CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50445 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4832-2015 Radicación n.° 50445 Acta 12 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 27 de enero de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que fue promovido en contra suya y del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE, por la señora PAULA ANDREA SOTO ORTIZ, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad JUAN DAVID LEÓN SOTO.

I.

ANTECEDENTES La señora Paula Andrea Soto Ortiz, actuando en su propio nombre y en representación del menor Juan David León Soto, presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y del Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su esposo Edwin Jesús León Belalcazar, a partir del 8 de febrero de 2003, junto con el pago de las mesadas dejadas de percibir y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Señaló, para tales efectos, que el señor Edwin Jesús León Belalcazar estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como empleado de Seguridad del Cauca Ltda., con quien cotizó más de 230 semanas, así como al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, desde el 11 de noviembre de 2001 hasta el 8 de febrero de 2003, con quien reunió alrededor de 60 semanas cotizadas, como empleado de SERVAGRO LTDA; que estaba casada con el mencionado afiliado y había convivido con él durante más de 8 años, hasta el momento de su muerte, ocurrida el 8 de febrero de 2003, a causa de una enfermedad de origen común; que de dicha unión había nacido el menor Juan David León Soto; que reclamó la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge pero le fue negada, mediante la Resolución No. 02075 del 27 de febrero de 2006, con el argumento de que, dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha del fallecimiento del afiliado, tan solo se habían cotizado 28 semanas; que en realidad se habían reunido más de 50 semanas durante el referido lapso, además de que se había cumplido el presupuesto de fidelidad al sistema; y que interpuso recurso de reposición y apelación en contra de la decisión que le negó la pensión, pero nunca obtuvo respuesta.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la muerte del afiliado Edwin Jesús León Belalcazar, la solicitud de pensión de sobrevivientes y su decisión de negarla. En torno a lo demás, expresó que no era cierto o que no le constaba y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobreviviente reclamada y prescripción de la acción. La sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Precisó que los hechos no eran ciertos o no le constaban y arguyó que el señor Edwin Jesús León Belalcazar nunca había estado válidamente afiliado a la entidad. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo y responsabilidad de un tercero. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, a través de la sentencia del 8 de julio de 2010, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de la sentencia del 27 de enero de 2011, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, dispuso: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora PAOLA ANDREA SOTO ORTIZ, en su condición de cónyuge sobreviviente del señor EDWIN JESÚS LEÓN BELALCAZAR y en representación de su menor hijo JUAN DAVID LEÓN SOTO, a partir del 20 de marzo de 2006, en cuantía igual a la mínima legal vigente para la vitada anualidad, la cual asciende a la suma de CUATROCIENTOS OCHO MIL PESOS ($408.000.oo).

