Radicación n.° 70042 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4835-2019 Radicación n.° 70042 Acta 039 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN EMILIA RAMÍREZ PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de octubre de 2014, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Carmen Emilia Ramírez Pérez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones para que le fuera reconocida y pagada la pensión de vejez en un monto del 90%, por contar con 1456,29 semanas en toda la vida laboral, en aplicación del régimen de transición y del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y en consecuencia, al pago del retroactivo pensional desde el 8 de mayo de 2009 hasta el 31 de octubre de 2011, la diferencia pensional generada desde el 1 de noviembre de 2011 en adelante y los intereses moratorios.
En forma subsidiaria solicitó el pago de la mesada pensional a partir del 8 de mayo de 2009, fecha del retiro tácito y hasta el 31 de octubre de 2011, día anterior al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del ISS. Fundamentó sus peticiones en que nació el 10 de marzo de 1953, por lo que cumplió los 55 años el mismo día y mes del año 2008; que el 8 de mayo de 2009 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue concedida mediante Resolución n.° 028815 de 2011 a partir del 1 de noviembre de 2011, en cuantía de $1.208.813, sobre un IBL de $1.611.751 y una tasa de reemplazo del 75%, con un total de 1456,29 semanas, de las cuales 986,71 fueron cotizadas a la entidad y 469,57 corresponden a tiempos públicos.
Que interpuso los recursos de reposición y apelación para que le fuera reconocido y pagado el retroactivo pensional a partir de la fecha de solicitud y que el monto fuera del 90% por el número de semanas, pero a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelto. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y el contenido del acto administrativo mediante el cual la entidad reconoció y pagó la pensión de vejez, sobre los demás, dijo que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez y del retroactivo pensional, ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, petición de lo no debido, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 5 de marzo de 2014:
PRIMERO: DECLARAR que la señora CARMEN EMILIA RAMÍREZ PÉREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.494.900, le asiste el derecho a que su Pensión de Vejez le sea reconocida con fundamento en el Decreto 758 de 1990 por lo que la misma deberá ser reajustada con base en el 90% como monto aplicable.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora CARMEN EMILIA RAMÍREZ PÉREZ la suma de SIETE MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS DOCE PESOS ($7.123.612,oo) por concepto de mayor valor liquidado entre el 01 de Noviembre de 2011 y el 28 de Febrero de 2014, suma que habrá de cancelar debidamente indexada según se expresa en la parte motiva.
No se autoriza a COLPENSIONES que dela (sic) suma antes descrita descuente valor alguno para salud, pues tal riesgo ya transcurrió.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a seguir reconociendo a favor de la señora CARMEN EMILIA RAMÍREZ PÉREZ la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS PESOS ($1.571.300,oo) por concepto de mesada pensional para el año 2014, cuantía sobre la cual operan los incrementos y descuentos de Ley.
CUARTO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER RETROACTIVO PENSIONAL oportunamente formulada por la señora apoderada de Colpensiones, según lo expresado en la parte motiva de esta decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante y el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 10 de octubre de 2014, revocó las condenas proferidas y en su lugar absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra por Carmen Emilia Ramírez Pérez.
El tribunal primero analizó si a la demandante le asistía derecho a la reliquidación pensional, con una tasa de reemplazo del 90% con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, sumando las semanas cotizadas al ISS y el tiempo de servicio público. Dijo que el ISS mediante la Resolución n.° 028815 de 2011 le reconoció la pensión de vejez a Carmen Emilia Ramírez Pérez, dando aplicación al artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Que la solicitud de la demandante no resultaba procedente, pues de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, la sumatoria de tiempos públicos y privados, en la aplicación del régimen de transición, no era procedente a fin de completar el número de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 como requisito para acceder a la pensión de vejez, pues solo era admitido bajo la ley que la entidad reconoció la prestación; para lo que citó las sentencias CSJ SL 41703, 1 feb. 2011, SL 43909, 26 mar. 2014.
