriores que son llamados a definir las condiciones de edad, tiempo y monto de aquellas personas que se encuentran en transición; que la norma, al ser regulatoria de manera íntegra del referido régimen, no podía hacer referencia a una pensión diferente de las que se conceden en virtud de la transición pensional; y que, de su literalidad, surge con claridad meridiana que al ser dicho precepto una unidad normativa, las anteriores que regulen la situación de una persona que se encuentre en transición, puede ajustar las semanas cotizadas o el número de años de servicios con tiempos de servicio o semanas cotizadas a cualquier caja, entidad o empleador, de derecho público o privado.

Concluye, que gramaticalmente hablando, el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde al párrafo dos del mismo, es decir, a los requisitos que se respetan o mantienen del régimen anterior, y que si se aceptara que el inciso primero es el mismo párrafo uno, la conclusión sería la misma, pues hace referencia a la pensión de vejez del régimen anterior, toda vez que la expresión «continuará» sólo puede ser entendida como la extensión o permanencia en el tiempo de lo que había o existía antes de la Ley 100 de 1993, es decir, a la edad para las pensiones que existían antes, y ellas no son otras que las del régimen anterior.

Precisa, que la pensión de vejez que se menciona en el párrafo uno del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser otra que aquella que se obtiene en aplicación de esa norma, es decir, la obtenida con la edad, tiempo y monto del régimen anterior a la Ley 100 de 1993; y que interpretar que esa prestación por vejez a que hace referencia el párrafo señalado es la misma del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, elimina la independencia y autonomía de materia que consagra cada uno de esos artículos, haciendo ver una reiteración o insistencia del legislador que, además de antitécnica, desconoce el espíritu de la norma al pretender regular como un todo lo relacionado con el régimen de transición pensional.

Considera equivocado el análisis de esta Corte, cuando afirma que la mención sobre el aumento de la edad para acceder a la pensión de vejez y la posibilidad de computar semanas de tiempos públicos y privados que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1.° del artículo 33 ibídem, pues dichos preceptos constituyen unidades normativas, y cada uno regula un asunto diferente, el primero, lo relacionado con la pensión de vejez del sistema pensional creado en la Ley 100 de 1993, y el segundo, hace relación a los sistemas o regímenes pensionales que se mantuvieron o respetaron para las personas que cumplían con los requisitos para estar en transición. Además, desde la técnica legislativa, no puede pensarse que el legislador quiso reiterar en un artículo lo que ya había dicho en otro, dado que no tendría sentido repetir lo que ya estaba normado, pues se haría inútil el parágrafo, constituyéndose en una norma decorativa.

Agrega que el efecto útil del tantas veces nombrado parágrafo, es el de permitir que las pensiones que se reconozcan en virtud de la transición pensional, puedan tener en cuenta todas las semanas cotizadas o el tiempo de servicios, sin importar la caja o fondo, o el empleador donde se hayan cotizado o servido; y que es ahí donde se equivocó el juez de segunda instancia, al restringir su alcance, impidiendo que con las semanas reunidas por el demandante, sumando los tiempos de cotización al ISS y el de servicios como empleado público, cumpliera el requisito de años de servicio de la Ley 33 de 1985.

Menciona que, contrario a lo expresado en la sentencia de segunda instancia, permitir la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión establecida en la Ley 33 de 1985 no viola el principio de inescindibilidad, por el contrario, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mantiene las condiciones de edad, tiempo y monto y no lo relacionado con la forma como se computan las semanas exigidas.

Señala que la manera como se computan las semanas en el Decreto 758 de 1990, se reglamentan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, por así disponerlo de manera expresa su artículo 36. Por ello, el requisito de las semanas o tiempo de servicios se remite al régimen anterior, y la manera como suman esas semanas o ese tiempo, debe ceñirse a lo establecido en los artículos 13, literal f, 33 y 36 de la Ley 100 ibídem.

Refiere que esta Sala admite la existencia de duda acerca de la interpretación del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esa incertidumbre debe privilegiar al trabajador afiliado aspirante a la pensión, como de manera reiterada ha sostenido la Corte Constitucional. Por último, concluye que de haber interpretado correctamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el tribunal habría concluido que la parte demandante cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para la pensión de vejez.

