CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4837-2021 Radicación n.° 84911 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA FLORENCIA MUÑOZ SERNA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Florencia Muñoz Serna llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –, para que se declarara la «nulidad Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 2 de la afiliación en pensión efectuada al RAIS» en consecuencia, se ordenara a la AFP a: i) registrar en el sistema de información de los fondos privados que su vinculación a esta estuvo viciada de nulidad por error de hecho y, ii) transferir a Colpensiones los aportes efectuados por ella con sus respectivos rendimientos, sin que se deduzca costo administrativo.
De igual modo, pidió que se condenara «sobre los demás derechos que resulten probados». Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 5 de julio de 1961; ii) inició cotizaciones al ISS el 2 de octubre de 1986, dada la relación laboral existente con Comercial Papelera; iii) se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en agosto de 1996, contando con más de 679 cotizadas; iv) en dicho acto no se le informó sobre las consecuencias, ventajas y desventajas del RAIS; v) a la presentación de la demanda había aportado más de 1426 septenarios; vi) en agosto de 2016 contrató una asesoría privada para conocer su futuro pensional encontrando que fue perjudicada por Protección S. A.; vii) el 17 de noviembre de 2016 solicitó a las demandadas anular el traslado realizado (f.° 1 a 18, cuaderno principal).
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la edad, los lapsos de cotización, el cambio de régimen y las solicitudes radicadas a la entidad. De los restantes, dijo que no le constaban, debido a que se refieren a hechos de un tercero. Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 47 a 50, ibidem).
Protección S. A. también se resistió a las peticiones de la demanda inicial. Frente a supuestos fácticos, indicó que eran ciertos los relativos a las cotizaciones realizadas y las solicitudes elevadas a la AFP; señaló que no eran de su certeza los referentes a Colpensiones y la edad de la actora. En cuanto a los demás indicó que no eran verídicos.
En su amparo, presentó como instrumentos de defensa los que denominó: prescripción, «validez de la afiliación al RAIS con Protección», buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, innominada o genérica (f.° 73 a 80, ibíd). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2018 (f.° 114 CD y 115 a 117 acta, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante MARÍA FLORENCIA MUÑOZ SERNA […] al régimen de ahorro individual realizado el 20 de agosto de 1996, por el FONDO DE CESANTÍAS Y PENSIONES COLMENA AIG, absorbida por ING, hoy PROTECCIÓN S.A.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante MARÍA FLORENCIA MUÑOZ SERNA Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 4 identificada con […] y que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES representada legalmente por su presidenta a reactivar la afiliación a la demandante MARÍA FLORENCIA MUÑOZ SERNA identificada […] en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad y recibir los aportes trasladados por parte de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por Protección S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por decisión del 25 de septiembre de 2018 (f.° 127CD y 128 acta, ibidem), revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, absolvió a las demandadas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, que la misma confesó no haber leído el formulario de afiliación a la AFP Colmena AIG (hoy Protección), y luego de ello reiteró los hechos de la demanda. Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 5 Advirtió que en el RAIS la mesada pensional era variable y proporcional a los valores ahorrados, por lo que «no era posible en agosto de 1996 informarle cuál era el monto de la pensión que recibiría», de modo que los argumentos planteados por la actora no tenían lugar a declarar la nulidad del traslado, pues al momento del acto «nadie podía tener certeza de estas variables», máxime cuando no era beneficiaria del régimen de transición, ni contaba con ningún derecho o una expectativa pensional materializada en dicha calenda.
De igual forma, no encontró que se hubiere hecho uso del derecho de retracto, sin que pudiera cambiarse de administradora, dado que al momento de solicitar el traspaso contaba con menos de diez años para alcanzar la edad de pensión. Destacó que la motivación de la llamante a juicio alegó una nulidad infundada, en virtud de que no obraba prueba alguna en el expediente que configurara la misma, habida cuenta que confesó que no había leído el formulario respectivo.
Aunado a ello, señaló que desde el traslado tenía siete años para solicitar el cambio de régimen, sin embargo, no hizo uso de ese derecho. De esta manera encontró errada la decisión inicial, por lo que procedió a revocarla, aclarando que se relevaría de Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 6 estudiar el recurso de apelación propuesto, ante las resultas del caso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 39, cuaderno de la Corte, expediente digital). Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin.
