Radicación n.° 50222 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL483-2018 Radicación n.° 50222 Acta 004 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ANTONIO RUIZ TARAZONA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 3 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró contra CALES Y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S.A., hoy CEMENTOS ARGOS S.A. I.

ANTECEDENTES Álvaro Antonio Ruiz Tarazona, llamó a juicio a Cales y Cementos de Toluviejo S.A., hoy Cementos Argos S.A., con el fin de que se declarara, que durante la ejecución del contrato de trabajo no le concedió las dos (2) horas semanales para actividades culturales, deportivas o de capacitación, y en tal virtud fuese condenada a pagar el valor de esas horas, desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, hasta la terminación de la relación laboral.

Así mismo, que se declarara que la terminación del contrato de trabajo no surtió efectos, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, y en consecuencia se condenará a reintegrarlo a las labores desempeñadas, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, indexados; lo extra y ultra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que inició labores el 26 de enero de 1989, mediante contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de Electricista Primero, posteriormente promocionado al puesto de Preparador Eléctrico, el cual fue terminado unilateralmente por la demandada el 15 de diciembre de 2004; que para este año, el salario era de $1.640.000; que la jornada ordinaria comprendía 48 horas semanales, de lunes a viernes, de 7 a.m. a 12 m. y de 1 a 5 p.m., y sábados de 7 a 10 a.m., Afirmó que fue constreñido a renunciar por escrito, a los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo; que la empresa utilizó una estrategia de despidos masivos en el año 2004; que era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empleadora y el Sindicato de Trabajadores de Cales y Cementos de Toluviejo S.A., que preveía doble indemnización por despido sin justa causa en la cláusula 22.

Refirió que la empleadora, durante la ejecución del contrato de trabajo, nunca le concedió las dos (2) horas semanales para dedicarlas a actividades culturales, deportivas o de capacitación, a pesar de que era una empresa con más de 50 trabajadores. Adujo, que la demandada incumplió la obligación de acreditar por escrito, a su última dirección registrada, el estado del pago de las cotizaciones a la seguridad social y parafiscalidad de los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación unilateral del contrato de trabajo; que tampoco efectuó esos pagos durante los 60 días siguientes.

Enfatizó, que el despido se produjo el 15 de diciembre de 2004, motivado en el acta de descargos del 3 de noviembre del mismo año, donde le solicitaron explicaciones por 5 órdenes de salida de materiales; que la referida carta de terminación se efectuó sin instaurar previamente la denuncia penal, apropiada para las causales invocadas por el empleador.

Informó que, en otro proceso que él instauro contra la misma empresa, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, radicación 2005-00277-00, en la segunda audiencia de trámite se compulsó copia a la Fiscalía General de la Nación para que adelantara la correspondiente investigación, luego de lo cual, la Fiscalía Novena Delegada ante los Juzgados Municipales de Sincelejo, profirió Resolución Inhibitoria.

Reiteró que la demandada, en la carta de terminación del contrato, no alegó el incumplimiento de las funciones estipuladas en el Manual de Funciones del cargo de Preparador Eléctrico Electrónico; que las faltas señaladas a título de irregularidades en el cumplimiento de sus funciones, no encajaban en el CST, porque jamás cometió acto inmoral o delictuoso en el sitio de trabajo o en el desempeño de sus labores.

Al dar respuesta a la demanda, Cementos Argos S.A., quien absorbió por fusión, a Cales y Cementos de Toluviejo S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la terminación del contrato con el actor, el 15 de diciembre de 2004, con justa causa; admitió como ciertos el salario y la jornada laboral solo de lunes a viernes, porque se había reducido para no laborar los sábados.

Dijo que las dos (2) horas semanales que reclamaba el trabajador, no eran para que las utilizara libremente y que, contrario a lo afirmado, en la empresa sí se organizaban actividades para que los trabajadores participaran en ellas, generalmente todos los sábados, como campeonatos de «softball, foot ball, micro foot ball», tenis de mesa, etc.