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia del tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, el «artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990); 48 y 53 de la Carta Política; artículos 13, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y 19 y 21 del C.S.L.» En la demostración afirma, que a pesar de que el ad quem señaló que el régimen anterior aplicable era el de la Ley 33 de 1985, no analizó la posibilidad de tener en cuenta para resolver el asunto, lo establecido en el Decreto 758 de 1990.

Sostiene que como había cotizado por cuenta de un empleador privado al ISS, y también tuvo vínculos laborales con entidades públicas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, coexisten al menos dos posibilidades jurídicamente válidas respecto del régimen de transición pensional: i) que se le aplicara el régimen anterior que le correspondía, de acuerdo con el último vínculo laboral a la entrada en vigencia del Sistema, es decir, la Ley 33 de 1985 y, ii) que se le aplicara el régimen de los trabajadores particulares, o sea, el Decreto 758 de 1990.

Asegura que esta Corporación tiene definido que es válido que una persona que se beneficie del régimen de transición pensional, tenga varios regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, que se le apliquen, debiendo escogerse aquél que más le favorezca. Que de haber interpretado correctamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el tribunal habría establecido que la parte demandante cumplía con los requisitos señalados en el Acuerdo 049 de 1990, para la pensión de vejez.

Por lo demás, acude a los mismos argumentos sobre los que estructuró el primer cargo, pero adaptados al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. XI. LA RÉPLICA La parte demandada presenta oposición conjunta a estos cargos, por considerar que para desestimarlos, basta tener en cuenta el hecho de que el artículo 43 de la Ley 4 de 1913, define la palabra inciso y que, según lo preceptuado en el artículo 28 del Código Civil, uno de los casos en los que las palabras de la ley no deben ser entendidas en su sentido natural y obvio, según su uso general, ocurre cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, ya que a ellas se les dará en éstas su significado legal.

De lo anterior, colige que el argumento gramatical no es concluyente, ya que, por expreso mandato de la ley, el intérprete sólo está obligado a tomar en consideración el significado legal de la palabra inciso. Afirma que la sentencia impugnada en casación debe mantenerse incólume, puesto que dicha decisión «no es otra cosa diferente a un fiel trasunto de la jurisprudencia de esta Sala, que sobre el punto de derecho ha sido dada».

XII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si el ad quem erró al considerar que es improcedente sumar tiempo de servicio en el sector público, con cotizaciones efectuadas en el ISS, para acceder al reconocimiento y pago de la pensión del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985 y en el Acuerdo 049 de 1990. Delimitado el eje central objeto de la controversia, debe de entrada precisarse, que no se equivocó el ad quem cuando consideró que para efectos de evaluar la posibilidad de conceder la prestación que reclama el actor como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resultaba viable la sumatoria, de tiempos privados cotizados al ISS, con los servidos a entidades públicas, con sustento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto tal disposición no la contempla, y porque lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 36, solo concierne a las prestaciones establecidas en el artículo 33 de la citada ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

Así se ha sostenido, en sentencia CSJ SL16104-2014, reiterada en otras posteriores, entre otras, CSJ SL 032- 2018, en la que dijo: No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

En la sentencia SL16104-2014, esta Sala de la Corte sostuvo: "Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Igual predicamento debe hacerse en torno a la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto tal normativa, tampoco contempla la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para lograr acceder a la pensión de jubilación, completando los 20 años de servicio que allí se exigen, y menos aún, tener en cuenta las semanas cotizadas para esos mismos efectos.

Sobre lo anterior, la jurisprudencia de la Sala tiene precisado que « l a pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que, en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado» (CSJ SL16081-2015).

No obstante lo precisado, observa la Sala que si el actor estaba cobijado por el régimen de transición, el tribunal debió haber analizado el derecho a la luz de la Ley 71 de 1988, esto es la pensión de jubilación por aportes, en tanto que en dicha prestación económica si es posible la sumatoria de semanas cotizadas y tiempo de servicios sin aportes En tal sentido, si bien el actor esgrimió otra normatividad que estimó procedente para la resolución del caso en concreto, esa mera circunstancia no delimita el actuar del juez para su estudio específico, en tanto es su deber, encuadrar las situaciones fácticas objeto de controversia al ordenamiento jurídico aplicable, a fin de promover la efectividad del derecho sustancial.