VI. PRIMER CARGO Acusa la providencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos […] 1.º, 3.º, 4.º, 5.º, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2.º de la Ley 797 de 2.003; 1.º y 3.º del Decreto 3800 de 2.003; 3.º del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;
Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 7 Destaca como pruebas indebidamente valoradas: i) la demanda inicial y su contestación; ii) historia laboral; iii) formulario de afiliación y, iv) interrogatorio de parte del demandante.
Así mismo, como no analizada la declaración de la representante legal de Protección S. A. Alude que se presentaron los siguientes errores fácticos: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante a PROTECCIÓN se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.
Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.
Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1.996 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 8 quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.
Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. 9. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante pretende corregir los efectos económicos de una decisión que tomó de manera libre y voluntaria alegando una infundada nulidad, ya que no obra prueba en el proceso de la configuración de la misma.
Esgrime que al observar el interrogatorio de parte de la representante legal de Protección S. A. se puede extraer que no existió ningún tipo de análisis o estudio previo de su situación pensional, ni que se le hubieren señalado las ventajas, desventajas o conveniencia del traslado, trascribiendo para ello diversos apartes de la declaración rendida.
Así mismo, apuntó: Entonces, la gestión con la que procedió el fondo de pensiones únicamente trabajó en beneficio de sus propios intereses, pero para disimular el incumplimiento a sus deberes, hizo que el Tribunal conjeturara en que no hubo engaño y que considerara erróneamente que las proyecciones son solo eso, siendo que, está demostrado, que la única actividad que adelantó la administradora, es que solo se encargó de generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, pero con perjuicio para una persona afiliada al sistema de pensiones. […] De lo expuesto, fluye, sin ningún asomo de duda, que la AFP PROTECCIÓN S.A., provocó los defectos que comprometieron el consentimiento de la actora y, por ende, que omitió y que faltó a sus deberes de asesoría, procediendo, en su afán de lograr el traslado en forma totalmente contraria, se insiste, a las enseñanzas trasmitidas por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en lo indicado en la Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 9 sentencia del día 9 de septiembre de 2.008, radicado No. 31989 […] Dice que lo afirmado en la contestación de la demanda en cuanto al cumplimiento del deber de información quedó desvirtuado con el interrogatorio rendido.
Resalta que no se evidencia que la AFP realizó todos los protocolos pertinentes, lo que conlleva a entender que el acto no fue libre y voluntario, pues no es suficiente la suscripción del formulario, sino que el mismo esté acompañado de la asesoría respectiva. Luego de ello transcribe en extenso el proveído CSJ SL1452-2019, para reiterar la falta de ilustración sobre el traslado de fondo de régimen.
Por último, aclara que de la declaración rendida por ella no puede extraerse confesión alguna, comoquiera que esta fue coincidente en señalar que no obtuvo la asesoría respectiva por parte de la administradora privada (f.º 40 a 55, ibidem). VII. SEGUNDO CARGO Ataca la decisión, por ser violatoria de la ley por vía directa, por interpretación errónea del artículo: […] 36 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1.º, 3.º, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994;
Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 10 2 de la Ley 797 de 2.003; 1.º y 3.º del Decreto 3800 de 2.003; 3.º del Decreto 21 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8.º de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Menciona que el ad quem erró al no aplicar la jurisprudencia de esta Corporación en torno al deber del buen consejo, el cual no se limita a quienes cuenten con un derecho adquirido o una expectativa legítima, pues de conformidad a los incisos tercero y cuarto del art. 36 de la Ley 100 de 1993 el afiliado debe acogerse voluntariamente al régimen pensional en forma libre y espontánea.
Añade que, al acreditarse el error jurídico, en sede de instancia se evidenciaría que no existe prueba alguna que demuestre que fue instruida en debida forma remitiéndose a lo indicado en el primer cargo (f.º 55 a 57, ib). VIII. TERCER CARGO Denuncia la trasgresión jurídica de la normatividad por infracción directa del art. 271 de la Ley 100 de 1993, lo que provocó la aplicación indebida de: […] los artículos 1.º, 3.º, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2.º de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8.º de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirma que el traslado de régimen debió contar con información «cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo», pues de lo contrario el acto serio ineficaz.
