CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62570 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4837-2018 Radicación n.° 62570 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALONSO LUNA ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D. C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró en contra del DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

I.

ANTECEDENTES Alonso Luna Rojas, llamó a juicio al Departamento de Santander, con el objeto de que se declarara, que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, del 19 de julio de 1979 al 18 de diciembre de 1996 y como consecuencia, lo condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir de la fecha de su retiro, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para esa data; al pago de la indemnización moratoria, la indexación y las costas del proceso.

Fundó sus peticiones en que: prestó sus servicios como trabajador oficial en la Secretaría de Obras Públicas del Departamento accionado, en el cargo de Obrero, en el Municipio de Cimitarra del 19 de julio de 1978 al 18 de diciembre de 1996; para la época de su retiro estaba afiliado al Sindicato de Trabajadores del Departamento de Santander, por lo tanto, era beneficiario de las Convenciones Colectivas de Trabajo.

Señaló que la pensión de jubilación para los trabajadores oficiales del Departamento de Santander en el año 1996, estaba regulada por las cláusulas 2, de la Convención Colectiva de 1979 y 7 de la de 1990, con veinte años continuos o discontinuos de servicio a entidades dependientes directamente de la Gobernación de Santander sin consideración a la edad.

Afirmó que prestó servicio militar del 16 de agosto de 1969 al 30 de julio de 1971, tiempo que sumado al laborado para el departamento, le permite completar 20 años y 4 meses de servicios, acreditando el requisito convencional para acceder a la pensión de jubilación. La demandada, al dar respuesta (f.° 206 a 209), se opuso a las pretensiones.

De los hechos aceptó: la vinculación laboral y sus extremos temporales, así como el cargo desempeñado; en cuanto a su afiliación a la organización sindical y la calidad de beneficiario de las Convenciones Colectivas de Trabajo, señaló que el actor en efecto estuvo afiliado a la misma pero que posteriormente renunció, tanto al sindicato como a los beneficios convencionales.

Propuso excepciones de prescripción y cosa juzgada, así como la que denominó, «falta de legitimación en la causa por pasiva». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, puso fin al trámite y emitió fallo el 5 de marzo de 2010 (f.° 296 a 305), en el cual declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 19 de julio de 1978 al 18 de diciembre de 1996, absolvió íntegramente a la demandada e impuso condena en costas a cargo del demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., para resolver la impugnación del promotor del juicio, profirió fallo el 14 de diciembre de 2012 (f.° 331 a 344), en el que confirmó la decisión apelada, con costas a cargo del actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, precisó que el problema jurídico a resolver era determinar si al demandante le asistía el derecho a la pensión de jubilación convencional y si para ello se debía computar tiempo en el que restó servicio militar.

Señaló que el demandante solicitó la aplicación de las cláusulas que consagraban la prestación en las Convenciones Colectivas vigentes para los años 1979 y 1990, beneficio al que consideró no tenía derecho, pues al momento de su desvinculación no reunía los requisitos para acceder a ella como era el de acreditar 20 años de servicio. Indicó que, a más de lo anterior, el demandante había renunciado a los beneficios convencionales, tal y como quedó plasmado en el Acta de Conciliación J-598 suscrita el 10 de diciembre de 1996 y que obra a folios 210 a 214, adicionalmente, en la Resolución 06862 del 2 de julio de 2008 que corre a folios 23 y 24, se menciona que estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales y que era beneficiario del régimen de transición, afiliación que se encontraba vigente a la fecha de la terminación de la relación laboral.

Luego de rememorar el « régimen jurídico general para el pago de las pensiones de jubilación» vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, concluyó que al demandante no le asistía derecho a la pensión solicitada, pues no acreditó los requisitos para que fuera exigible a su empleador, y que al estar vinculado al ISS, cuando reuniera las condiciones legales, esta entidad debía de reconocerle el derecho, de acuerdo con lo establecido en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En cuanto a la consideración del tiempo de servicio militar, para efectos del reconocimiento de la pensión en los términos de la Ley 48 de 1993, se refirió a la sentencia CSJ SL 15 ag. 2006, rad. 28028. Señaló que la situación del actor era similar a la allí debatida pues este había prestado el servicio militar obligatorio del 16 de agosto de 1969 al 30 de julio de 1971 y, siete años después se vinculó laboralmente con la demandada por lo que no era procedente su aplicación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente lo presenta así: Se acusa la sentencia impugnada al tenor del artículo 87 del C.P.L. y de la S.S. de conformidad con la causal primera y segunda de casación prevista en el artículo 66 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y el artículo 51 del D.E. 2651 de 1991.