Pensión reconocida a cada uno de los beneficiarios en la proporción y en las condiciones precisadas en al (sic) parte motiva de esta sentencia, junto con los incrementos legales y las mesadas adicionales de cada anualidad. Condenó también al Instituto de Seguros Sociales al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de las costas de ambas instancias, a la vez que declaró probada de manera parcial la excepción de prescripción. Para fundamentar su decisión, el Tribunal estimó que eran varios los problemas jurídicos que debía resolver, a saber: i) determinar si el señor Edwin Jesús León Belalcazar, para el momento de su muerte, se encontraba afiliado al sistema de pensiones; ii) establecer si había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por reunirse los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; iii) definir cuál de las dos demandadas era la obligada al pago de la eventual pensión; iv) y, de haber lugar a ello, resolver la procedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En torno al primer interrogante planteado, reprodujo el texto de los artículos 12, 13, 15 y 16 de la Ley 100 de 1993, 11, 12, 13, 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, así como algunos apartes de la sentencia emitida por esta Sala de la Corte el 9 de septiembre de 2009, rad. 35211, luego de lo cual resaltó que el señor Edwin Jesús León Belalcazar había estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida; que nunca había tramitado su desafiliación o retiro del sistema; y que entre el 19 de noviembre de 2001 y el 8 de febrero de 2003, su empleador había remitido los aportes pensionales al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, «…sin mediar afiliación o traslado de régimen pensional…», por lo que, esta entidad los había devuelto al Instituto de Seguros Sociales, a través de un proceso de «…devolución masiva…» Con arreglo a lo anterior, concluyó que aunque el señor Edwin Jesús León Belalcazar no había cotizado en pensiones durante el tiempo en el que no estuvo vinculado laboralmente, ello no afectaba su vínculo de afiliación al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, por tener éste la condición de permanente, máxime que no se había acreditado el cambio o traslado hacía el régimen de ahorro individual, de manera que «…legalmente el señor EDWIN JESÚS LEÓN BELALCAZAR, para el momento de su muerte ocurrida el día 8 de febrero de 2003, se encontraba afiliado al sistema general de pensiones, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aún con la circunstancia cierta, pero irregular, del giro de los aportes en pensiones de su última relación laboral al fondo privado de BBVA HORIZONTES (sic), pues se itera que no se demostró el cumplimiento de los requisitos para que hubiera operado el cambio al régimen pensional de Ahorro Individual con solidaridad administrado por el citado fondo.» Recalcó también que aun cuando, de acuerdo con la jurisprudencia ordinaria, era el empleador el que estaba en la obligación de responder por las obligaciones causadas por virtud de una falta de afiliación de sus trabajadores al sistema de pensiones, en este caso nunca se había dado esa falta de afiliación, sino un giro erróneo de los aportes que no podía afectar el derecho pensional de los demandantes.

Definido lo anterior, clarificó que la norma llamada a regular la causación de la pensión de sobrevivientes era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que la muerte del afiliado se había dado el 8 de febrero de 2003. Igualmente, que los beneficiarios de la eventual prestación se determinaban en función de lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no obstante que, para el caso concreto, resaltó, «…no existe discusión alguna sobre la calidad de cónyuge de la señora PAOLA ANDREA SOTO ORTIZ, su convivencia y ayuda recíproca por más de cinco (5) años como tampoco la existencia de un menor hijo, fruto del matrimonio entre éste y el causante, como tampoco que la muerte del occiso acaecida el 8 de febrero de 2003, fuera de origen común, fecha para la cual tenía 30 años de edad.

Hechos afirmados por la actora y no controvertidos por la parte demandada, y por ende no son materia de discusión procesal.» De otro lado, en torno a la causación de la pensión de sobrevivientes, destacó que el requisito de fidelidad al sistema había sido declarado inexequible por medio de la sentencia de la Corte Constitucional C 556 de 2009, que si bien tenía efectos hacia futuro, lo cierto era que resultaba garantista del principio de progresividad, por lo que, en función de la misma, resultaba dable inaplicar en el caso concreto esa exigencia. Indicó también que el afiliado fallecido había cotizado más de 50 semanas durante los tres años anteriores a su muerte, por lo que se reunían plenamente los requisitos necesarios para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a favor de los dos demandantes y a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Por último, encontró probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las mesadas pensionales causadas entre el 8 de febrero de 2003 y el 19 de marzo de 2006, y determinó que era procedente la condena por los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme totalmente la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no merecieron réplica y que pasan a ser examinados por la Corte.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de «…violar de manera indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 51, 54 A, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los artículos 177, 187, 194, 197, 200, 258 y 264 del Código de Procedimiento Civil, violación de medio a la cual arribó el Tribunal como consecuencia de haber incurrido en manifiestos errores de hecho…» Precisa que tales errores de hecho fueron los siguientes: Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no controvirtió en el proceso el hecho de la convivencia entre PAULA ANDREA SOTO ORTIZ y Edwin Jesús León Belalcazar y que por tal razón le asiste el derecho a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes establecida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con el acervo probatorio, PAULA ANDREA SOTO ORTIZ no convivió con Edwin Jesús León Belalcazar durante los últimos cinco años anteriores a la fecha de fallecimiento de éste, como lo exigía el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de tal suerte que no le asiste derecho para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes establecida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Dar por demostrado, sin estarlo, que PAULA ANDREA SOTO ORTIZ y Edwin Jesús León Belalcazar convivieron durante los 5 años anteriores al deceso de éste y que por tal razón le asiste el derecho a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes establecida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Aclara también que como el Tribunal no soportó sus reflexiones en una prueba en particular, considera indebidamente apreciados los siguientes documentos: el registro civil de defunción (fol. 7); el registro de matrimonio (fol. 8); el registro civil de nacimiento (fol. 6); el certificado de trabajo expedido por SERVAGRO LTDA. (fol. 14); la historia laboral del causante (fol. 17 a 28); y la Resolución No. 0002075 del 27 de febrero de 2006, expedida por el Instituto de Seguros Sociales.