En ese sentido la AFP le debió haber proporcionado la explicación correspondiente: […] para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, una decisión adoptada por su propia cuenta y riesgo, esto es, un acto que no fue ciego, que esa decisión consultó el pensamiento, que provocó la reflexión requerida y, por ende, que ese no fue un acto compelido y, en todo caso, sin la intención de llevarlo a cabo en contra de sus propios intereses.
Entonces, como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar a la demandante para no conducirla por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por ende, se concluye que se presenta el desatino de juicio el traslado no fue un acto libre y voluntario, comoquiera que no existe esa información. Entonces, si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en desacierto, de modo que ese correspondiente, necesario y obligado ejercicio de información, privó a la demandante de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó sorprendentemente al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos, habría determinado los beneficios que podría aprovechar la demandante o habría avistado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando.
Posteriormente, reitera lo indicado en el primer ataque en torno a la omisión del deber indicado (f.º 57 a 60, ibidem). Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. RÉPLICA Colpensiones, se opuso a la prosperidad del cargo, indicando frente al primero que este se fundamenta en el interrogatorio rendido por la representante legal de Protección S. A., sin embargo, el mismo no es una prueba hábil en casación, pues de este no se desprende confesión alguna, dado que ello no fue demostrado en el recurso.
Considera que el Juez de segundo grado no incurrió en los dislates indicados, pues debe tenerse en cuenta que el deber de información de las AFP ha sido intensificado de manera progresiva en tres etapas, por lo que era menester verificar la normatividad vigente al momento del traslado, ya que no podría imponérsele a las administradoras responsabilidades no previstas, habida cuenta que vulneraria el principio de confianza legítima.
En ese orden, para la época de los hechos está en rigor el Decreto 663 de 1993, el cual solo exigía el registro de la elección libre y voluntaria del régimen pensional. Aclara que en el presente caso no puede invertirse la carga de la prueba, pues es deber de quien alega un hecho, demostrarlo, sin que se hubiere acreditado un vicio en el consentimiento.
Precisa que la actora no podría desconocer su actuar, adicionalmente, rememorar las sentencias CC C1024-2004, y CC SU062-2010, «en las que la Corte Constitucional, en Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 13 materia de traslados, indicó que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría» Sobre los aspectos relacionados al segundo cargo, señala que no había lugar a reclamar la interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993 al ser una norma no aplicada por el Colegiado, así mismo, denuncia que no se cumplió con la carga técnica de demostrar el yerro intelectivo del Tribunal.
Para concluir, determina que el último ataque deja de lado la ausencia de prueba alguna en cuanto al dolo o error inducido alegado, igualmente, no puede enrostrarse la infracción directa del art. 271 de la Ley 100 de 1993, pues este no regula el caso bajo estudio. Agrega que no era necesario realizar proyecciones al momento del cambio de administradora, pues tal obligación nació con la Ley 1748 de 2014 y Decreto 2071 de 2015 (f.º 76 a 89, ibíd).
Por su parte, Protección S. A. se opuso conjuntamente a los primeros dos cargos, sin realizar manifestación alguna sobre el último de ellos. Aduce que, de conformidad con la sentencia CC C1024- 2004, de la cual transcribe algunos apartes, no podría Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 14 casarse la decisión, ya que se vulnerarían los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1.º del AL 01 de 2005.
Establece que el demandante no desvirtúa los pilares del fallo, lo que mantienen la presunción de acierto, máxime si no se acreditaron los vicios del consentimiento alegados, citando para ello aparte de la providencia CSJ SL6436-2015. Argumenta que no es posible convalidar la inactividad de la actora quien luego de 21 años de estar afiliada busca un cambio de régimen, máxime cuando el Decreto 3800 de 2003 abrió la posibilidad a todas las personas a retornar al anterior.
