CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45920 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4836-2015 Radicación n.°45920 Acta 12 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso de JOSÉ DE JESÚS MURILLO BOHÓRQUEZ contra el BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. - BBVA COLOMBIA.

Se acepta el impedimento manifestado por el Doctor Gustavo Hernando López Algarra. I.

ANTECEDENTES El señor José de Jesús Murillo Bohórquez promovió proceso ordinario laboral contra el Banco Bilbao Viscaya Argentaria Colombia S.A. – BBVA COLOMBIA S.A., para que fuera condenado a reintegrarlo al cargo que ejercía al momento de su despido, “declarando para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad” y a pagarle todos los salarios dejados de percibir junto con los aumentos legales y convencionales, al igual que las prestaciones sociales a las que tiene derecho, desde la fecha de su despido hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

Como pretensiones subsidiarias solicitó que fuera condenado a devolverle las sumas de dinero que le correspondían por concepto de los descuentos ilegales que aquél realizó a las prestaciones sociales y, asimismo, a pagarle la indemnización moratoria de que trataba el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, “por haber realizado los descuentos ilegales de que trata la pretensión anterior”.

Como fundamento de sus súplicas señaló que, en virtud de “contrato escrito de trabajo”, ingresó a trabajar al Banco Ganadero, el 30 de marzo de 1987 y prestó sus servicios hasta el 13 de junio de 2007, fecha en la que fue despedido sin justa causa; que el último cargo desempeñado fue el de “ANALISTA II GESTIÓN GLOBAL Y ESTRATÉGICA en la ciudad de Bogotá” y el último salario devengado, la suma de $2’670.000; que sin mediar autorización de su parte, le fueron efectuados descuentos de sus salarios y prestaciones sociales; que el demandado tardó siete (7) días en pagarle su liquidación final de contrato de trabajo; que el Banco Ganadero “cambió de nombre” al de “Banco Bilbao Viscaya Argentaria Colombia S.A. BBVA COLOMBIA”; que durante el tiempo que prestó sus servicios, se suscribieron varias Convenciones Colectivas de Trabajo; que en su condición de miembro activo del Sindicato Nacional de Trabajadores del BBVA “SINTRABBVA COLOMBIA”, era beneficiario de lo dispuesto en dichas Convenciones; que contribuía con las correspondientes cuotas sindicales; que la cláusula 14, literal d) de la Convención Colectiva suscrita el 9 de mayo de 1972 dispuso que, “si el trabajador tuviere 10 años o más de servicios continuos, se le pagará 35 días adicionales de salario sobre 60 días básico del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcional por fracción. Todo lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 5 del Artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso si el Juez opta por la indemnización esta se ajustará a lo acordado en el literal d) de la presente cláusula”; que la Convención Colectiva 2006-2007, que “no modificó en todo o en parte la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 9 de mayo de 1972”, pactó que “los puntos de Convenciones Colectivas, Laudos Arbitrales y Normas Prestacionales establecidas por el Banco o por la Ley, que no hayan sido superados (as) o modificados (as) en todo o en parte por la presente Convención Colectiva se entenderán vigentes y serán de forzosa aceptación por parte del Banco”.

El Banco BBVA COLOMBIA contestó la demanda. Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, tanto declarativas como de condena, propuestas por la parte demandante de manera principal y subsidiaria. Aceptó los hechos relacionados con el cambio de razón social de la entidad, la suscripción de sendas Convenciones Colectivas de Trabajo, el contenido de la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 9 de mayo de 1972, la terminación sin justa causa del contrato de trabajo celebrado con el demandante, el último cargo desempeñado y el último salario por él devengado.

Negó los demás. En su defensa adujo, en suma, que el demandante no tenía derecho al “reintegro previsto en el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2591 de 1965 al que hace referencia el artículo 14 de la Convención Colectiva de Trabajo del año 1972 por cuanto que no tenía 10 años al servicio del Banco para el día 1 de enero de 1991, fecha en la cual empezó a regir la Ley 50 de 1990”.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de la obligación de reintegrar, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, pago, prescripción de la acción de reintegro y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá desató la primera instancia en virtud de la sentencia que profirió el 1 de febrero de 2008, por medio de la cual resolvió “ABSOLVER a la demandada BBVA COLOMBIA de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda”.

La parte demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató el recurso de alzada mediante sentencia del 30 de noviembre de 2009, por medio de la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado y en su lugar, se CONDENA al BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA COLOMBIA BBVA COLOMBIA a reintegrar al señor JOSÉ JESÚS MURILLO, al cargo de Analista II Gestión Global y Estrategia, o a otro de igual o superior categoría”

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de los salarios y prestaciones legales y convencionales causadas entre el 13 de junio de 2007 y la fecha en que se produzca efectivamente el reintegro junto con los aumentos legales y convencionales que se generen.

