República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n.° 41401 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL4829-2014 Radicación n.° 41401 Acta n.° 12 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por LEONOR GARCÍA VÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala de Descongestión Laboral el 12 de mayo de 2009, en el proceso ordinario que le adelantó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES LEONOR GARCÍA VÁSQUEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condene a reconocerle y pagarle la pensión de sobreviviente a partir del 06 de febrero del 2003, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, con los respectivos incrementos anuales, así como la indexación de la primera mesada pensional, y los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la ley 100 de 1993.

En sustento de las anteriores pretensiones adujo, que fue la compañera permanente del afiliado HUMBERTO GARCIA, por más de 20 años hasta el momento de su muerte, ocurrida el 6 de febrero de 2003; que el causante cotizó al Sistema General de Pensiones para las contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte en el instituto demandado desde el año de 1967 y hasta la fecha de su deceso; que le solicitó a la demandada la pensión de sobrevivientes, la cual se la negó mediante resolución 005448 del 25 de junio del 2004; el argumentó que se expuso consistió en i) la norma que se aplica para la demandante es la Ley 797 de 2003, ii) que el causante no había cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, y iii) que el asegurado no cumplía con el 20% de fidelidad de cotización después de haber completado 20 años de edad.

Expuso de igual forma, que las causales que justificaron la negación de la prestación no son válidas, ya que el causante cumplió con los requisitos exigidos tanto en la Ley 797 de 2003, como los contemplados en la ley 100 de 1993, además que la primera entró a regir a partir de enero de ese mismo año, y dada la fecha de fallecimiento se debe aplicar la condición más beneficiosa en este caso la citada ley 100 de 1993; que la resolución que negó la pensión de sobreviviente no fue recurrida, por lo cual quedó en firme y ejecutoriada, pero se presentó un escrito de revocatoria directa ante el Institutos de Seguros Sociales, en el cual se solicitó revocar lo resuelto en la resolución inicial, y en su lugar, conceder la pensión de sobrevivientes; que a través de la Resolución 20254 del 30 de noviembre del 2005, se confirmó lo resuelto inicialmente, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como cierto los hechos relacionados con la muerte de origen común del señor Humberto García, la solicitud presentada, los recursos interpuestos y la respuesta negativa que le dio la entidad. Además agregó, que mediante Resolución No 5448 de 2005 le fue reconocida la indemnización sustitutiva por la suma de $5.229.471.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago y la innominada (folios 35 y 36). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 19 de junio de 2008, y con ella, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, condenó a la entidad demandada a las pretensiones incoadas en su contra, esto es, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de febrero de 2003, con las mesadas adicionales de junio y diciembre e intereses moratorios.

Así mismo, autorizó a la demandada descontarle la suma de $5.229.471, oo reconocida como indemnización sustitutiva (folios 151 a 160). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la entidad demandada, que terminó con la sentencia atacada en casación, que revocó la de primera instancia sin imponer costas en la alzada (folios 11 a 18 del cuaderno del Tribunal).

En sustento de su decisión adujo, que el asegurado Humberto García, falleció el 6 de febrero de 2003, se afilió en abril 17 de 1989 y cotizó hasta el 30 de enero de 2003 para un total de 411 semanas en toda su vida laboral (folios 55, 103 y 104); que la norma reguladora por regla general del tema de la pensión que se reclama, es la vigente al momento de su fallecimiento, esto es las contenidas en el artículo 12 de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993.

Que entre el 6 de febrero de 2004 y el mismo día y mes de 2007, el causante no cotizó ninguna semana, pues advierte que ni en la carpeta de afiliación, ni en los formularios de autoliquidación aportados con la demanda se obtiene una información diferente (folio 48 al 51 y 56 al 59), por lo que el primer requisito para acceder a la pensión incoada está ausente, y en consecuencia le asiste la razón al Instituto de Seguros Sociales al afirmar que no era procedente el reconocimiento de la prestación económica pretendida.

Destacó que el demandante reclama la aplicación del régimen de transición, en atención a que el afiliado falleció tan solo un mes después de expedida la ley 797 de 2003, por lo que su derecho se habría consolidado conforme la normatividad anterior, tesis que acogida por el a quo. A ese respecto consideró que no hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa en la transición de ley 100 de 1993 y la ley 797 de 2003, para lo cual se remitió a lo sobre el tema ha dicho la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL, 29 feb. 2008, rad. 32649, de lo cual extractó los puntos pertinentes al asunto debatido.

Concluyó, que la norma aplicable a la demandante es la contenida en la ley 797 de 2003, y que como las condiciones para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes bajo esta normatividad no estaban reunidos, resultaba necesario revocar la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del 12 de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y que al constituirse sede de instancia, confirme la de primer grado, en cuanto condenó a la entidad demandada, conforme a las pretensiones solicitadas en la demanda inicial, proveyendo sobre costas como en derecho corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que oportunamente fueron replicados. VII. PRIMER CARGO Textualmente reza: «Acuso a la sentencia impugnada de VIOLAR POR VIA DIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 12 de la ley 797 de 2003. En relación con el artículo 1º de la ley 797 del 2003, articulo 46 de la ley 100 de 1993 y articulo 53 de la Constitución Política» Para demostrar la acusación adujo que el Tribunal se equivocó al aplicar de manera indebida el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a un hecho que no corresponde, cuando lo correcto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que regula el caso que nos ocupa, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, pues advierte que en un caso sobre pensión de invalidez, la Corte en sentencia CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 24812, consideró que resultaba inequitativo y contrario al postulado legal que la persona que haya cotizado más de 300 semanas durante su vida laboral, no pueda ser beneficiaria de la pensión de invalidez, únicamente por el hecho de no haber aportado las 26 semanas en el último año anterior a la estructuración del estado de discapacidad.