Añade: Ahora, si se analizara sin sesgos cuál era el régimen más favorable a la señora Muñoz Serna en el momento en que optó por el traslado refulge que lo era el RAIS, pues dado el cortísimo número de semanas cotizadas que poseía 7 (431), los largos años que le faltaban para llegar a la edad prevista en el RPM para poder beneficiarse con una pensión de vejez (22) y la incertidumbre obvia frente a aspectos que podrían ocurrir en el futuro como no poder seguir cotizando (recuérdese que le faltaban casi dieciocho años de cotizaciones) o haciéndolo con salarios inferiores, etc. el RAIS, por ley, le podría generar el derecho a una pensión mínima que no le ofrecía el RPM o le haría una devolución de saldos mucho más cuantiosa que la indemnización sustitutiva.
De tal modo, examinar en términos de hoy en día si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta ser absolutamente exorbitante e irrazonable, sobre todo si se trata de favorecer a alguien con una prestación que jamás contribuyó a financiar y que a la postre, y en forma más que injustificada, se tendrá que sufragar con los impuestos de todos los colombianos y, por tanto, significaría un reconocimiento pensional contrario a tres de los principios más valiosos de nuestra Constitución Política: la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 15 pensional y la cosa juzgada constitucional (sentencias C-1024 de 2004 y C-062 de 2010 de la Corte Constitucional) De otro lado, alude que no es posible conocer cuál es el régimen más beneficioso, pues ello depende de diversas circunstancias que se pueden presentar en el trascurso de la vida activa del trabajador, como perder el empleo y no poder seguir aportando.
Reitera lo dicho por Colpensiones en torno al desarrollo normativo del deber del buen consejo, destacando que las AFP están obligadas a aceptar el traslado, que el demandante también tiene la obligación de informarse y que para la fecha de la afiliación no existía obligación de guardar registro escrito sobre la instrucción realizada. Posteriormente, indica sobre el cargo primero, la imposibilidad de estudiar el interrogatorio del Representante Legal de Protección S. A. y la contestación al no contener confesión, ni la demanda inicial o la declaración de la actora pues provienen de la misma parte.
Concluye arguyendo al siguiente ataque, que los jueces tienen absoluta libertad para conformar su convencimiento como dice la sentencia SL13989-2016, la cual cita de forma extensiva (f.º 1 a 17, oposición de Protección S. A., expediente digital). X. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo que Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 16 seguir, por cuanto en los cargos se incurren en diversas impresiones como: i) denunciar aspectos fácticos por la vía jurídica y viceversa (CSJ SL1389-2019); ii) atacar pruebas no calificadas como la demanda, sus contestaciones, salvo que contengan confesión (CSJ SL255-2020) y, iii) acusar normas procesales sin acudir a la violación medio (CSJ SL1115- 2018), de un estudio conjunto de estos es viable extraer que el recurrente imputa al Tribunal desde un punto de vista jurídico, de haberse equivocado al considerar que la declaratoria de ineficacia del traslado solo es procedente cuando se acredita un vicio en el consentimiento y, trata de afiliados con derecho al régimen de transición o que cuentan con una expectativa legítima al momento del traslado.
Lo anterior, ante la interpretación errónea de la normatividad propuesta en la proposición jurídica, al omitir que la AFP tiene el deber de demostrar haberle informado de forma clara sobre los efectos del respectivo traslado. Así mismo, desde lo fáctico reprocha la ausencia de medio alguno de evidencie que la AFP cumplió con su obligación de información. Para resolver, resulta imperioso traer a colación lo fijado por esta Sala en proveído CSJ SL3537-2021, que indicó: Las apelantes coinciden en señalar que en este asunto no se demostró un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), aspecto sobre el cual es preciso resaltar que, como se expuso en sede de casación, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 17 y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
Luego, es equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador, expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente en CSJ SL4360-2019) (subrayado añadido) De esta manera, es claro que al estudiar el caso en concreto el Tribunal debió abordarlo desde la institución de la ineficacia «no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993» (CSJ SL3706-2021) De otro lado, con relación a la afirmación del Colegiado, en el cual destacó que la petente no contaba con un derecho adquirido ni expectativa legitima, esta Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, estableció: Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.
Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 18 SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al estudiar el sub examine desde la institución de los vicios en el consentimiento y restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición o cuenta con una expectativa legitima. De igual manera, no se haya razón a los opositores al señalar que la normatividad que exige el deber de información no se encontraba vigente al momento del acto respectivo, toda vez que como se ha detallado por esta Corporación, desde la creación de las AFP ha existido tal obligación, como se indicó en CSJ SL1459-2019: Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible.
Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para cumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 19 anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […] Bajo ese contexto, quien posee la carga de probar el cumplimiento de tal deber es la administradora, pues es ésta la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, argumento desarrollado por la Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que, al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 20 traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Las anteriores preceptivas, no han sido objeto de creación jurisprudencial, ya que devienen de obligaciones de orden legal y constitucional, por lo que no puede predicarse que a la fecha de la expedición de la sentencia o de la afiliación, no se encontraba vigente el deber de información plena. Por lo expuesto, resulta evidente el dislate en que incurrió el ad quem, por lo cual se casará la providencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas.
XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2018 (f.° 114 CD y 115 a 117 acta, del cuaderno principal), accedió a las pretensiones incoadas por la demandante. Contra dicha decisión, Protección S. A. presentó recurso de apelación el cual se concentra en señalar que no debía Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 21 declararse la nulidad dada la ausencia de vicios de consentimiento y el cumplimiento de la normatividad vigente al momento de los hechos.
En ese orden de ideas, le corresponde a la Corporación abordar el recurso propuesto y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. Para resolver, además de las consideraciones efectuadas en sede de casación en torno a la aplicación de la institución de la ineficacia en los asuntos de traslado de régimen y no la de los vicios del consentimiento, así como la carga de la prueba de la AFP, es menester recordar lo fijado por esta Sala en providencia CSJ SL1688-2019, en la cual realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de cambio de régimen pensional, habrá de estar precedida de una detallada explicación que le permita evaluar las consecuencias, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se le ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas de la decisión. En este orden, se tiene que la accionada no logró demostrar que cumplió con su deber, que le permitiera a la petente discernir sobre las consecuencias del traslado, sin Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 23 que sea suficiente sostener la mera ausencia de vicio del consentimiento. Las demandadas se limitaron a señalar que el cambio a esa administradora de pensiones es válido, porque la accionante recibió la explicación necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que se evidencie algún medio probatorio que así lo demuestre.
Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de vinculación que solo contiene datos personales y laborales de la llamante a juicio, de modo que únicamente dan cuenta de la formalidad requerida para el ingreso con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL4964-2018), pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada en el cambio de RPM al de ahorro individual con Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 24 solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, habida cuenta que la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los vinculados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa incorporación al RAIS, es claro que la demandante desconocía la incidencia que dicho acto podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el traslado efectuado, ante la insuficiencia de la información. En ese orden, fue atinada la decisión proferida por la a quo, sin embargo, como se precisó inicialmente no podía predicarse la nulidad del acto sino su ineficacia, por lo tanto, se modificará la sentencia impugnada en ese sentido.
De otro lado y bajo el marco del grado jurisdiccional de consulta, encuentra la Corporación que pese a que se ordenó la devolución de los rubros obrantes en la cuenta individual de la suplicante, se omitió ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 25 constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que también se modificará en ese sentido la decisión de primer grado.
Así mismo debe indicarse que los rubros destinados a Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial = IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final = IPC mes en que se realice el pago a Colpensiones Por último, frente a la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, es menester traer a colación lo fijado en proveído CSJ SL3708-2021, que indicó: Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 26 Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Sin costas en esta instancia. XII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA FLORENCIA MUÑOZ SERNA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
En instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero la decisión proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2018, para en su lugar declarar la INEFICACIA de la afiliación y traslado de la demandante MARIA FLORENCIA MUÑOZ SERNA al régimen de ahorro individual realizado el 20 de agosto de 1996, por el FONDO DE CESANTÍAS Y PENSIONES COLMENA AIG, absorbida por ING, hoy PROTECCIÓN S.A. Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 27 SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la providencia indicada, con el fin de CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a trasladar a COLPENSIONES, además de las cotizaciones, sumas adicionales, bonos pensionales, frutos, rendimientos e intereses; el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración, estos últimos conceptos deberán indexarse desde su apropiación hasta su pago efectivo.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.
CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84911 SCLAJPT-10 V.00 28