TERCERO: AUTORIZAR a la demandada para descontar la suma de $97’714.017”. Comenzó el Tribunal por establecer en la sentencia que, dentro del proceso, había quedado demostrado lo concerniente a “la calidad de trabajador del actor, su vinculación a la demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 30 de marzo de 1987 hasta el 13 de junio de 2007, que el último salario percibido fue de $2’670.000 y su acceso a los beneficios convencionales” y, además, que la terminación del contrato de trabajo celebrado con el demandante, lo había sido de manera unilateral y sin justa causa.

Precisado lo anterior, se refirió a la pretensión de reintegro convencional deprecada por el demandante, con fundamento en haber reunido los requisitos para ello, esto es, haber sido beneficiario de lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo y haber sido despedido sin justa causa. En cuanto a la calidad que aducía el demandante tener de “beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo”, dijo el Tribunal que no le cabía duda alguna de que así fuera, por cuanto los mismos acuerdos establecían que los beneficios allí establecidos, eran “aplicables a todos los trabajadores del Banco y el demandado no demostró que por alguna razón el actor estuviere exceptuado”.

Relacionado con lo anterior, se remitió a los folios 33 y siguientes del expediente, en los que se encontraba “copia con constancia de depósito oportuno de la convención colectiva de suscrita entre el Banco Ganadero (hoy BBVA) y las asociaciones sindicales UNEB y ACEB, suscrita el 9 de mayo de 1972” y, por ende, al contenido de la cláusula 14 de la misma que transcribió, así: “Indemnización por despido sin justa causa.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del Banco, en los contratos a término indefinido la indemnización de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así: a) 60 días de salario mensual cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor a un año. b) 20 días de salario básico mensual cuando el trabajador tuviere más de un año de servicio continuo y menos de 5.

Además de los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes y proporcional por fracción. c) si el trabajador tuviere 5 años o más de servicios y menos de 10, se le pagará 25 días adicionales del salario sobre los 60 básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por facción. d) si el trabajador tuviere 10 años o más de servicio continuo se le pagará 35 días adicionales de salario sobre los 60 días básicos de literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcional por fracción. Todo lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez optare por la indemnización, esta se sujetará a lo acordado en el literal d) de la presente clausula.

(Resaltado en esta providencia)”. Se refirió el ad quem, a la posición que tenía la parte demandada en torno a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2351 de 1961, señalando al respecto que aquella sostenía que de ninguna manera establecía la cláusula, el derecho al reintegro, sino que, simplemente, “en caso de presentarse la acción de reintegro legal y el juez optare por la indemnización, se deberá tasar la indemnización en la forma dispuesta en la convención” y, que al desaparecer la acción de reintegro legal en virtud de la modificación efectuada al artículo 8 ibídem, por la Ley 50 de 1990, tampoco existía “dicha acción en virtud de la convención”.

Precisado lo anterior, dijo no compartir dicha postura “por cuanto del texto de la convención se desprende que estableció el mismo derecho contemplado en la norma mencionada” y que ello se reforzaba con “el hecho evidente de que, a pesar de la modificación legal, las posteriores convenciones no modificaron la cláusula, dejándola incólume, como se deduce de la cláusula denominada ‘Normas Favorables’ de la Convención 2006-2007 (folio 59)”.

Se refirió el Tribunal al criterio señalado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 2 de Jul. de 2008, Rad. 31089, en punto al tema objeto de estudio, que acogió, por compartirlo, para finalmente concluir que “la convención estableció una acción de reintegro para aquellos trabajadores con 10 o más años de servicios que fueran despedidos sin que mediara justa causa” y, que, teniendo en cuenta los extremos de la relación laboral, esto es, del 30 de marzo de 1987 al 13 de junio de 2007, esto es, 20 años, 3 meses y 13 días y, adicionalmente el hecho de que se le había pagado una indemnización por despido sin justa causa, tenía derecho el demandante al pretendido reintegro “al mismo cargo que ocupaba en el momento en el que se produjo el despido”.

Añadió el ad quem, que no se evidenciaba que el reintegro del demandante resultara “inconveniente”, por lo que condenó en los términos anotados páginas atrás, no sin antes señalar que “teniendo en cuenta que el actor recibió la suma de $97’741.017 por concepto de indemnización por despido, se autoriza a la demandada para que de la suma que resulte por esta condena se descuente la suma mencionada”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco BBVA COLOMBIA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente, toda vez que a pesar de estar dirigidos por vías diferentes, denuncian la violación de similar cuerpo normativo, tienen un mismo objetivo y resultan ser complementarios entre sí. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 1, 13, 18, 467, 468, 477 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 1494, 1496, 1501, 1506, 1602, 1618, 1619 y 1621 del Código Civil, lo que produjo la aplicación indebida del artículo 8, numeral 5 del Decreto 2351 de 1965, reformado por el parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 50 de 1990.

