CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66762 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4833-2019 Radicación n.° 66762 Acta 039 Bogotá, DC, seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gonzalo Arturo Triviño Quiroga demandó al Instituto de Seguros Sociales, pretendiendo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con el «Decreto 758» de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, a partir del 15 de mayo de 2005; la indexación del retroactivo pensional adeudado; y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones adujo que nació el 15 de mayo de 1945; que es beneficiario del régimen de transición; que trabajó por más de treinta años, prestando sus servicios en Caprecom, el Departamento de Cundinamarca, la Beneficencia de Cundinamarca, la Contraloría de Bogotá, el Concejo de Bogotá y la Superintendencia Nacional de Salud (Ministerio de Salud); que cotizó al ISS, así como a cajas y fondos pensionales del sector público; que elevó solicitud pensional ante el ISS el 29 de mayo de 2008.

Agregó que la prestación le fue negada, decisión que fue confirmada, y se le concedió la indemnización sustitutiva, la cual recibió, todo por medio de las Resoluciones n.° 030649 y 002481 del 22 de julio de 2008 y del 18 de mayo de 2009, con el argumento de que, si bien contaba con 512 semanas cotizadas en fondos públicos y en el ISS, no cumplía con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para los servidores públicos.

El ISS al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento del demandante, las cotizaciones realizadas a la entidad y a cajas y fondos de pensiones del sector público, la solicitud pensional elevada por él y la negativa a la misma. En su defensa propuso las excepciones que denominó mala fe del demandante, inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin justa causa, cobro de lo no debido, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá DC mediante sentencia del 14 de diciembre de 2012, absolvió al ISS de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó al demandante a pagar las costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC a través de sentencia del 30 de septiembre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la providencia de primer grado, y lo condenó a pagar las costas. El ad quem consideró que el problema jurídico consistía en determinar, si el demandante cumplía con las semanas requeridas para pensionarse con base en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues al sumar el tiempo cotizado al ISS con el servido en el sector público, acreditaba 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; o si por el contrario, como lo sostuvo el fallador de primera instancia, no tiene derecho a dicha prestación, pues para acceder a ella solo puede tenerse en cuenta el tiempo efectivamente cotizado al ISS.

Transcribió la norma, y señaló, que según lo establecido por esta corporación en la sentencia CSJ SL 29141, 1º mar. 2007, reiterada en la CSJ SL 40255, 24 ag. 2010, para el cómputo de las semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez, solo se podían contabilizar las efectivamente cotizadas al ISS, sin que pudiera tenerse en cuenta el tiempo servido en el sector público.

Afirmó que al evaluar la situación del demandante a la luz del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, no se equivocó el fallador al excluir del cómputo de semanas, el tiempo de servicio prestado a Caprecom, a la Beneficencia de Cundinamarca y al Departamento de Cundinamarca, las cuales suman 1979 días, esto es, 282 semanas, porque dicho régimen solo admitía los aportes al ISS, como quedó visto.

Manifestó que es claro que el actor no cumplió con el requisito exigido por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo afirmó el ISS en la Resolución n.° 030649 de 2008, como quiera que solo alcanzó a cotizar 2201 días, lo que equivale a 314 semanas, lo que se desprende del reporte de semanas expedido por el ISS (f.° 71) «[…] sin que el demandante haya indicado que hizo falta tenerle en cuenta un tiempo diferente cotizado claro está al ISS, por lo que no se puede acceder a la pensión pretendida y por ende se confirma el fallo apelado en su integridad ».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte: […] case totalmente la sentencia impugnada, que al CONFIRMAR la sentencia del a quo ABSOLVIO a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Hecho lo anterior, en sede de instancia, se servirá condenar al reconocimiento por parte de la demandada y a favor del demandante GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA de la pensión de vejez en los términos del Régimen de Transición y el Decreto 758 de 1990, junto con el pago de las mesadas pensionales desde el momento en que adquirió el derecho a la pensión, esto es 15 de mayo de 2005, así como al pago de la indexación de los dineros dejados de pagar por concepto de retroactivo pensional, y costas del proceso.

Y dado el caso se ordene al demandante la devolución de los dineros entregados por la demandada, correspondientes a la pensión sustitutiva de vejez. (Negrillas propias del texto) Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados y serán estudiados conjuntamente por acusar el mismo grupo normativo y perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley, por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los art. 9 de la Ley 797 de 2003 y 48 y 53 de la CN.

En su demostración expresó que en la sentencia recurrida, el ad quem calificó de correcta su decisión, al excluir del cómputo de semanas el tiempo de servicios prestado a Caprecom, a la Beneficencia de Cundinamarca y al Departamento de Cundinamarca, las cuales suman 282 semanas, porque el régimen del Acuerdo 049 de 1990 solo admite los aportes al ISS, sin argumentar más que los antecedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia; y que en ese orden de ideas, como quiera que solo acreditó 314 semanas cotizadas al ISS no era posible acceder al reconocimiento de la pensión de vejez; interpretación que es violatoria de la ley sustancial.