El argumento esbozado con precedencia, encuentra sustento en la Sentencia CSJ SL571-2018 del 7 de marzo de 2018, rad. 60708, reiterada en la CSJ SL59026 – 2018, en la cual se dijo: “ En concordancia con lo anterior, el sentenciador de segunda instancia ninguna equivocación jurídica pudo cometer con la negativa de incluir los tiempos públicos laborados por la demandante sin cotizar, para efectos de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, ya que ello corresponde plenamente con el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala, el cual se mantiene, al no encontrar en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificarlo.

De otro lado, es importante recordar que la Sala ha dicho de manera reiterada (Sentencias CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818 y del CSJ SL, 17 abril 2013, rad. 44821) que es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso.” En el anterior contexto y descendiendo al caso particular y concreto, observa la Sala que al hacer el cálculo de las semanas constitutivas de aportes y el tiempo total de servicios en el sector público, acreditado mediante resolución 0220017, emitida por el extremo pasivo de la controversia, y que asciende a 1.092,28 semanas, es decir, más de veinte (20) años de servicios, se advierte la prosperidad del recurso, y en consecuencia la casación de la sentencia impugnada.

SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme a lo establecido en sede de casación, se itera que el recurrente, nació el 4 de diciembre de 1947; es beneficiario del régimen de transición y cuenta con el tiempo total de servicios y semanas cotizadas requeridas por el artículo 7° de la ley 71 de 1988, generándole la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación por aportes, situación que aunada a la información consignada en la historia laboral, obrante a folios 13 a 36 del cuaderno de primera instancia, mediante la cual se acredita como calenda de la última cotización el 30 de octubre de 2007, es permisible establecer como fecha de causación de la prestación económica el 4 de diciembre de esa misma anualidad, por ser esta la fecha en que cumplió los 60 años de edad.