A efectos de la demostración del cargo comienza por señalar el recurrente que “es sabido que entre las clasificaciones que se hace de las normas jurídicas, se encuentran las que se denominan sustantivas y las adjetivas, e igualmente que el carácter de una y otra, no depende del código en que se encuentra (sic) ubicada, sino de su contenido, y aunque la técnica legislativa debe buscar que las primeras estén en los códigos sustantivos y las segunda (sic) en los procesales, en no pocas ocasiones, por el marco normativo que regula determinada ley, se encuentran preceptos sustanciales en códigos procesales y viceversa”; que “trae a colación lo anterior, porque la situación descrita también es posible que se presente en materia del derecho laboral, y aplicado al caso que nos ocupa, nos permite aseverar que no toda regulación contenida en una convención colectiva de trabajo, de por sí, implica que se esté en presencia de una prerrogativa convencional, ya que también puede suceder que en esa clase de acuerdo se reproduzca un texto legal o solo se haga mención a él, sin que por ello pierda, tal connotación”; que ese punto ha sido objeto de estudio por la Sala de Casación Laboral de la Corte, en aras de determinar la “compatibilidad de la pensión de vejez que concede el ISS con otro (sic) otorgado por el empleador antes del 17 de octubre de 1985, lo que depende si la reconocida por éste es de índole legal o extralegal (convencional o voluntaria)”, muestra de lo cual es la sentencia CSJ SL, 4 de May. de 2005, Rad. 24371; que, por lo explicado, “la ubicación de una determinada regulación o mandato en un estatuto legal o convencional, no le confiere a la respectiva norma o cláusula, como principio absoluto, su carácter sustancia o procesal en el primer caso y, en el segundo, el ser una prerrogativa o derecho convencional”.

Considera el recurrente que, “no es que el derecho al reintegro legal haya desaparecido, sino que el mismo desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, en cuanto que en su artículo 6 reformó el artículo 8 numeral 5 del Decreto 2351 de 1965, solo está consagrado para los trabajadores que el 1 de enero de 1991 tenían 10 años de servicios; situación que no es la del demandante que empezó a laborar para la demandada el 30 de marzo de 1987” y que, “la circunstancia que en la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 9 de mayo de 1972 entre las asociaciones gremiales UNEB y ACEB con el Banco Ganadero, hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. BBVA Colombia, se haga alusión a la norma jurídica que regula el denominado reintegro legal: el numeral 5 del Decreto 2351 de 1965, ni implicó ni implica que éste mutó su índole de derecho legal al de derecho de estirpe convencional, como lo pregona equivocadamente el Tribunal, y por esto es que se le imputa la interpretación errónea de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo contenidos en la proposición jurídica de la acusación y relativos a la convención colectiva de trabajo”.

Insiste el recurrente en el hecho de que “en el literal d) de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo tantas veces citada, no se consagró ni está consagrado un reintegro convencional diferente legal”, ni mucho menos buscó establecer “que ese reintegro legal, se mantuviera inmodificable en su texto inicial, en el evento en que ordenamientos legales posteriores lo reformaran”.

Sostiene que, la simple lectura del literal d) de la cláusula 14 convencional, permite advertir que lo que regula, “es lo relativo a la indemnización en dinero por el despido injusto, para fijarla en cuantía mayor a la prevista por la ley” y que, para los trabajadores con más de 10 años de servicios, lo que dispuso fue que, como aquellos estaban también amparados “por el derecho legal al reintegro previsto en el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, si el juez no optare por esa medida, como se lo autoriza el precepto legal, la indemnización en dinero, que es la que regula, se repite, la convención en esa clausula 14, no será la prevista en el ordenamiento legal, o sea, el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, sino la prevista en (sic) literal d) de la misma cláusula convencional” y que, “no otro alcance razonable, y, por ende lógico, se le puede dar a ese precepto convencional”, máxime cuando, en lo pertinente preceptúa que, “ si el trabajador tuviere 10 años o más de servicio continuo se le pagará 35 días adicionales de salario sobre los 60 días básicos de literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcional por fracción. Todo lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez optare por la indemnización, esta se sujetará a lo acordado en el literal d) de la presente clausula.