Negó que se hubiesen incumplido las obligaciones atinentes a los pagos parafiscales y de la seguridad social, los cuales se sufragaron oportunamente, además porque la terminación del contrato fue por justa causa. Expuso que la empresa le dio a conocer al demandante las justas causas que dieron lugar a la terminación del contrato, luego de escuchar sus descargos, las cuales fueron calificadas judicialmente en la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, del 30 de junio de 2006, confirmada por el Tribunal Superior de dicho Distrito, del 2 de febrero de 2007, con carácter de cosa juzgada; aclaró, que una cosa son las justas causas y otra muy distinta, los hechos que pudieran constituir actos punibles.

En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, pago, prescripción de la acción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante fallo del 16 de julio de 2010, absolvió a Cementos Argos S.A., de las pretensiones de la demanda e impuso costas a cargo del actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Civil-Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia del 3 de noviembre de 2010, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que en el expediente no reposaba prueba de que la empresa demandada le hubiera comunicado al demandante, por escrito, dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, el estado de pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscalidad, sobre los salarios de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato.

Destacó el pago de los aportes a pensión y los parafiscales a la Caja de Compensación Familiar, de sus trabajadores, entre ellos el actor, de los meses de octubre y noviembre de 2004, «[…] pero no aparece el pago correspondiente al mes de septiembre del mismo año, ni en la relación de pagos del (sic) diciembre aparece el aporte sobre la base parafiscal del trabajador RUIZ TARAZONA.

Tampoco se observa que tales aportes se hubieran realizado en enero, febrero, marzo o abril de 2005». Señaló, que la finalidad de la norma era garantizar el pago oportuno de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscalidad y proteger la viabilidad del sistema. Luego citó extractos de la sentencia CSJ SL35303, 14 jul. 2009 y señaló que, acorde con este pronunciamiento, «[…] la sanción procedente por el no pago de aportes al sistema integral de seguridad social y parafiscalidad, es la indemnización moratoria, más no el reintegro del trabajador».

Siguiendo la enseñanza de la Corte, refirió, que antes de imponerse la indemnización moratoria debía establecerse la presencia de la mala fe en las conductas desplegadas por el empleador. Al respecto, expresó: […] En este asunto, a pesar de que la empresa accionada no acreditó el pago de los aportes parafiscales, dentro de las oportunidades legales previstas para ello, la demanda va encaminada a obtener el reintegro y, dentro de las pretensiones, no fue solicitada la sanción moratoria, ni siquiera en forma subsidiaria.

Además, al tratarse de un derecho de carácter renunciable no le es dable al juzgador presumir su reclamación y proceder a impartir una condena al respecto. Diferente fue el caso resuelto por la Corte Suprema, en el fallo antes citado, donde el trabajador sí pidió, en subsidio, el reconocimiento de la sanción moratoria, siendo entonces la única condena proferida en la respectiva sentencia sustitutiva.

Concluyó, que como la decisión del Tribunal debía estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, en el presente caso se reducía a la orden de reintegro, entonces no era posible ordenar el pago de la sanción moratoria, puesto que con ello se vulneraría el principio de consonancia y estaríamos, además, frente a un fallo extra y ultra petita, imposible de abordar por el juez de segunda instancia, debido a que estaban reservados al a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar acceda a las pretensiones, «[…] dándole el alcance que, en su sentir, corresponde al parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que reformó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo».

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y se decidirán conjuntamente, en tanto acusan las mismas normas y tienen finalidad común. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 50 y 66A del CPTSS, en concordancia con el artículo 177 y 4° del CPC; infracción producida por la también vulneración, por interpretación errónea de parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del CST.

En la demostración del cargo, adujó que los argumentos del Tribunal no estaban acordes con los supuestos de hecho del parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del CST, pues a pesar de que los dio por probados, dio a entender que no estaba demostrada la mala fe del empleador, en el incumplimiento de dichas obligaciones.

Señaló que respetaba el criterio de la Sala de Casación Laboral, citado por el juez colegiado, en el cual se fijó el alcance de la referida disposición, pero insistió en que esa era una interpretación indebida porque la norma expresaba que, «la terminación del contrato (en esas circunstancias) «no producirá efecto». Reclamó que, si el Tribunal se apoyó en la interpretación que hizo la Corte de la norma, según la cual en estos casos no procedía el reintegro sino la indemnización; entonces se daban las condiciones para que se condenara en tal sentido, sin que ello implicara transgredir las facultades extra o ultra petita o el principio de consonancia; es decir que no era una pretensión distinta, sino mínima petita.