En la demostración del cargo, el censor reproduce apartes de la decisión del Tribunal, en la parte en la que determinó «…si los demandantes eran o no sujetos de la norma…», y señala que el registro civil de matrimonio demostraba que la señora Paula Andrea Soto Ortiz era cónyuge del causante; el de defunción daba fe la muerte de este último; el de nacimiento comprobaba la procreación de un hijo entre los esposos; y los demás documentos acreditaban la afiliación del fallecido y la decisión del Instituto de Seguros Sociales de negar la pensión de sobrevivientes.

Agrega que ninguno de tales elementos de juicio daban cuenta de «…que PAOLA ANDREA SOTO ORTIZ hubiera convivido con EDWIN JESÚS LEÓN BELALCAZAR un minuto, una hora, un día, un mes, un año o los cinco años que exigía el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para que el cónyuge supérstite pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes establecida por el artículo 12, ejusdem.» Destaca también la contestación del hecho cuarto de la demanda, ofrecida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se dijo expresamente que «…no le consta a mi representado la convivencia de la pareja hasta el momento del fallecimiento del señor LEÓN, por ser una circunstancia de carácter personal, ajena a la actividad de la entidad y que por tanto debe probarse al tenor de lo dispuesto por el artículo 177 del C. de P.C.» Tras ello, afirma que, contrario a lo concluido por el Tribunal, el Instituto de Seguros Sociales nunca admitió la convivencia de la demandante con el afiliado fallecido, pues sometió tal presupuesto a debate probatorio.

Igualmente, que la parte demandante incumplió su carga probatoria, al no ofrecer elementos de juicio respecto de la convivencia exigida legalmente, y al desistir de la prueba testimonial pedida y decretada en el proceso, con lo que, en su parecer, quedan debidamente acreditados los errores de hecho denunciados en el cargo. VII. CONSIDERACIONES En el marco de su decisión, en torno a la condición de la señora Paula Andrea Soto Ortiz, como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su esposo Edwin Jesús León Belalcazar, el Tribunal estimó que «…no existe discusión alguna sobre la calidad de cónyuge de la señora PAOLA ANDREA SOTO ORTIZ, su convivencia y ayuda recíproca por más de cinco (5) años como tampoco la existencia de un menor hijo, fruto del matrimonio entre éste y el causante, como tampoco que la muerte del occiso acaecida el 8 de febrero de 2003, fuera de origen común, fecha para la cual tenía 30 años de edad.

Hechos afirmados por la actora y no controvertidos por la parte demandada, y por ende no son materia de discusión procesal.» Resalta la Sala. Esa inferencia, sin duda, lleva inmerso el error de hecho denunciado por la censura de dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales no controvirtió el supuesto de la convivencia exigida legalmente, de manera que tal aspecto estaba excluido del debate procesal y no requería prueba.

En efecto, lo primero que cabe resaltar es que en el texto de la Resolución No. 0002075 de 2006 (fol. 29), durante el trámite administrativo de reclamación de la pensión de sobrevivientes, el Instituto de Seguros Sociales jamás aceptó la condición de beneficiaria de la demandante Paula Andrea Soto Ortiz. Contrario a ello, dicha institución se limitó a negar el otorgamiento de la prestación reclamada, por la falta de acreditación del requisito de semanas cotizadas durante los 3 años anteriores a la muerte, sin hacer alguna reflexión, anotación o sugerencia de que aceptaba la convivencia exigida legalmente.