(negrilla fuera del texto)”. Por lo dicho, considera el recurrente que no era dale mutar el carácter de norma legal que tiene el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, para calificarla de convencional en consideración a que a la misma se hace alusión en una convención colectiva y, que, en esa línea, se equivocó el Tribunal cuando concedió el reintegro al demandante, dándole a la fuente del derecho, el carácter de convencional.

Añadió el censor que las sentencias de la Sala de Casación Laboral que rememora el Tribunal en la sentencia acusada para fundamentar la decisión, contienen “circunstancias fácticas diferentes a las de este proceso, pues en aquellos, además de que los demandantes no eran afiliados al sindicato, en la convención colectiva sí se modificó uno de los supuestos mínimos previstos por la norma legal que regulaba el derecho a pedir el reintegro, pues se determinó que amparaba a los trabajadores con 8 años cumplidos de servicio”, por lo que lo citado, no podía servir de soporte al fallo recurrido.

VII. RÉPLICA Luego de citar el desarrollo de la acusación, cita un aparte de la sentencia CSJ SL, 7 de Abr. de 1995, Rad. 7243, para concluir que “el cargo no puede prosperar por tratarse de una interpretación que el ad quem realizó de la cláusula convencional”. VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 467, 468, 477, 478 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 1618, 1619 y 1621 del Código Civil, lo que, a juicio del recurrente, produjo la aplicación indebida del artículo 8, numeral 5 del Decreto 2351 de 1965, reformado por el parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 50 de 1990.

Como errores de hechos cometidos por el Tribunal, indica el censor los siguientes: “1.- Haber dado por demostrado que el demandante era beneficiario de un reintegro convencional. 2.- No haber dado por demostrado, estándolo, que el reintegro que podría solicitar el demandante era el legal y que el 1 de enero de 1991, éste no tenía 10 años de servicio a la demandada.

Como pruebas mal apreciadas, señala las siguientes: · La Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 9 de mayo de 1972 entre las asociaciones gremiales UNEB y ACEB con el Banco Ganadero, hoy BBVA. · La Convención Colectiva de Trabajo 2006-2007, suscrita entre el Banco Ganadero, hoy BBVA con la Asociación Colombiana de Empleados Bancarios “ACEB”, la Unión Nacional de Empleados Bancarios “UNEB” y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Banco BBVA “SINTRABBVA COLOMBIA”, específicamente, la cláusula denominada “Normas más favorables”.

A efectos de la demostración dice que está planteando el cargo por la vía indirecta, de llegarse a considerar que la providencia censurada está fundada en las convenciones colectivas de trabajo de las que se predica la errónea valoración. Solicita el recurrente a la Corte, tener en cuenta, “ para evitar repeticiones innecesarias, lo pertinente en lo discurrido en las consideraciones previas al cargo primero y lo expresado en el mismo, respecto al alcance de las precitadas convenciones colectivas, y en las que el Tribunal creyó encontrar el derecho convencional al reintegro del demandante”.

Considera el recurrente que el Tribunal, para concluir que la cláusula 14 convencional consagraba “un reintegro convencional”, se había remitido al literal d) del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con lo dispuesto en la Convención 2006-2007; que aunque comparte la jurisprudencia citada por el Tribunal en su decisión, en cuanto a que no hay error evidente en la interpretación de las cláusulas convencionales, cuando se acoge un criterio razonable, solicita, respetuosamente, “reexaminar y rectificar el criterio, acogido por el Tribunal, que se fijó respecto a la apreciación de la convención colectiva de trabajo suscrita el 9 de mayo de 1972 y de la que predicó su errónea apreciación, concretamente sobre lo que de su cláusula 14 se expuso en la sentencia del 2 de julo de 2008, radicación 31089”; que, aplicar la Convención Colectiva de Trabajo, contrariando el querer de las partes, configura una errónea apreciación de la misma y que, “de la lectura del texto de dicha cláusula y obviamente de su literal d), lo que se advierte de uno y otro, es que lo que la misma reguló y regula, es lo relativo a la indemnización en dinero por el despido injusto, para fijarla en cuantía mayor a la prevista en la ley, y consecuente con el objetivo de ella, se fue más explicativo para los trabajadores con más de 10 años de servicios, ya que como estos, como se sabe, para el año de 1972, estaban amparados por el derecho de rango legal al reintegro previsto en el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, lo que quiso advertirse con la alusión a ese precepto legal, era y es que si el juez no optaba por ordenar el reintegro, como se lo autoriza el mismo, la indemnización en dinero, que se repite, es la que regula la convención en esa cláusula 14, no será la prevista en el precepto legal, o sea el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, sino la pactada en el literal d) de tal cláusula convencional”; y que “no otro alcance razonable” se le podría dar a la convención, en lo pertinente.