Ahora bien, a fin de determinar el ingreso base de liquidación (IBL), es dable precisar que en razón a que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor requería una temporalidad superior a 10 años, para consolidar el derecho, le es aplicable el artículo 21 de la norma en cita y en ese orden se procede a efectuar la liquidación de la prestación pensional, conforme a los siguientes cuadros: FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 19/10/1979 31/10/1979 12 1,71 $ 4.799,00 $ 531.615,54 $ 1.772,05 01/11/1979 30/11/1979 30 4,29 $ 10.367,26 $ 1.148.446,87 $ 9.570,39 01/12/1979 31/12/1979 30 4,29 $ 10.511,16 $ 1.164.387,58 $ 9.703,23 01/01/1980 31/01/1980 30 4,29 $ 7.192,00 $ 617.851,51 $ 5.148,76 01/02/1980 29/02/1980 30 4,29 $ 6.728,00 $ 577.990,12 $ 4.816,58 01/03/1980 31/03/1980 30 4,29 $ 7.192,00 $ 617.851,51 $ 5.148,76 01/04/1980 30/04/1980 30 4,29 $ 6.960,00 $ 597.920,82 $ 4.982,67 01/05/1980 31/05/1980 30 4,29 $ 7.192,00 $ 617.851,51 $ 5.148,76 01/06/1980 30/06/1980 30 4,29 $ 6.960,00 $ 597.920,82 $ 4.982,67 01/07/1980 31/07/1980 30 4,29 $ 7.192,00 $ 617.851,51 $ 5.148,76 01/08/1980 31/08/1980 30 4,29 $ 10.985,00 $ 943.701,17 $ 7.864,18 01/09/1980 30/09/1980 30 4,29 $ 12.087,20 $ 1.038.389,15 $ 8.653,24 01/10/1980 31/10/1980 30 4,29 $ 8.393,67 $ 721.084,77 $ 6.009,04 01/11/1980 30/11/1980 30 4,29 $ 6.960,00 $ 597.920,82 $ 4.982,67 01/12/1980 31/12/1980 30 4,29 $ 7.192,00 $ 617.851,51 $ 5.148,76 01/01/1981 31/01/1981 30 4,29 $ 9.517,00 $ 648.774,28 $ 5.406,45 01/02/1981 28/02/1981 30 4,29 $ 8.596,00 $ 585.989,67 $ 4.883,25 01/03/1981 31/03/1981 30 4,29 $ 9.517,00 $ 648.774,28 $ 5.406,45 01/04/1981 30/04/1981 30 4,29 $ 9.210,00 $ 627.846,07 $ 5.232,05 01/05/1981 31/05/1981 30 4,29 $ 9.517,00 $ 648.774,28 $ 5.406,45 01/06/1981 30/06/1981 30 4,29 $ 9.210,00 $ 627.846,07 $ 5.232,05 01/07/1981 31/07/1981 30 4,29 $ 13.653,83 $ 930.782,14 $ 7.756,52 01/08/1981 31/08/1981 30 4,29 $ 9.517,00 $ 648.774,28 $ 5.406,45 01/09/1981 30/09/1981 30 4,29 $ 9.210,00 $ 627.846,07 $ 5.232,05 01/10/1981 31/10/1981 30 4,29 $ 9.517,00 $ 648.774,28 $ 5.406,45 01/11/1981 30/11/1981 30 4,29 $ 9.210,00 $ 627.846,07 $ 5.232,05 01/12/1981 31/12/1981 30 4,29 $ 9.517,00 $ 648.774,28 $ 5.406,45 01/01/1982 31/01/1982 30 4,29 $ 12.555,00 $ 677.567,60 $ 5.646,40 01/02/1982 28/02/1982 30 4,29 $ 11.340,00 $ 611.996,54 $ 5.099,97 01/03/1982 31/03/1982 30 4,29 $ 12.555,00 $ 677.567,60 $ 5.646,40 01/04/1982 30/04/1982 30 4,29 $ 12.150,00 $ 655.710,58 $ 5.464,25 01/05/1982 31/05/1982 30 4,29 $ 12.555,00 $ 677.567,60 $ 5.646,40 01/06/1982 30/06/1982 30 4,29 $ 12.150,00 $ 655.710,58 $ 5.464,25 01/07/1982 31/07/1982 30 4,29 $ 12.555,00 $ 677.567,60 $ 5.646,40 01/08/1982 31/08/1982 30 4,29 $ 14.440,76 $ 779.338,20 $ 6.494,48 01/09/1982 30/09/1982 30 4,29 $ 12.150,00 $ 655.710,58 $ 5.464,25 01/10/1982 31/10/1982 30 4,29 $ 12.555,00 $ 677.567,60 $ 5.646,40 01/11/1982 30/11/1982 30 4,29 $ 16.605,00 $ 896.137,79 $ 7.467,81 01/12/1982 31/12/1982 30 4,29 $ 13.871,25 $ 748.602,91 $ 6.238,36 01/01/1983 31/01/1983 30 4,29 $ 16.120,00 $ 701.365,79 $ 5.844,71 01/02/1983 28/02/1983 30 4,29 $ 14.560,00 $ 633.491,68 $ 5.279,10 01/03/1983 31/03/1983 30 4,29 $ 16.120,00 $ 701.365,79 $ 5.844,71 01/04/1983 30/04/1983 30 4,29 $ 15.600,00 $ 678.741,09 $ 5.656,18 01/05/1983 31/05/1983 30 4,29 $ 16.120,00 $ 701.365,79 $ 5.844,71 01/06/1983 30/06/1983 30 4,29 $ 15.600,00 $ 678.741,09 $ 5.656,18 01/07/1983 31/07/1983 30 4,29 $ 16.120,00 $ 701.365,79 $ 5.844,71 01/08/1983 