En cuanto al retroactivo pensional dijo que de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, la pensión de vejez se reconoce, una vez el interesado haya reunido la totalidad de los requisitos y para su liquidación se toma en cuenta hasta la última cotización. Entendió el ad quem que una vez cumplidos los requisitos, si el afiliado sigue cotizando, ese era su querer, por lo que diferenció el momento de la causación y el del disfrute de la pensión de vejez., La primera dijo, se da cuando se cumplen todas las exigencias legales, la segunda cuando se deja de cotizar.
Bajo ese panorama, encontró que la demandante presentó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez el 8 de mayo 2009, pero siguió cotizando al sistema hasta el 29 de febrero 2012, fecha incluso posterior a aquella en la que se le reconoció la prestación. Por ello indicó que no había derecho al retroactivo pensional pretendido. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «[…] 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988 y de 4 del decreto 2709 de 1994.
Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para la demostración del cargo dijo que el argumento del tribunal para negar la reliquidación fue que en virtud del régimen de transición con la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar tiempos públicos y privados. Dijo que el artículo 27 del CC señala que las normas deben ser atendidas en su literalidad, y por eso no es posible darle otro entendimiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues este permite la sumatoria de semanas cotizadas y tiempos de servicios para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Luego de transcribir los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CSJ SL 26223, 28 mar. 2006, señaló que no era posible decir que con la sumatoria de tiempos se viola el principio de inescindibilidad, ya que fue la misma legislación la que lo permitió. Igualmente transcribió las sentencias CC T-090-2008 y T-093-2008. RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, porque el ad quem aplicó de manera correcta las normas vigentes, pues no se permite sumar tiempos de servicio con semanas cotizadas al ISS para acceder a la pensión de vejez, de conformidad con el régimen de transición, dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la acusación está encauzada por la senda del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos, soporte de la decisión del ad quem: (i) que la demandante nació el 10 de marzo de 1953; (ii) que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (iii) que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución n.° 028815 de 2011, con un IBL de $1.611.751 que al aplicarle un monto del 75% arrojó una mesada pensional de $1.208.813 a partir del 1 de noviembre de 2011, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación a la Ley 71 de1988;
(iv) que cuenta con 1456,29 semanas, de las cuales 469,57 son sin cotización al ISS. En reiterada jurisprudencia, la corte ha señalado que quien pretende el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo puede obtenerla con semanas cotizadas al ISS, pues se entiende que las cotizaciones deben ser efectuadas, dado que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no estableció la posibilidad de que se pudieran sumar con los tiempos de servicio prestados al sector oficial sin cotizaciones.
Así las cosas, el afiliado debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, efectivamente cotizadas al ISS. En efecto, esta corporación ha reiterado que el Acuerdo 049 de 1990 solamente permite contabilizar semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, mas no tiempos laborados al sector oficial.
Así lo sostuvo la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL 23611, 4 nov. 2004, SL 42849, 21 mar. 2012, SL2135-2016, SL16104-2014, reiterada en la SL19871-2017 y en la SL1834-2019, en la que indicó: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: «El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que, para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones, se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente».
De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, no encuentra la corte que en la sentencia impugnada se haya configurado un error jurídico con el potencial suficiente para infirmarla, toda vez que el criterio adoptado por el ad quem se aviene a la posición actual de esta sala, sin que sean suficientes los argumentos presentados por la recurrente para modificar la jurisprudencia de la Corporación. De otro lado, la Sala ha sido clara en indicar que es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados, en virtud del régimen de transición, únicamente con aplicación de la Ley 71 de 1988, tal y como le fue concedida la pensión a la señora Ramírez Pérez.
El artículo 7 ibídem previó la acumulación de aportes para efectos de la pensión de jubilación allí prevista, y al respecto, esta sala en la sentencia CSJ SL20752-2017, dijo que: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.
Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Es claro que al conceder la pensión bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, resulta menos beneficioso, pues en ella se consagra una tasa de reemplazo del 75%, cuando Carmen Emilia Ramírez Pérez lo que solicitó fue aplicar un monto del 90%, pero como ya se dijo en precedencia, en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, no es posible acceder a la sumatoria de tiempos públicos y privados.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN EMILIA RAMÍREZ PÉREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00