Insiste el recurrente en la crítica que le hace al Tribunal, primero, por haber mutado el carácter de norma legal que tiene el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 para calificarla de convencional, “por la referencia que a la misma se hace en una convención colectiva de trabajo”, con lo cual dice se configura la errónea apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo 1972 y, por otra, por haber rememorado pronunciamientos de la Corte que contienen circunstancias fácticas diferentes al de este proceso.

Remata diciendo que la pretensión del reintegro del demandante tenía que ser resuelta con fundamento en los términos legales que regía esa medida a la fecha del despido del trabajador, esto es, el artículo 8, numeral 5 del Decreto 2351 de 1965 con la reforma que introdujo el parágrafo transitorio del artículo 5 de la Ley 50 de 1990, por lo que el fallo recurrido debe casarse y, en sede de instancia, confirmarse la absolución impartida en primer grado.

IX. RÉPLICA Sostiene que aún en el supuesto de que la Corte recogiera lo que hasta la fecha ha sido su criterio respeto de la libre valoración de la prueba señalada por el artículo 61 del CPL, el cargo no está llamado a prosperar por cuanto el reintegro pretendido está consagrado en la Convención Colectiva de la que, sin duda, era beneficiario el demandante.

X. CONSIDERACIONES Sobre los temas planteados en los cargos, esto es, la aplicación indebida del artículo 8, numeral 5, del Decreto 2351 de 1965, de que trata el cargo primero enderezado por la vía directa y la indebida apreciación del literal d del artículo 14 de la Convención Colectiva suscrita por la demandada con su sindicato, que se propone en el segundo cargo por la vía indirecta, ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares frente a la misma demandada e igual texto convencional, como es el contemplado en las CSJ SL, 20 de Oct. de 2010, Rad. 42333 y, luego, en la sentencia CSJ SL, 15 de Mar. de 2011, Rad. 41975.

Señaló la Corte en la primera de las citadas lo siguiente: “Para la decisión sobre el cargo, advierte desde ya la Corporación que ha tenido en cuenta los diversos pronunciamientos proferidos por ella en asuntos similares en los que ha figurado la misma parte demandada y se ha ventilado la misma controversia, razón por la cual se procede nuevamente al examen de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972, cuyo texto literal es el siguiente: “INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA: “ARTÍCULO 14°.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del Banco, en los contratos a término indefinido la indemnización de que trata el Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “a) 60 días de salario mensual cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un año. “b) 20 días de salario básico mensual si el trabajador tuviere más de un año de servicio continuo y menos de 5, además de los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguiente y proporcional por fracción. “c) Si el trabajador tuviere 5 años o más de servicio y menos de 10, se le pagarán 25 días adicionales del salario sobre los 60 básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. “d) Si el trabajador tuviere 10 años o más de servicio continuos se le pagará 35 días adicionales de salario sobre los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguiente al primero y proporcional por fracción. Todo lo anterior sin perjuicio a lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez opta por la indemnización, esta se ajustará a lo acordado en el literal d) de la presente cláusula”.

Una lectura desprevenida de la disposición acabada de trascribir, refleja sin equívoco que la intención de las partes fue la de aumentar la tabla legal de indemnización que consagraba el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965), en tanto los días de indemnización según el tiempo de servicio señalados por dicha norma legal, fueron efectivamente incrementados en el precepto convencional.

Desde la anterior perspectiva, los literales a) a c) del canon convencional no ofrecen dificultad alguna para su entendimiento, pero si muestran una clara voluntad de circunscribir el alcance normativo a la indemnización por despido sin justa causa en términos puramente cuantitativos. El literal d), en su primera parte, que comprende a los trabajadores que llevaren 10 o más años de servicios continuos, tampoco se exhibe complicado para su aplicación, en cuanto, igualmente, supera el marco legal indemnizatorio que era de 30 días adicionales por cada año de servicio sobre los 45 básicos del literal a), para fijarlo en 35 días adicionales por cada año de servicios sobre los 60 adicionales del literal a), tal como quedó acordado en el artículo convencional.

La segunda parte del literal d) del texto contractual, es el que ha concitado la controversia entre las partes al decir ella que todo lo anterior, es decir los montos indemnizatorios convenidos, ocurre sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8º, numeral 5 del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez opta por la indemnización, ésta será la prevista convencionalmente.

No se desprende de la redacción del artículo 14 de la convención, que en verdad las partes celebrantes de dicho acuerdo hayan creado una acción de reintegro o que el texto legal quedó incorporado al convenio colectivo, pues nada indica que así se hubiera dispuesto, en tanto, se recuerda, lo que regula en realidad el mencionado precepto es una tabla indemnizatoria en casos de despidos sin justa causa.