RÉPLICA Llamó la atención sobre la falta de técnica, ya que no era posible en un mismo cargo mezclar la aplicación indebida y la interpretación errónea, porque resultaban siendo conceptos de violación excluyentes en relación a unas mismas normas. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria del mismo campo normativo, con la diferencia de que acusó la violación de las normas procesales laborales, por un sub motivo diferente, cual es la interpretación errónea.

En la demostración afirmó que, debe entenderse, que no era necesario pedir la indemnización moratoria, como pretensión subsidiaria, porque ella no se desprendía de la literalidad del parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del CST, sino de la interpretación realizada por el Tribunal. Insistió que la literalidad de la norma era clara al expresar que la « terminación del contrato no produciría efectos» y que así lo dispuso el legislador, razón por la cual esta no era función de la jurisdicción ordinaria; sin embargo, si el Tribunal interpretó que en esos casos debía entenderse «sanción moratoria», entonces esta debería tenerse como una pretensión implícita en la petición de reintegro, razón por la cual se debió condenar imponiendo dicha indemnización, sin que ello implicara violar el principio de congruencia o las facultades extra o ultra petita.

RÉPLICA Refirió que, presentado el cargo por interpretación errónea de las normas procesales de medio y desde estas la equivocación en el juicio de valor de la norma sustantiva, el recurrente lo desarrollaba, en su demostración, con la misma orientación del primero. Contrario a lo expuesto por el censor, significó que constituye función del juez, conocer la intención y espíritu del legislador; de ahí la evolución de la jurisprudencia en su función unificadora, efectuada alrededor del parágrafo del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, entre otras en las sentencias CSJ SL29943, 30 ene. 2007 y SL35303, 14 jul. 2009, para no conceder la pretensión de reintegro, «[…] ya que lo regulado es la sanción de mora, desde el origen del artículo 65 del CST, la que no está contenida en la pretensión de la demanda».

CONSIDERACIONES Dado que los ataques se confeccionan por la vía directa, ello supone, en casación, plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem. Por tanto, sólo admiten discusiones netamente jurídicas. No le asiste razón al opositor cuando entiende que se están acusando en el primer cargo, siendo excluyentes desde la técnica de casación, la aplicación indebida e interpretación errónea de las mismas normas; por el contrario, el recurrente hace el primer señalamiento respecto de dos normas procesales –artículos 50 y 66A del CPTSS- y el segundo, en relación a una norma sustantiva –artículo 65 del CST modificado por el artículo 29, parágrafo 1° de la Ley 789 de 2002-.

Desde esta óptica son permisibles esos sub motivos, que en otro contexto si serían disímiles. Para desentrañar el cargo primero, importa destacar que el recurrente acusa la aplicación indebida de los artículos 50 y 66A del CPTSS, normas adjetivas – violación de medio -. Dichas disposiciones procesales, expresan: CPTSS. Art. 50. EXTRA Y ULTRA PETITA.

El Juez  de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

Aparte subrayado, declaro inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-662-98, en el sentido que dichas facultades también se predican del Juez de única instancia. CPTSS. Art. 66 A.- La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados,  deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Apartes subrayados declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-968-03, 'en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador'.

En un proceso de iguales contornos al presente, contra la misma demandada, la Sala tuvo la oportunidad de sentar el siguiente precedente, contenido en la sentencia CSJ SL13662-2016: […] Acierta el impugnante en la escogencia de vía y modalidad para encauzar el ataque contra el fallo gravado, en tanto el obstáculo que resultó insuperable para que el ad quem examinara la viabilidad de imponer la sanción moratoria, consistió en considerar que de haber emprendido esa tarea, hubiera infringido lo preceptuado en los artículos 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, en tanto la petición de la sanción que se comenta no fue formulada en la demanda inicial, ni en la sustentación del recurso de apelación. En realidad, el demandante no pretende demostrar que el alcance o la intelección de los preceptos adjetivos recién nombrados sea diferente al que el ad quem dedujo, en tanto no aduce que tales normas no constituyan un límite a la competencia funcional de dicho juzgador, sino que lo que cuestiona es que el Tribunal hubiera estimado improcedente el análisis de la sanción moratoria, por no haber entendido que la interpretación de la norma sustancial que imprimió la Sala de Casación Laboral de tiempo atrás, no tiene el alcance dado en la sentencia confutada, según el cual con dicha intelección se eliminó la posibilidad de reclamar la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, y en consecuencia, también, la de obtener el reintegro.