En este punto, vale la pena resaltar que esta Sala de la Corte ha precisado que la falta de referencia al tema de la convivencia en el texto de la decisión administrativa, en forma pura y simple, no puede entenderse como una aceptación de la misma, por parte de la respectiva entidad de seguridad social, salvo que se ejecute algún acto tendiente a la aprobación expresa o tácita de esa condición, como el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

En la sentencia CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 37908, se dijo al respecto: Es cierto que en ese acto administrativo el Instituto de Seguros Sociales se limitó a referirse a uno de los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el nacimiento de la pensión de sobrevivientes, la densidad de cotizaciones, y ello le bastó para negar el reconocimiento de la prestación, pero jamás aceptó o dio por cumplido el requisito de la convivencia, como lo afirma la censura, y no existe ningún elemento de juicio en ese acto jurídico que permita inferir, de manera objetiva y razonable, que diera por probado ese hecho.

Ahora bien, en torno a la segunda premisa planteada por la censura, para la Corte no puede concluirse que la falta de referencia del Instituto de Seguros Sociales al elemento de convivencia hasta el momento de la muerte, en forma pura y simple, en la Resolución que resolvió sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, deba entenderse como una aceptación del cumplimiento de ese requisito.

En este punto debe aclararse, asimismo, que si bien es cierto esta Sala de la Corte ha aceptado que la convivencia puede ser un tema excluido del debate probatorio, por razón de la aceptación previa que de la misma haga el Instituto de Seguros Sociales, tal razonamiento se ha expuesto en casos en los que dicha entidad acepta de manera expresa la acreditación del requisito, o, por lo menos, es dable entender que, así no lo diga expresamente, en forma tácita lo da por cumplido; como por ejemplo, cuando reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión a quien considera acreditó su condición de beneficiario.

No obstante, tal situación es diferente de la aquí planteada, en donde, como se ha dicho, no se hizo ningún pronunciamiento que permita entender de manera objetiva que el Instituto de Seguros Sociales dio por demostrado el requisito de la convivencia. La misma orientación puede verse reflejada en las sentencias CSJ SL16899-2014 y CSJ SL831-2015.

Además de lo anterior cabe agregar que nuestra legislación no acepta la confesión implícita, pues conforme al artículo 195 del C.P.C., en su ordinal 4, para que hay confesión debe ser “ expresa, consciente y libre ”; de modo que no puede establecerse ésta por deducciones u operaciones lógicas más o menos complejas, que en cabeza del intérprete pretenda inferirla.

Si en la actuación administrativa la entidad demandada sólo analizó, para negar el derecho, por ser suficiente en sí misma, la falta de cotizaciones, no permite ello inferir ni siquiera con mediana certeza, que implícitamente aceptó la convivencia. De otro lado, al contestar el hecho cuarto de la demanda (fol. 41), que se refería a que la señora Paula Andrea Soto Ortiz había convivido con el señor Edwin Jesús León Belalcazar durante más de ocho (8) años hasta el momento de su muerte, el Instituto de Seguros Sociales indicó que «…no le consta a mi representado la convivencia de la pareja hasta el momento del fallecimiento del señor LEÓN, por ser una circunstancia de carácter personal, ajena a la actividad de la entidad y que por lo tanto debe probarse al tenor de lo dispuesto por el artículo 177 del C. de P.C. » Resalta la Sala.

En ese mismo sentido, al fijar el litigio (fol. 62 a 64), el juzgador de primer grado lo delimitó respecto de, entre otros, el hecho cuarto de la demanda, que, se repite, se refería a la convivencia de los cónyuges, por no haber sido aceptada por las entidades demandadas. En las anteriores condiciones, el tema del estatus de beneficiaria de la demandante Paula Andrea Soto Ortiz y, con ello, el de su convivencia mínima de 5 años con anterioridad a la muerte del afiliado fallecido, nunca estuvieron excluidos del debate procesal, ni fueron admitidos expresamente por el Instituto de Seguros Sociales, por lo que el Tribunal incurrió en los errores de hecho denunciados por la censura al así determinarlo.