En cambio, lo que sí está más ajustado al espíritu contractual, es que la mención que allí se hace del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, obviamente le permite al trabajador afectado por un despido injusto con 10 o más años de servicio, incoar la acción de reintegro que la susodicha norma consagra, sólo que al momento de decidir entre el reintegro y la indemnización, si el juez dispone negar el primero, la indemnización que debe pagar es la prevista en el artículo 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972.

Con esa forma de disponer, sin duda las partes celebrantes de la convención precavieron de una vez por todas que el trabajador amparado por la acción legal de reintegro y que pretende éste derecho en proceso judicial, quedó cobijado subsidiariamente al restablecimiento del contrato de trabajo, por la tabla indemnizatoria convencional, lo que en otras palabras significa que al juez se le quitó la posibilidad de discutir si en el evento del pretendido reintegro legal, la norma correspondiente, esto es el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, se aplica en su totalidad en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, o si era posible tener en cuenta la cuantía contractual indemnizatoria, escindiendo la norma legal en observancia del principio de la acumulación o de la atomización para escoger lo que fuere más favorable al trabajador.

Sin embargo, y ya está dicho plenamente, la manera como fue redactada la norma convencional, le impide absolutamente al juez abordar esa discusión y simplemente le ordena que negado el reintegro por desaconsejabilidad del mismo, el monto indemnizatorio a imponer es el pactado convencionalmente y no el que consagra la disposición legal. Es que si las partes celebrantes de la convención hubieran querido pactar una acción de reintegro autónoma, nada impedía para que de manera clara así lo dispusieran o para que hubieran reproducido el texto legal o para que se dijera que formaba parte integral de la convención colectiva, condiciones frente a las cuales habría sido indiscutible la voluntad de los sujetos contractuales de entender regida las nuevas condiciones de trabajo bajo la égida, entre otros, del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965.

Pero, se repite, de la manera como quedó redactada la disposición convencional, emerge incuestionable que lo pretendido a través de la negociación colectiva, fue mejorar la tabla indemnizatoria legal prevista para los despidos sin justa causa por parte del empleador. Establecido como está que la mención que hace la cláusula convencional del artículo 5º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, no tuvo la virtualidad de crear una propia y autónoma acción de reintegro ni la de entender reproducido el texto legal, así como tampoco que rigiera las nuevas condiciones de trabajo de acuerdo con la convención, debe advertirse que en los casos en que un trabajador pretendiera el restablecimiento del contrato de trabajo, para su prosperidad obviamente tenía que sujetarse a los presupuestos establecidos en la mencionada disposición legal mientras ésta tuviera vigencia y de igual manera mientras la cláusula convencional continuara rigiendo.

Por tanto, si el artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965 fue modificado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, es imperioso entender que los trabajadores beneficiarios de la convención que aspiraban judicialmente a obtener su readmisión en el trabajo que ejecutaba, tenían que acomodarse a los requisitos exigidos por la nueva preceptiva legal, especialmente en lo atinente a la acción de reintegro que dejó vigente para los asalariados que al momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, llevaban 10 o más años de servicio.

En ese orden de ideas, se ha precisar que la Corte no está señalando uno de los varios sentidos de la norma convencional comentada, sino que da por establecido que la misma no consagra el derecho al reintegro. Por consiguiente, rectifica cualquier otro pronunciamiento sobre el particular. Suficiente lo dicho para que el cargo prospere, lo cual conlleva la casación de la sentencia”.

Y, en sentencia CSJ SL, 15 de Mar. de 2011, Rad. 41975, dijo la Corte lo siguiente: “Esta Sala de la Corte, en proceso de similares contornos, contra el mismo Banco aquí demandado definió en forma puntual el tema que ahora se propone, en el sentido de indicar que la intención inequívoca de las partes plasmada en el artículo 14 del convenio colectivo de 1972, fue la de aumentar la tabla legal de la indemnización consagrada en el artículo 64 del C. S. del T. modificado por el 8° del Decreto 2351 de 1965 y no que se hubiera creado una acción de reintegro.