Afirmó que se encuentra demostrado con la Resolución n.° 002481 del 18 de mayo de 2009 del ISS, que es beneficiario del régimen de transición, y que cotizó 312 semanas a la entidad de seguridad social, las cuales sumadas al tiempo de servicio prestado a Caprecom, a la Beneficencia de Cundinamarca y al Departamento de Cundinamarca, correspondió a 282 semanas, por lo que se logra acreditar que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, satisface las 500 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, además de la edad requerida, que en este caso por ser hombre, es de 60 años de edad.

Señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra, de un lado, la vigencia el régimen de transición, y de otro, la posibilidad de la sumar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al ISS, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio; esto se colige de manera inequívoca de la literalidad de la norma, y cuando la ley es clara no le es dado al intérprete desconocer su texto, so pretexto de consultar su espíritu, de conformidad con el artículo 27 del Código Civil.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los art. 9 de la Ley 797 de 2003 y 48 y 53 de la CN. En su desarrollo expuso que pese a que en el recurso de apelación se hizo alusión a la interpretación que sobre el particular tiene la Corte Constitucional, según la cual, es posible la acumulación de tiempos no cotizados al ISS con las semanas cotizadas, la cual es contraria a la sostenida por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, el tribunal inaplicó el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, rebelándose contra los preceptos denunciados, y en esa medida transgredió la ley sustancial.

Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC T-467-2013. Manifestó que el hecho de que hubiera aceptado y recibido la indemnización sustitutiva, no significa que hubiera perdido su derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, pues se trata de un derecho de rango constitucional, que es irrenunciable; máxime que está dispuesto a hacer la devolución de dicho dinero, con el fin de poder recibir su pensión. RÉPLICA Sostuvo la opositora que la demanda de casación presenta falencias técnicas que impiden su estudio, en primer lugar, no se elevó ninguna solicitud respecto de la providencia de primer grado, por tal razón, aquella quedaría incólume; además de que el recurrente no señaló cuál fue la exégesis efectuada por el ad quem, cuál era la interpretación acertada y por qué la interpretación adoptada por el fallador fue supuestamente equivocada.

Señaló que según lo normado en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es válida la sumatoria de semanas y tiempos de servicios, sino que solamente se contabilizan para el reconocimiento o reliquidación de la pensión, las semanas efectivamente cotizadas al ISS. CONSIDERACIONES Advierte la sala que, aunque el alcance de la impugnación no fue debidamente planteado, como lo anota la opositora, en la medida en que no especificó si en sede de instancia debía confirmarse o revocarse la providencia de primer grado, del texto íntegro de la demanda puede inferirse que lo que se busca, es lo segundo, y que en sede de instancia se acceda a las pretensiones del libelo introductorio.

Acusó el recurrente en los cargos, la interpretación errónea, en el primero y la infracción directa en el otro, de los artículos 13 literales c), f) y h), 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CN, entre otros. En ambos eventos el problema jurídico se orienta a determinar, si se equivocó el tribunal al no considerar para la densidad de cotizaciones exigidas en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, el tiempo de servicios prestado por el señor Triviño Quiroga a Caprecom, al Departamento y a la Beneficencia de Cundinamarca, a la Contraloría y al Concejo de Bogotá, y a la Superintendencia Nacional de Salud (Ministerio de Salud).

Sobre este tópico, basta con recordar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte, ha adoctrinado que frente al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, únicamente se puede tener en cuenta como tiempo contabilizado las semanas efectivamente cotizadas al ISS, ya que la sumatoria de tiempos laborados y cotizados en el sector público, no es una circunstancia que esté contemplada en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.

Así se manifestó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5514-2018, en la cual se reiteró las sentencias CSJ SL4271-2017, CSJ SL032-2018 y la CSJ SL3984-2019 en los siguientes términos: Visto lo precedente, es menester hacer alusión a la interpretación que efectuó el Tribunal respecto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ello por cuanto, en virtud de tal reglamentación, fundó su decisión en la imposibilidad de acumular tiempos de servicios, en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, bajo el entendido de que tal eventualidad solo se materializó en la Ley 100 de 1993, en tanto hasta dicha anualidad ningún reglamento de la entidad accionada contemplaba dicha alternativa.

En efecto, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el juez de alzada, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que en tal sentido sostiene la imposibilidad de “efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo” (CSJ SL4271-2017 del 8 de marzo de 2017).

En el mismo sentido, mediante proveído CSJ SL032-2018 del 24 de enero de 2018, esta Sala de la Corte precisó: “No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral”.

Los razonamientos expuestos han sido acogidos en forma pacífica por la jurisprudencia de esta corporación. Corolario de lo anterior, se colige que el colegiado no pudo incurrir en ningún desacierto jurídico al negar la pensión de vejez al demandante de conformidad con el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en gracia del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, ya que como se expuso, el requisito de semanas allí contemplado solamente puede satisfacerse con semanas efectivamente cotizadas al ISS.

En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo prosperidad y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00