31/08/1983 30 4,29 $ 16.120,00 $ 701.365,79 $ 5.844,71 01/09/1983 30/09/1983 30 4,29 $ 15.600,00 $ 678.741,09 $ 5.656,18 01/10/1983 31/10/1983 30 4,29 $ 16.120,00 $ 701.365,79 $ 5.844,71 01/11/1983 30/11/1983 30 4,29 $ 19.240,00 $ 837.114,01 $ 6.975,95 01/12/1983 31/12/1983 30 4,29 $ 16.120,00 $ 701.365,79 $ 5.844,71 01/01/1984 31/01/1984 30 4,29 $ 20.305,00 $ 758.083,35 $ 6.317,36 01/02/1984 29/02/1984 30 4,29 $ 18.995,00 $ 709.174,75 $ 5.909,79 01/03/1984 31/03/1984 30 4,29 $ 20.305,00 $ 758.083,35 $ 6.317,36 01/04/1984 30/04/1984 30 4,29 $ 25.536,65 $ 953.406,01 $ 7.945,05 01/05/1984 31/05/1984 30 4,29 $ 28.480,00 $ 1.063.295,43 $ 8.860,80 01/06/1984 30/06/1984 30 4,29 $ 28.480,00 $ 1.063.295,43 $ 8.860,80 01/07/1984 18/07/1984 18 2,57 $ 17.087,94 $ 637.975,02 $ 3.189,88 01/08/1984 31/08/1984 $ - $ - 01/11/1987 30/11/1987 $ - $ - 14/12/1987 31/12/1987 17 2,43 $ 22.662,00 $ 482.405,51 $ 2.278,03 01/01/1988 31/01/1988 30 4,29 $ 49.900,00 $ 856.489,50 $ 7.137,41 01/02/1988 29/02/1988 30 4,29 $ 49.900,00 $ 856.489,50 $ 7.137,41 01/03/1988 31/03/1988 30 4,29 $ 49.900,00 $ 856.489,50 $ 7.137,41 01/04/1988 30/04/1988 30 4,29 $ 49.900,00 $ 856.489,50 $ 7.137,41 01/05/1988 31/05/1988 30 4,29 $ 49.900,00 $ 856.489,50 $ 7.137,41 01/06/1988 30/06/1988 30 4,29 $ 51.563,00 $ 885.033,43 $ 7.375,28 01/07/1988 31/07/1988 30 4,29 $ 49.900,00 $ 856.489,50 $ 7.137,41 01/08/1988 31/08/1988 30 4,29 $ 51.563,00 $ 885.033,43 $ 7.375,28 01/09/1988 30/09/1988 30 4,29 $ 51.563,00 $ 885.033,43 $ 7.375,28 01/10/1988 31/10/1988 30 4,29 $ 49.900,00 $ 856.489,50 $ 7.137,41 01/11/1988 30/11/1988 30 4,29 $ 51.563,00 $ 885.033,43 $ 7.375,28 01/12/1988 31/12/1988 30 4,29 $ 49.900,00 $ 856.489,50 $ 7.137,41 01/01/1989 31/01/1989 30 4,29 $ 64.037,00 $ 857.118,45 $ 7.142,65 01/02/1989 28/02/1989 30 4,29 $ 62.374,00 $ 834.859,63 $ 6.957,16 01/03/1989 31/03/1989 30 4,29 $ 62.374,00 $ 834.859,63 $ 6.957,16 01/04/1989 30/04/1989 30 4,29 $ 66.532,00 $ 890.513,37 $ 7.420,94 01/05/1989 31/05/1989 30 4,29 $ 67.132,00 $ 898.544,21 $ 7.487,87 01/06/1989 30/06/1989 30 4,29 $ 70.690,00 $ 946.167,11 $ 7.884,73 01/07/1989 31/07/1989 30 4,29 $ 62.374,00 $ 834.859,63 $ 6.957,16 01/08/1989 31/08/1989 30 4,29 $ 70.690,00 $ 946.167,11 $ 7.884,73 01/09/1989 30/09/1989 30 4,29 $ 66.532,00 $ 890.513,37 $ 7.420,94 01/10/1989 31/10/1989 30 4,29 $ 62.374,00 $ 834.859,63 $ 6.957,16 01/11/1989 30/11/1989 30 4,29 $ 66.532,00 $ 890.513,37 $ 7.420,94 01/12/1989 31/12/1989 30 4,29 $ 66.532,00 $ 890.513,37 $ 7.420,94 01/01/1990 31/01/1990 30 4,29 $ 81.003,00 $ 859.980,15 $ 7.166,50 01/02/1990 28/02/1990 30 4,29 $ 82.001,00 $ 870.575,56 $ 7.254,80 01/03/1990 31/03/1990 30 4,29 $ 76.845,00 $ 815.836,13 $ 6.798,63 01/04/1990 30/04/1990 30 4,29 $ 82.001,00 $ 870.575,56 $ 7.254,80 01/05/1990 31/05/1990 30 4,29 $ 76.845,00 $ 815.836,13 $ 6.798,63 01/06/1990 26/06/1990 26 3,71 $ 30.937,00 $ 328.447,17 $ 2.372,12 01/07/1990 31/07/1990 $ - $ - 01/08/1991 31/08/1991 $ - $ - 27/09/1991 30/09/1991 4 0,57 $ 54.630,00 $ 438.028,54 $ 486,70 01/10/1991 31/10/1991 30 4,29 $ 54.630,00 $ 438.028,54 $ 3.650,24 01/11/1991 21/11/1991 21 3,00 $ 54.630,00 $ 438.028,54 $ 2.555,17 01/12/1991 31/12/1991 $ - $ - 01/08/1994 31/08/1994 $ - $ - 01/09/1994 30/09/1994 30 4,29 $ 120.000,00 $ 494.508,08 $ 4.120,90 01/10/1994 31/10/1994 30 4,29 $ 120.000,00 $ 494.508,08 $ 4.120,90 01/11/1994 30/11/1994 30 4,29 $ 120.000,00 $ 494.508,08 $ 4.120,90 01/12/1994 31/12/1994 30 4,29 $ 120.000,00 $ 494.508,08 $ 4.120,90 01/01/1995 31/01/1995 