Allí se aclaró que la Corte no señaló uno de varios sentidos de la norma convencional, sino que la misma sólo admitía inferir que no consagró el derecho al reintegro, con lo cual rectificaba cualquier otro pronunciamiento sobre el particular. En efecto, en sentencia de 20 de octubre de 2010 Rad. 42333 se expuso: “Para la decisión sobre el cargo, advierte desde ya la Corporación que ha tenido en cuenta los diversos pronunciamientos proferidos por ella en asuntos similares en los que ha figurado la misma parte demandada y se ha ventilado la misma controversia, razón por la cual se procede nuevamente al examen de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972, cuyo texto literal es el siguiente: “INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA: “ARTÍCULO 14°.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del Banco, en los contratos a término indefinido la indemnización de que trata el Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “a) 60 días de salario mensual cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un año. “b) 20 días de salario básico mensual si el trabajador tuviere más de un año de servicio continuo y menos de 5, además de los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguiente y proporcional por fracción. “c) Si el trabajador tuviere 5 años o más de servicio y menos de 10, se le pagarán 25 días adicionales del salario sobre los 60 básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. “d) Si el trabajador tuviere 10 años o más de servicio continuos se le pagará 35 días adicionales de salario sobre los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguiente al primero y proporcional por fracción. Todo lo anterior sin perjuicio a lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez opta por la indemnización, esta se ajustará a lo acordado en el literal d) de la presente cláusula”.

“Una lectura desprevenida de la disposición acabada de trascribir, refleja sin equívoco que la intención de las partes fue la de aumentar la tabla legal de indemnización que consagraba el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965), en tanto los días de indemnización según el tiempo de servicio señalados por dicha norma legal, fueron efectivamente incrementados en el precepto convencional.

“Desde la anterior perspectiva, los literales a) a c) del canon convencional no ofrecen dificultad alguna para su entendimiento, pero si muestran una clara voluntad de circunscribir el alcance normativo a la indemnización por despido sin justa causa en términos puramente cuantitativos. “El literal d), en su primera parte, que comprende a los trabajadores que llevaren 10 o más años de servicios continuos, tampoco se exhibe complicado para su aplicación, en cuanto, igualmente, supera el marco legal indemnizatorio que era de 30 días adicionales por cada año de servicio sobre los 45 básicos del literal a), para fijarlo en 35 días adicionales por cada año de servicios sobre los 60 adicionales del literal a), tal como quedó acordado en el artículo convencional.

“La segunda parte del literal d) del texto contractual, es el que ha concitado la controversia entre las partes al decir ella que todo lo anterior, es decir los montos indemnizatorios convenidos, ocurre sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8º, numeral 5 del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez opta por la indemnización, ésta será la prevista convencionalmente.

“No se desprende de la redacción del artículo 14 de la convención, que en verdad las partes celebrantes de dicho acuerdo hayan creado una acción de reintegro o que el texto legal quedó incorporado al convenio colectivo, pues nada indica que así se hubiera dispuesto, en tanto, se recuerda, lo que regula en realidad el mencionado precepto es una tabla indemnizatoria en casos de despidos sin justa causa.

“En cambio, lo que sí está más ajustado al espíritu contractual, es que la mención que allí se hace del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, obviamente le permite al trabajador afectado por un despido injusto con 10 o más años de servicio, incoar la acción de reintegro que la susodicha norma consagra, sólo que al momento de decidir entre el reintegro y la indemnización, si el juez dispone negar el primero, la indemnización que debe pagar es la prevista en el artículo 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972.

Con esa forma de disponer, sin duda las partes celebrantes de la convención precavieron de una vez por todas que el trabajador amparado por la acción legal de reintegro y que pretende éste derecho en proceso judicial, quedó cobijado subsidiariamente al restablecimiento del contrato de trabajo, por la tabla indemnizatoria convencional, lo que en otras palabras significa que al juez se le quitó la posibilidad de discutir si en el evento del pretendido reintegro legal, la norma correspondiente, esto es el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, se aplica en su totalidad en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, o si era posible tener en cuenta la cuantía contractual indemnizatoria, escindiendo la norma legal en observancia del principio de la acumulación o de la atomización para escoger lo que fuere más favorable al trabajador.

Sin embargo, y ya está dicho plenamente, la manera como fue redactada la norma convencional, le impide absolutamente al juez abordar esa discusión y simplemente le ordena que negado el reintegro por desaconsejabilidad del mismo, el monto indemnizatorio a imponer es el pactado convencionalmente y no el que consagra la disposición legal. “Es que si las partes celebrantes de la convención hubieran querido pactar una acción de reintegro autónoma, nada impedía para que de manera clara así lo dispusieran o para que hubieran reproducido el texto legal o para que se dijera que formaba parte integral de la convención colectiva, condiciones frente a las cuales habría sido indiscutible la voluntad de los sujetos contractuales de entender regida las nuevas condiciones de trabajo bajo la égida, entre otros, del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965.