Señaló que también la Corte Constitucional desarrollando el principio de progresividad que es aquel que implica para el Estado la obligación de avanzar en la materialización de los derechos sociales a todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población, viene inaplicado el artículo 12 de la ley 797 de 2003, en las sentencias CC C-428/09 y CC C- 727/09, y en su lugar ha procedido a aplicar el artículo 46 de la ley 100 de 1993, por la condición más beneficiosa y de favorabilidad.

Así mismo, extractó algunos apartes de la sentencia CC C-168 de 1995. VIII. SEGUNDO CARGO Señaló que «Acuso la sentencia impugnada de violar por VIA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACION ERRÓNEA de: el artículo 1 de la ley 797 de 2003, el artículo 46 de la ley 100 de 1993 y articulo 53 de la Constitución Política» Adujo que el sentenciador de alzada se equivocó de manera protuberante al darle un sentido que no tienen las disposiciones legales denunciadas, ya que la Corte se ha referido al criterio de interpretación de tales normativas en la sentencia de Casación CSJ SL, 13 Agos. 1997, rad. 9758, en cuanto allí se dijo: « El nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a solo 26 en cualquier tiempo para quienes tuvieran afiliación al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al condición de las mismas 26 hubiesen sido sufragadas durante un año inmediatamente anterior al año del fallecimiento, por lo que ante la realidad y atención al postulado propio del derecho de Trabajo y de la Seguridad Social…» IX.

LA RÉPLICA En la oposición a los cargos se indica que como es incontrovertible el fallecimiento del asegurado se produjo el 6 de febrero de 2003, « la norma aplicable para efectos de la concesión de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la ley 797 de 2003, vigente a partir del 9 de enero de ese año y, por lo tanto, para sus beneficiarios tuvieran derecho a esa prestación debía acreditar los requisitos exigidos en tal precepto, uno de los cuales precisamente es que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso.

Agregó que Como en el proceso no se acreditó, según el Tribunal, que el afiliado hubiere cotizado alguna semana en los 3 años anteriores a su deceso, no era posible conceder a la demandante la prestación reclamada al ISS, por la aplicación del precepto de la ley 797 de 2003, que era inmediatamente aplicable conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, disposición extensiva a los asuntos de la seguridad social, perspectiva desde la cual es dable concluir que el sentenciador de segundo grado no cometió el yerro denunciados por el censor ».

IX. SE CONSIDERA. Como los dos cargos propuestos por el recurrente están dirigidos por la misma vía, aun cuando a través de diferente modalidad de violación, la Sala asume el estudio conjunto de ambas acusaciones, en virtud a que existe identidad en el compendio normativo denunciado y tienen no solo un objetivo común sino además una similar fundamentación en aras de lograr el propósito perseguido.

Ello, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. Ahora bien, en atención a la vía de ataque seleccionada por el recurrente, esto es, la directa, la cual supone una completa y total conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias que se dejaron consignadas en la sentencia atacada, se impone precisar que no existe discusión en torno a que el asegurado falleció el 6 de febrero de 2003; que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 7 de abril de 1989 y cotizó hasta el 30 de enero de 2003, para un total de 411 semanas de cotización en toda su vida laboral.

Lo primero que debe destacar la Corte en aras de despejar cualquier controversia en el asunto sometido a nuestro conocimiento, es que la normativa que en principio resultaba aplicable para definir el derecho a la prestación económica pretendida, corresponde al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto que es la preceptiva vigente para el momento en que se produjo el fallecimiento del asegurado, como con acierto lo dedujo el sentenciador de alzada.

No obstante lo anterior, sí es equivocada la inferencia que aparece inserta en la providencia atacada, cuando se afirma categóricamente que no hay lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la transición de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para lo cual citó y extractó apartes de la sentencia CSJ SL, 29 feb. 2008, rad. 32649, pues si bien es cierto que ese era el criterio que en otrora venía sosteniendo la Corte, tal postura fue rectificada por la Corporación, en tanto que actualmente se admite la aplicación de dicho principio constitucional en tratándose de pensión de sobrevivientes, siempre y cuando se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos en la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia, que para el caso presente correspondería al del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Es así como, en la sentencia CSJ SL. 8 may. 2012, rad. 35319, reiterada en la CSJ SL 767 – 2013, se dijo: La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.

El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.

A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad (…)”.

De igual forma, acudiendo al principio de la condición más beneficiosa, no resultaba procedente definir la controversia a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exige no siendo cotizante activo una densidad de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo el fallecimiento del asegurado, situación que no examinó el sentenciador de alzada, lo cual condujo a que se infringieran las disposiciones legales denunciadas, tal como discute la censura.

En consecuencia, el cargo prospera. Como consideraciones de instancia, es pertinente destacar que le asiste razón al juez de primer grado cuando accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante, al encontrar que se satisfizo el requisito de las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento del asegurado, como lo exige el original artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues conforme a la documental que milita a folios 121 a 126 del expediente, en ese interregno alcanzo a cotizar más de la densidad aportes que prevé la citada normativa, esto es entre el mes de febrero de 2002 y el mismo mes del año 2003.

Por lo visto, se confirmará la sentencia de juez de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de mayo de 2009, en el proceso que le promovió LEONOR GARCÍA VÁSQUEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali del 19 de junio de 2008. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16