30 4,29 $ 123.116,00 $ 413.777,89 $ 3.448,15 01/02/1995 28/02/1995 30 4,29 $ 123.116,00 $ 413.777,89 $ 3.448,15 01/03/1995 28/03/1995 28 4,00 $ 123.116,00 $ 413.777,89 $ 3.218,27 01/04/1995 30/04/1995 $ - $ - 01/09/2005 30/09/2005 $ - $ - 01/10/2005 31/10/2005 30 4,29 $ 381.500,00 $ 417.937,35 $ 3.482,81 01/11/2005 30/11/2005 30 4,29 $ 381.500,00 $ 417.937,35 $ 3.482,81 01/12/2005 31/12/2005 30 4,29 $ 381.500,00 $ 417.937,35 $ 3.482,81 01/01/2006 31/01/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/02/2006 28/02/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/03/2006 31/03/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/04/2006 30/04/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/05/2006 31/05/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/06/2006 30/06/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/07/2006 31/07/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/08/2006 31/08/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/09/2006 30/09/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/10/2006 31/10/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/11/2006 30/11/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/12/2006 31/12/2006 30 4,29 $ 408.000,00 $ 426.278,48 $ 3.552,32 01/01/2007 31/01/2007 30 4,29 $ 408.000,00 $ 408.000,00 $ 3.400,00 01/02/2007 28/02/2007 28 4,00 $ 408.000,00 $ 408.000,00 $ 3.173,33 01/03/2007 31/03/2007 30 4,29 $ 408.000,00 $ 408.000,00 $ 3.400,00 01/04/2007 30/04/2007 30 4,29 $ 408.000,00 $ 408.000,00 $ 3.400,00 01/05/2007 31/05/2007 28 4,00 $ 433.700,00 $ 433.700,00 $ 3.373,22 01/06/2007 30/06/2007 30 4,29 $ 408.000,00 $ 408.000,00 $ 3.400,00 01/07/2007 31/07/2007 30 4,29 $ 408.000,00 $ 408.000,00 $ 3.400,00 01/08/2007 31/08/2007 28 4,00 $ 433.700,00 $ 433.700,00 $ 3.373,22 01/09/2007 30/09/2007 $ - $ - 01/10/2007 31/10/2007 30 4,29 $ 408.000,00 $ 408.000,00 $ 3.400,00 TOTAL 3.600 514,29 $ 673.672,88 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN=673.672,88$ FECHA DE PENSIÓN=04/12/2007 PORCENTAJE DE PENSIÓN=75,00% VALOR DE LA PRIMERA MESADA=505.254,66$ VALOR No. DEVALOR VALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADAS INDEXACIÓN AL 30/06/2018 04/12/2007 31/12/2007505.254,66$ 1,80 $ 909.458,38 $ 483.862,81 01/01/200831/12/2008534.003,65$ 14 $ 7.476.051,07 $ 3.379.428,61 01/01/200931/12/2009574.961,73$ 14 $ 8.049.464,19 $ 3.183.910,55 01/01/201031/12/2010586.460,96$ 14 $ 8.210.453,47 $ 2.986.337,36 01/01/201131/12/2011605.051,77$ 14 $ 8.470.724,85 $ 2.698.791,84 01/01/201231/12/2012627.620,21$ 14 $ 8.786.682,88 $ 2.448.665,49 01/01/201331/12/2013642.934,14$ 14 $ 9.001.077,94 $ 2.280.477,25 01/01/201431/12/2014655.407,06$ 14 $ 9.175.698,86 $ 1.996.367,78 01/01/201531/12/2015679.394,96$ 14 $ 9.511.529,44 $ 1.512.101,99 01/01/201631/12/2016725.390,00$ 14 $ 10.155.459,98 $ 795.723,95 01/01/201731/12/2017767.099,92$ 14 $ 10.739.398,93 $ 365.741,90 01/01/2018 30/06/2018 798.474,31$ 7 $ 5.589.320,17 $ 35.006,84 TOTAL96.075.320,15$ 22.166.416,36$ FECHAS En lo referente al reconocimiento de los intereses moratorios, preceptuados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente destacar su improcedencia, en tanto la pensión aquí reconocida no pertenece a las contempladas en el régimen general de pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, pues así lo ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala en innumerables oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014, CSJ SL4523-2015 y CSJ SL15486-2017.