A lo anterior debe agregarse que el error del Tribunal fue absolutamente trascendente, pues en el expediente no obra alguna prueba que acredite el cumplimiento de los supuestos necesarios para que la demandante Paula Andrea Soto Ortiz ostente la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, esto es, fundamentalmente, haber convivido con el afiliado fallecido durante no menos de (5) cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

En efecto, dentro de las pruebas traídas al proceso únicamente obra el registro civil de matrimonio celebrado entre la demandante Paula Andrea Soto Ortiz y el afiliado fallecido Edwin Jesús León Belalcazar el 5 de diciembre de 1997 (fol. 8), que, como lo ha sostenido la Sala en anteriores oportunidades, no da cuenta por sí solo del hecho de la convivencia, pues ésta «…no se deriva de la demostración del acto formal del matrimonio, sino del conjunto de circunstancias que permiten determinar que en la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad…» CSJ SL460-2013.

Ver también las sentencias CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 37368, CSJ SL17070-2014 y CSJ SL13544-2014. En igual medida, el registro civil de nacimiento de Juan David León Soto (fol. 6), no demuestra más que el nacimiento del menor y su parentesco con el afiliado fallecido, pero nada dice en torno a la convivencia de la demandante Paula Andrea Soto Ortiz con el mismo.

Tampoco sirve dicha prueba para eximir a la interesada de la prueba de su condición, pues, como lo ha dicho la Sala, aún con la demostración de la procreación de hijos, «…tal circunstancia no la eximía de demostrar un tiempo mínimo de cinco años como lo prevé la norma actual, con las reformas introducidas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues la salvedad de la procreación que tenía el antiguo artículo 47 fue eliminada en el actual texto » CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 34648.

Aparte de lo anterior, en el expediente no existe algún elemento de juicio que permita evidenciar que la señora Paula Andrea Soto Ortiz convivió con el afiliado fallecido durante por lo menos cinco años continuos con anterioridad a su muerte. Por otra parte, esa carga probatoria le correspondía efectivamente a la parte demandante, por virtud de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, a la vez que fue abierta y totalmente incumplida por la misma, al no acompañar al proceso elementos de juicio que dieran cuenta de tal situación y al presentar inapropiadamente un desistimiento frente a las pruebas que podían dar lugar a su determinación (fol. 68).

Tras lo anterior, no queda más que concluir que el Tribunal incurrió efectivamente en los errores de hecho denunciados por la censura, al tener por acreditada la convivencia de la señora Paula Andrea Soto Ortiz con el afiliado fallecido y al asumir que dicho elemento no había hecho parte del debate probatorio. Por lo mismo, se casará parcialmente la decisión recurrida, en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de Paula Andrea Soto Ortiz.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida «…de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1887, 12 de la Ley 797 de 2003, 46 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo.» Para la demostración del cargo, el censor advierte que los requisitos necesarios para la causación de la pensión de sobrevivientes están establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y que los literales a) y b) del numeral 2 de la mencionada norma fueron declarados inexequibles a través de la sentencia de la Corte Constitucional C 556 de 2009.

A continuación, recalca que en la mencionada decisión de constitucionalidad no se previó ningún efecto retroactivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de manera que debía entenderse que solo producía efectos hacia el futuro y, en dicha medida, «…entre el 29 de enero de 2003, fecha en que se promulgó esta ley y el 20 de agosto de 2009, cuando la Corte Constitucional declaró inexequible sus apartes, el artículo 12 trascrito tenía plena validez y vigencia, de suerte que toda situación de hecho ocurrida dentro de ese lapso de tiempo caía bajo su cobijo y en tal virtud debía cumplir con las exigencias establecidas por el texto.» Arguye que, por virtud de lo anterior, es patente la aplicación indebida que hizo el Tribunal del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, al darle efectos retroactivos a la sentencia C 556 de 2009, pues debió analizar el caso sometido a su estudio conforme con la norma que estaba vigente para la fecha del fallecimiento del afiliado fallecido, cuyos requisitos para la causación de la pensión de sobrevivientes no estaban cumplidos, pues no se reunían los presupuestos de semanas cotizadas y fidelidad al sistema.