Con tal propósito formula cuatro cargos por las causales primera, segunda y «tercera» de casación, que no fueron replicados y aunque se presentan por vías diferentes, se estudiarán de manera conjunta dado que persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada así: […] por la causal primera de casación contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7 de la ley 16 de 1969 por ser violatorio (sic) de la ley sustancia por medio (sic) vía indirecta a causa de aplicación indebida de los artículos (sic) ley 6 de 1945 artículo 12, 40, ley 90 de 1946 artículo 75 y 249, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobada (sic) por el Decreto 758 del mismo año. Precisa que, el ad quem transcribe una serie de normas para el reconocimiento de la pensión de jubilación, para señalar que estas le asignan al empleador la obligación de reconocer la pensión de jubilación, previo el cumplimiento de los requisitos legales y concluir que al demandante no le asistía derecho a la prestación que reclama, pues sólo tenía una expectativa de pensión al estar vinculado al ISS, entidad encargada de su pago cuando cumpla con los requisitos establecidos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Afirma que el sentenciador de segundo grado aplicó indebidamente la normatividad, contrariando la protección que ellas disponen para la dignidad y el mínimo vital del actor y despojándolo del derecho a acceder a una pensión. Para concluir, afirma que el fallador de segunda instancia debió haberle dado eficacia a la Ley 48 de 1993 que obliga a las entidades del Estado de cualquier orden, a tener en cuenta el tiempo de servicio militar para efectos de pensión. VII.

CARGO SEGUNDO Se formula así: Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7 de la ley 16 de 1969 por ser violatorio (sic) de la ley sustancial a causa de interpretación errónea de los siguientes artículos 40 de la Ley 48 de 1993, que a su letra dice: (…) Precisa que el ad quem hizo una interpretación equivocada de las disposiciones acusadas al considerar que las mismas no eran aplicables a este caso, y que de haber concluido lo contrario, sin adentrarse en las disquisiciones que lo llevaron al error, habría declarado el derecho reclamado.

Señala que la « inobservancia o interpretación» que el Tribunal hace del art. 40 de la Ley 48 de 1993 y afirmar que se buscó su aplicación retroactiva, no es acertada pues no se pretendió tal efecto para un derecho consolidado antes de su vigencia, sino su aplicación retrospectiva, al no existir antes de su promulgación una disposición legal que regulara una situación similar.

Indica que una simple interpretación literal de la disposición aludida, conduce a entender que cuando ésta señala: «que haya prestado servicio militar», el beneficio se extiende a todo colombiano que hubiese cumplido tal obligación, sin limitación alguna; en apoyo a su argumento refiere la sentencia CC T-149-2012 y concluye que el cargo debe prosperar « dada la equivocada hermenéutica de aplicación en el tiempo» del art. 40 de la Ley 48 de 1993.

VIII. CARGO TERCERO Se presenta así: Acuso la sentencia recurrida por la causal segunda de casación contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7 de la ley 16 de 1969 por ser violatorio de la ley sustancial a causa de falta apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, como lo [es] la convención colectiva de trabajo allegada al expediente.

Afirma que el Tribunal no apreció la Convención Colectiva de Trabajo de 1979 allegada al expediente, al igual que el artículo 7 de la Convención de 1990 en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación, al haber cumplido el actor el tiempo de servicio requerido para su reconocimiento. Señala que esa omisión lo llevó a incurrir en manifiesto error de hecho al no tener en cuenta para la sumatoria del tiempo, aquel durante el cual prestó servicio militar obligatorio, lo que le permite acumular un total de 20 años, 4 meses y 13 días.

IX. CARGO CUARTO Se formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia recurrida por la causal tercera de casación contenida en el artículo 60 de Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7 de la ley 16 de 1969 por ser violatorio (sic) de la ley sustancial a causa de tener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia. Afirma que el ad quem, para negar las pretensiones de la demanda señaló que el actor había renunciado a los beneficios convencionales, argumento que no se había esbozado en la sentencia de primera instancia ni en el recurso de apelación, lo que permite inferir que el Juez de segunda instancia no tenía competencia para decidir sobre este asunto.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal, para negar el derecho a la pensión de jubilación de carácter convencional pretendida por el actor, razonó así: El accionante presentó la demanda el 17 de octubre de 2008, pretendiendo unos beneficios convencionales, a los cuales no tiene derecho, pues al momento de su desvinculación, no reunía uno de los requisitos para disfrutar de la pensión convencional como lo era el de los 20 años de servicios.