“Pero, se repite, de la manera como quedó redactada la disposición convencional, emerge incuestionable que lo pretendido a través de la negociación colectiva, fue mejorar la tabla indemnizatoria legal prevista para los despidos sin justa causa por parte del empleador. “Establecido como está que la mención que hace la cláusula convencional del artículo 5º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, no tuvo la virtualidad de crear una propia y autónoma acción de reintegro ni la de entender reproducido el texto legal, así como tampoco que rigiera las nuevas condiciones de trabajo de acuerdo con la convención, debe advertirse que en los casos en que un trabajador pretendiera el restablecimiento del contrato de trabajo, para su prosperidad obviamente tenía que sujetarse a los presupuestos establecidos en la mencionada disposición legal mientras ésta tuviera vigencia y de igual manera mientras la cláusula convencional continuara rigiendo.

Por tanto, si el artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965 fue modificado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, es imperioso entender que los trabajadores beneficiarios de la convención que aspiraban judicialmente a obtener su readmisión en el trabajo que ejecutaba, tenían que acomodarse a los requisitos exigidos por la nueva preceptiva legal, especialmente en lo atinente a la acción de reintegro que dejó vigente para los asalariados que al momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, llevaban 10 o más años de servicio”.

Todos los parámetros allí examinados se adecuan al caso que aquí se plantea; consecuencialmente el cargo resulta fundado”. Conforme con la jurisprudencia transcrita resulta claro que le asiste razón al recurrente en cuanto al error cometido por el Tribunal al considerar que el mencionado texto convencional contemplaba el reintegro para el trabajador despedido sin justa causa después de un tiempo de servicios de 10 o más años, lo cual incidió directamente en su decisión. Por lo tanto el cargo es fundado y habrá de casarse la decisión recurrida.

En sede de instancia resultan pertinentes las anteriores consideraciones para confirmar la decisión de primer grado en cuanto absolvió a la demandada de todas las pretensiones principales del actor, pues es claro y no se discute en el proceso que el demandante ingresó a laborar para la demandada el 30 de marzo de 1987 y, al entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, no llevaba 10 o más años de servicio, por lo que no se encontraba cobijado por la acción de reintegro contemplada en el artículo 8, numeral 5 del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con el parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, al no haber lugar al reintegro del actor por virtud de la ley o la convención colectiva, no era procedente tampoco condenar por las demás pretensiones derivadas de éste como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. En lo que atañe con las pretensiones subsidiarias solicitadas, consistentes en que se condene al banco demandado a devolver al actor las sumas de dinero que le correspondían por concepto de los descuentos ilegales que aquél realizó a las prestaciones sociales y, asimismo, a pagarle la indemnización moratoria de que trataba el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, “por haber realizado los descuentos ilegales de que trata la pretensión anterior”, se tiene que no se especifica en la demanda inicial, ni en sus pretensiones ni en los hechos que las sustentan, cuáles fueron esos descuentos ilegales.

Tan solo en la liquidación final de prestaciones sociales, obrante a folio 16 del expediente, aparece en un capítulo denominado “ deducciones ”, diversos valores por concepto de prima legal, extralegal, sueldo y auxilio de vivienda, todas “ del 14 al 30 de junio de 2007 ”, tiempo durante el cual no laboró el actor, pues según quedó establecido éste solo laboró hasta el 13 de ese mismo mes y año. Además, en el capítulo “por otras prestaciones” de la misma liquidación final, se observa el valor correspondiente a la prima legal y extralegal por todo el primer semestre de 2007, lo que justifica que más adelante se haya hecho el descuento por los días no laborados.

En cuanto a los descuentos por retención en la fuente, ya tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que no corresponde reclamar al empleador que la hace sino a la DIAN, pues esta es una imposición tributaria que tiene su propia reglamentación. Por último, al no haber créditos a cargo del empleador a la terminación del contrato de trabajo no procede la sanción moratoria deprecada, ni tampoco por los 7 días en que se demoró la demandada en pagar al actor, pues no se observa en este caso que hubiera obrado de mala fe, ni con el afán de burlar los derechos del demandante.

Por el contrario, aparece demostrado que la empresa estuvo presta a pagar a éste todos lo que consideraba deberle y lo hizo de manera completa como se vio, sin que el escaso tiempo de 7 días indique lo contrario. Por lo dicho, en sede de instancia, se confirmará la absolución impartida por el a quo en lo que atañe igualmente, con las pretensiones subsidiarias.

Así, se confirmará en su integridad, la sentencia de primer grado que absolvió al banco demandado de todas y cada una de las súplicas incoadas en la demanda. Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias a cargo de la parte demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso de JOSÉ DE JESÚS MURILLO BOHÓRQUEZ contra el BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. - BBVA COLOMBIA.

En sede de instancia se confirma en su integridad, la sentencia proferida el 1 de febrero de 2008, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso extraordinario; las de las instancias a cargo de la parte demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 27