IX. CONSIDERACIONES Es cierto que el Tribunal analizó los requisitos necesarios para la causación de la pensión de sobrevivientes reclamada en el proceso y, en el caso de la fidelidad al sistema de pensiones, destacó su declaratoria de inexequibilidad y aclaró que «…si bien es cierto, surte efectos ex nunc, es decir hacia futuro, en pro de salvaguardar la seguridad jurídica; también lo es que la misma, es una sentencia garantista del principio constitucional de la progresividad de la seguridad social, previsto en el art. 48; por lo que esta Corporación, teniendo en cuenta tal connotación y que solo hasta la fecha va a desatar la litis, para tal efecto, no tendrá en cuenta el requisito de fidelidad al sistema.» No obstante lo anterior, al margen de lo acertados que pudieran resultar los reparos del censor, de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala en torno al tema, lo cierto es que en este caso concreto no resultaba necesario el ejercicio jurídico desplegado por el Tribunal, pues el afiliado fallecido Edwin Jesús León Belalcazar había dejado plenamente cumplido el presupuesto de fidelidad de cotizaciones al sistema de pensiones, como lo deja ver la Resolución No. 0002075 de 2006 del Instituto de Seguros Sociales (fol. 29) y el listado de semanas cotizadas obrante a folios 17 a 21.

Para dar cuenta del anterior aserto, se debe tener en cuenta que entre el 19 de octubre de 1993, fecha en la que el afiliado fallecido cumplió 20 años de edad, y el 8 de febrero de 2003, fecha del fallecimiento, es posible contabilizar 478 semanas, cuyo 20%, al que se refería el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, equivale a 96 semanas. Asimismo, que el trabajador en vida cotizó en el referido lapso más de 230 semanas, como lo admite el propio Instituto de Seguros Sociales (fol. 29), por lo que cumplía con suficiencia el requisito de fidelidad al sistema y no resultaba pertinente ni necesario entrar en disquisiciones jurídicas enderezadas a inaplicarlo, por resultar contrario al principio de progresividad de la seguridad social.

El cargo, como consecuencia, resulta infundado, pues, se repite, al margen de la discusión jurídica que se propone, el afiliado fallecido cumplía con suficiencia el requisito de fidelidad al sistema, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, basta con reiterar las consideraciones expuestas en sede de casación, en cuanto la demandante Paula Andrea Soto Ortiz no demostró suficientemente las condiciones necesarias para ser tenida en cuenta como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por lo que deberá confirmarse la decisión absolutoria de primer grado en este punto y precisarse que la pensión de sobrevivientes le corresponde en un 100% al menor Juan David León Soto, cuya condición de beneficiario no fue controvertida.

Esta decisión no afecta el derecho a la pensión del menor Juan David León Soto, respecto de quien no se controvirtió la condición de beneficiario, además de que las exigencias legales de parentesco y minoría de edad se acreditan plenamente a través del registro civil de nacimiento obrante a folio 6. Sin costas en el recurso de casación. En las instancias como quedaron allí definidas.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 27 de enero de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PAULA ANDREA SOTO ORTIZ, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad JUAN DAVID LEÓN SOTO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE, en cuanto dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora PAULA ANDREA SOTO ORTIZ, en su calidad de cónyuge sobreviviente.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma la absolución decretada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, en torno a la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Paula Andrea Soto Ortiz, en su calidad de cónyuge supérstite, y se precisa que la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento del señor Edwin Jesús León Belalcazar le corresponde en un 100% al menor Juan David León Soto, en las condiciones decretadas por el Tribunal y no derruidas en casación. Sin costas en el recurso de casación. En las instancias como quedaron allí definidas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23