Pero a más de lo anterior, el demandante renunció a los beneficios convencionales, tal y como quedó plasmado en el acta de Conciliación J.598 suscrita el 10 de diciembre de 1996, en donde igualmente presentó renuncia al cargo conforme se desprende de la Resolución 6364 de 1996 y “Deja expresa e inequívoca constancia que en forma voluntaria de conformidad con lo previsto en el D. L. 2351 de 1965, artículos 37 y 38, presentó renuncia escrita a los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo” como consta en el documento que obra a folios 210 a 214.

Amén de lo anterior, se menciona en la Resolución 06862 del 2 de julio de 2008, que el actor es afiliado al ISS, y que se encuentra en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fls. 23 y 24). Otra potísima razón para denegar las pretensiones de la demanda se funda en que para la fecha del retiro del actor (18 de diciembre de 1996), la entidad demandada ya había afiliado al demandante al ISS y se encontraba cotizando para el régimen de seguridad social.

De lo anterior se desprende que el Tribunal fundó su decisión en los siguientes cuatro argumentos: i) el promotor del juicio pretendía beneficios de carácter extralegal; ii) a la fecha de su desvinculación no acreditó el tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión convencional; iii) el demandante había renunciado a los beneficios convencionales; y, iv) se encontraba afiliado al ISS y era beneficiario del régimen de transición por lo que debía reclamar a tal administradora el derecho legal cuando cumpliera los requisitos, argumentos todos que deja libres de ataque el recurrente, como más adelante se confirma.

Para empezar, señala la Sala que el escrito con el que se sustenta el recurso presenta graves e insubsanables falencias de orden técnico, además de la precaria argumentación que se expone en la demostración de los cargos, en los que ni siquiera se indica cuáles fueron los errores de orden jurídico o fáctico en que pudo haber incurrido el fallador de segunda instancia, lo que impide a la Sala adelantar de manera razonada su estudio atendiendo al carácter dispositivo del recurso extraordinario.

En efecto, la Corte tiene definido que, el alcance de la impugnación, constituye el petitum de la demanda de casación, en tanto expresa lo que pretende el recurrente, por ello debe exponerlo de manera clara, precisa y concreta, indicando lo que se solicita en relación con el fallo impugnado y cuál es la actuación que espera se realice en sede de instancia, por lo que le corresponde al censor, señalar si desea que se case total o parcialmente la sentencia recurrida e igualmente, la suerte que ha de correr la decisión de primera instancia, si revocarla o confirmarla, ya que no le es posible a la Sala fijarlo, ampliarlo o modificarlo oficiosamente.

En este caso, la censura no incluyó en su escrito alcance de la impugnación, defecto insubsanable. De otra parte, en ninguno de los dos primeros cargos propuestos, se denuncia norma sustancial que consagre el derecho pretendido, que no es otro que la pensión de jubilación de carácter convencional, lo que le imponía la obligación de acusar e integrar en tal acápite, o en el desarrollo de los cargos el respectivo fundamento legal, defecto que tampoco es posible excusar.

Sobre la necesidad de acusar normas de carácter sustancial de alcance nacional como requisito para el estudio de la demanda de casación, la Sala en sentencia CSJ SL 10 feb. 2009, rad. 32294 enseñó: En efecto, no incluyen por lo menos una norma sustancial de alcance nacional que consagre los derechos laborales reclamados, pues simplemente en el primero, se citan normas de índole procesal y en el segundo del Código de Comercio, que no guardan ninguna relación con el derecho pensional pretendido.

Si el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario es la violación directa o indirecta de la ley sustancial, es obvio que quien se muestre inconforme con la decisión judicial debe por lo menos indicar las disposiciones sustantivas transgredidas para, a partir de ese señalamiento, hacer viable la confrontación que debe realizar la Corte respecto de la sentencia acusada y la ley, exigencia que aún subsiste mediante la vigencia del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación permanente lo dispuesto por el artículo 51-1 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.” Advierte la Corte que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que consagran los derechos pretendidos en la controversia judicial.

Sobre el cumplimiento de esa exigencia, en orden a que la demanda de casación sea atendible, esta Sala, en sentencia del 4 de noviembre de 2004, Radicación 23427, asentó: "Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporación que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita alegaciones desordenadas.

“Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos.

Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada." Ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte que, en los claros términos del artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el objeto y fin principal del recurso de casación es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, razón legal por la cual, para que proceda el recurso, es necesario indicar, cuando se discute la existencia de un derecho laboral, como aquí sucede, como violada una norma atributiva de un derecho sustancial de índole laboral, lo que trae como lógica consecuencia directa que la infracción de disposiciones de índole adjetiva o comercial, así hayan sido consideradas por el fallador, no baste para desquiciar la sentencia que con fundamento en esta supuesta violación se impugna, aún de aceptarse, en gracia de discusión, la violación de dichos preceptos legales no laborales.