En realidad, lo que la censura arguye es que da lo mismo pretender el reintegro como secuela de la ineficacia de la terminación del contrato, que solicitar la imposición de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en ambos casos, como consecuencia de la falta de pago de aportes parafiscales y a la seguridad social, puesto que simplemente el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 debe ser leído conforme a la hermenéutica de la Corte Suprema de Justicia, por manera que, demostrados como están los supuestos fácticos de dicha regla de derecho, la consecuencia jurídica es la que la jurisprudencia tiene adoctrinada.

Así las cosas, descartado un reproche fáctico, lo que a la postre controvierte el actor es que el juzgador no utilizara la facultad de interpretar la demanda inicial de que estaba asistido, para así haber entendido la pretensión en los términos decantados por la jurisprudencia, que no bajo el rigor literal que su redacción ofrece. Ello hubiera implicado, desde luego, el diseño de una proposición jurídica diferente a la elaborada por el recurrente, y posiblemente, una modalidad también distinta.

Adicionalmente, en la sustentación de la alzada, cuando por vía jurisprudencial ya se había desentrañado el sentido de la regla jurídica de marras, el recurrente nada dijo sobre el punto, ni ahora, en la demostración del cargo, realmente cuestiona la interpretación o la aplicación del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo. De otra parte, si bien el uso de los verbos eliminar y modificar por parte del fallador de segundo grado, no fue muy afortunado, pues la separación del ordenamiento jurídico de una norma ídem por inexequibilidad o nulidad no es una función constitucional o legalmente asignada a esta Corporación, a juicio de la Sala, como tampoco lo es la modificación del ordenamiento jurídico, lo que el Tribunal quiso significar es que ante la falta de correspondencia entre el tenor literal del precepto y su interpretación, debía optarse por la segunda y descartar una exégesis rigurosa.

Con todo, ninguna importancia tuvo a la hora de definir el sentido del pronunciamiento lo recién mencionado, dado que, aun mediando esa equivocación, la solución hubiera sido igual, en tanto, como ya se esbozó, el soporte axial del fallo gravado fue la convicción del ad quem de que la pretensión condenatoria elevada por el actor, era diferente a la que resultaba de la intelección que la Corte patentó sobre la materia.

Cumple acotar, contrario a lo afirmado por la acusación, que el Tribunal no pudo haber incurrido en errónea interpretación del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en tanto luego de reproducir uno de los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral sobre dicho precepto, expresamente manifestó la aceptación de la intelección allí vertida, empero, se abstuvo de fulminar condena por las razones suficientemente explicadas en precedencia. […] Finalmente, el recurrente se duele de que la Sala de Casación Laboral de la Corte le haya fijado una hermenéutica al parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, distinto al expresado literalmente por el legislador.

Tal disertación es respetable, pero también aquella que señala el rol de la Corte como órgano de cierre en los conflictos ventilados ante la jurisdicción ordinaria, máxime cuando es reiterada su postura en una problemática en particular, como la presente, en la cual ya hay «doctrina legal probable», conceptualizada así, por la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001: […] La autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas y esta atribución implica que la Constitución le da un valor normativo mayor o un “plus” a la doctrina de esa alta Corporación que a la del resto de los jueces de la jurisdicción ordinaria.

Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a éste órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas. Consecuente con lo anterior, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), a favor de la opositora, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró ÁLVARO ANTONIO RUIZ TARAZONA, contra CALES Y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S.A., hoy CEMENTOS ARGOS S.A. Costas, como se indicó en los considerandos.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 6 SCLAJPT-10 V.00