En tal virtud, se absolverá a la demandada de la pretensión relacionada con los referidos intereses moratorios, precedencia. Aunado a lo precedente, se desestiman las excepciones formuladas por la entidad demandada, incluyendo la de prescripción, debido a que la reclamación del derecho, fue resuelta el 4 de junio de 2008 y la demanda radicada el 24 de marzo de 2009, calendas respecto de las cuales transcurre una temporalidad insuficiente al término prescriptivo de los tres años que se consagra para las acciones que emanen de las leyes sociales, en aplicación artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 488 del C.S.T. Finalmente, conforme a lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 42 inc. 3° del Decreto 692 de 1994, se autoriza a la demandada a efectuar los descuentos de la suma reconocida como retroactivo pensional, el valor constitutivo de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a cargo del demandante, a partir de la fecha del disfrute de la prestación económica, con el fin de que sea trasferido a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado.

Así las cosas, se modificará la sentencia de primer grado, en el sentido de que la pensión a la cual se accederá en este proveído, es la de aportes de que trata la Ley 71 de 1988, a partir del 4 de diciembre de 2007, en cuantía de $505.254,66, así como al retroactivo desde esa fecha y hasta el 30 de junio de 2018, en la suma de $96.075.320,15, al igual que los respectivos reajustes que se genere desde esa fecha en adelante, conforme a los argumentos expuestos.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias serán a cargo de la entidad demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el el 31 de octubre de 2011, por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEÓN JAIRO USMA FLÓREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, se modifica la sentencia de primer grado, en el sentido de que la pensión a la cual se accede, es la de aportes de que trata la Ley 71 de 1988, a partir del 4 de diciembre de 2007, en cuantía de $505.254,66, así como al retroactivo desde esa fecha y hasta el 30 de junio de 2018, en la suma de $96.075.320,15, al igual que a los respectivos reajustes que se genere desde esa fecha en adelante.

Se absuelve de los intereses moratorios pretendidos. Se autoriza al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, a descontar del retroactivo pensional reconocido, las sumas correspondientes a los aportes a salud a cargo del pensionado, con destino a la E.P.S a la cual esté afiliado. En lo demás, se confirma la decisión de primer grado.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 26