Este criterio jurisprudencial según el cual es menester señalar como infringidas disposiciones sustanciales laborales, puesto que las que no tienen ese carácter a lo sumo podrían servir como medio de violación, se ha mantenido invariable desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, y no hay razón para considerar que deba modificarse por virtud de lo dispuesto en el antes citado artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, ya que, como quedó visto, dicha norma establece que el recurrente que pretenda la casación de la sentencia debe siempre invocar la infracción de normas de derecho sustancial; y dentro de la técnica propia del recurso de casación laboral, se insiste únicamente tienen ese carácter las que atribuyen los derechos reclamados en el proceso.

La Corte recuerda el carácter extraordinario del recurso de casación y reitera que este instrumento de impugnación no le otorga competencia para juzgar el proceso ni para resolver a cuál de las partes le asiste razón en virtud de que su actividad, siempre y cuando que el recurrente plantee adecuadamente la acusación, se limita exclusivamente a enjuiciar la sentencia del Tribunal para así establecer si al proferirla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para decidir rectamente el desacuerdo y mantener el imperio de la ley, pues, como se sabe, en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no las partes que actuaron en las instancias.

Ahora bien, en los cargos primero y segundo se discute la aplicación e interpretación del artículo 40 de la Ley 48 de 1998 y se asevera que de una simple interpretación literal de esta disposición debe entenderse que cuando refiere «haya prestado servicio militar», el beneficio allí señalado se extiende a todo colombiano que hubiera cumplido dicha obligación, sin ningún tipo de limitantes, por lo que debió aplicarse con tal hermenéutica al demandante.

No puede salir avante esta acusación pues, además de lo expuesto por el ad quem, que no fue discutido por el censor y los defectos técnicos señalados, si se revisa el texto de la referida disposición, vigente para la época del pronunciamiento judicial, se concluye como ya lo definió esta Corporación en sentencia CSJ SL, 15 ago. 2006 rad. 28028, reiterada en providencias CSJ SL, 25 nov 2008 rad. 33660, CSJ SL, 19 oct. 2011 rad. 41672, CSJ SL, 2 may. 2012 rad. 42383 y CSJ SL, 6 mar. 2013 rad. 39463, que tal beneficio estaba consagrado exclusivamente para derechos de naturaleza legal y no extralegal, como es el pretendido por el recurrente:

ARTÍCULO

40. AL TERMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.

En el cargo tercero, se invoca «la causal segunda», y se alega la «falta de apreciación o apreciación errónea» de la convención colectiva de trabajo allegada al expediente y en el cuarto que se presenta «por la causal tercera», se asevera que la sentencia atacada contiene un argumento no esbozado en la sentencia de primera instancia ni en el recurso de apelación, por lo que entiende que el Tribunal no tenía competencia para decidir sobre ese asunto.

De nuevo yerra el memorialista pues, en primer lugar no existe una causal tercera en casación laboral y cuando se acude a la causal segunda, el planteamiento y desarrollo del ataque debe concretarse exclusivamente a la comparación entre el pronunciamiento de primera instancia y la decisión adoptada en la sentencia de segunda instancia, para demostrar que ésta última hizo más gravosa la situación del apelante único o de la persona en favor de la cual se surtió la consulta.

En el caso bajo análisis el censor omite por completo el ejercicio argumentativo señalado, lo que sería suficiente para rechazar esta parte de la censura, pero además, de bulto se aprecia que el juez de segundo grado luego del análisis y estudio del recurso, bajo el amparo del principio de consonancia y con argumentos propios sobre lo que encontró probado, limitó su decisión a confirmar la de primer grado, lo que de plano descarta una reforma en perjuicio del único apelante.

Con todo, si se revisa el texto de la cláusula 2 del acuerdo extralegal en el que fundamentó la pretensión pensional el recurrente (folios 27 y 28), se confirma que el derecho que allí se consignó sí se limitó para los trabajadores «(…) al servicio de la Gobernación de Santander recibirán Jubilación plena con el 75% del último sueldo que estén devengando en la fecha en que le sea autorizada, a los veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos en Entidades dependientes directamente de la Gobernación de Santander sin tener en cuenta su edad» y no previó, para completar los 20 años de servicios exigidos, la posibilidad de sumar el tiempo del servicio militar obligatorio.

Lo anterior conduce a que se desestimen los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALONSO LUNA ROJAS contra el DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00