CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55134 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL4827-2018 Radicación n.° 55134 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (07) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME EMILIO CALLE RODAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y a la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, al cual se vinculó a la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO -FIDUAGRARIA S. A., LA NACIÓN–MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y LA NACIÓN–MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES JAIME EMILIO CALLE RODAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO -FIDUAGRARIA S. A., LA ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, LA NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para que se condenara: i) a reajustar la pensión de jubilación reconocida, teniendo en cuenta que debió ser concedida con base en el 100% del salario promedio mensual percibido en los últimos dos años de servicio, como lo indicaba el artículo 98 de la CCT 2001-2004, suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL o, en su defecto, con base en el Decreto 1653 de 1977 y teniendo como fecha de desvinculación el 28 de septiembre de 2005 y ii) a pagar el retroactivo pensional, con sus debidos intereses moratorios o en subsidio con la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de septiembre de 1950, que prestó sus servicios al ISS desde el 28 de febrero de 1985 hasta el 25 de junio de 2003; que ejerció el cargo de técnico en mantenimiento; que en virtud del proceso de escisión pasó a prestar sus servicios a la ESE RAFAEL URIBE URIBE, en la Clínica León XIII, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 28 de septiembre de 2005, sin solución de continuidad, por lo que operó la sustitución patronal; que toda vez que siguió desempeñando el cargo de técnico en mantenimiento de la planta física de la entidad y conservó el carácter de trabajador oficial; que por medio de la Resolución n.° 9900 del 8 de septiembre de 2005, la ESE RAFAEL URIBE URIBE le reconoció la pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 101 de la Convención Colectiva 2001-2004, suscrita entre el ISS y Sintraseguridad, a partir del 28 del mismo mes y año, en cuantía inicial de $1.237.881,00, que quedó distribuida así: $1.102.209,00, a cargo del ISS y $135.672,00, y sobre el 75% del promedio de los salarios percibidos entre el 28 de septiembre de 2004 y el 27 de septiembre de 2005, siendo este el último año de servicio prestado.

Agregó, que la convención vigente, para la fecha en que el demandante se desvinculó, era la suscrita entre el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, pactada entre el 1° de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, de la cual era beneficiario; que dicha convención se había venido prorrogando automáticamente, motivo por el cual le era aplicable el artículo 98 de dicho compendio y su pensión debía calcularse con el 100% del salario promedio mensual percibido durante los dos últimos años; que presentó reclamación a la ESE agotando la reclamación administrativa (f.° 78 a 86, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la ESE RAFAEL URIBE URIBE, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor; el cargo que desempeñó, aclarando que no cumplía funciones de trabajador oficial y su empleo no estaba concebido como tal en la planta; los extremos de la relación; que se le reconoció pensión de jubilación, con base en el 75% del promedio de los salarios percibidos durante el último año de servicios, de acuerdo con el artículo 101 de la CCT; la distribución que se hizo de la pensión; que no cuestiona que el demandante tenga derecho al reconocimiento del régimen pensional consagrado por el acuerdo convencional y lo dispuesto en el artículo 101 del mismo compendio.

Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos, no le constaban o no eran verdaderos hechos. En su defensa, propuso como excepciones perentorias las que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas a cargo de la ESE demandada, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, prescripción, pago y compensación (f.° 106 a 110, cuaderno del Juzgado).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que el actor ingresó a laborar el 28 de febrero de 1985, en el cargo de técnico en mantenimiento, el cual ejerció desde 1998, en la Clínica León XIII de Medellín, que fue de propiedad del ISS. Frente a los demás, advirtió que no le constan o no eran hechos.

Formuló como excepciones de fondo, las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción especial, imposibilidad de condena en costas y compensación y pago (f.° 128 a 133, cuaderno del Juzgado). Por auto del 19 de noviembre de 2008, el Juzgado de conocimiento ordenó vincular a LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, así como también a LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Por un lado, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al contestar la demanda, dijo que no le constaban ninguno de los hechos y se opuso a las pretensiones. Interpuso como excepciones de mérito, la inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN y LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (f.° 180 a 188, cuaderno del Juzgado).

La NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en su contestación de la demanda, admitió la escisión y la creación de las ESE; que, para el 26 de junio de 2003, regía al interior del ISS la convención suscrita con SINTRASEGURIAD SOCIAL, con vigencia entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, pero que la ESE no fue parte de la referida convención; que dicho acuerdo señalaba quienes eran sus beneficiarios y los presupuestos para acceder a la prestación, así como el monto.

Respecto de los demás, dijo no constarle, atenerse a lo que se pruebe o que no eran hechos. Planteó como excepción de fondo la de inexistencia de la obligación (f.° 195 a 204, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de octubre de 2010 (f.° 346 a 357, ibídem ), resolvió:

PRIMERO: Se condena al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, para que a través de la FIDUAGRARIA S.A. que ejerce como liquidador de la ESE RAFAEL URIBE UIBE […] y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […] a reconocer y pagar a JAIME EMILIO CALLE RODAS, la suma de OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON 64/100cvs ($8.526.265,64) COMO REAJUSTE A SU PENSIÓN DE VEJEZ, por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2005 al 30 de octubre de 2010, más la suma de OCHOCIENTOS UN MIL TRES CIENTOS DIEZ PESOS CON 10/100 cvs (801.310.01), como INDEXACIÓN, sin perjuicio de que la demandada actualice el monto de esta condena al momento de cancelar la obligación pendiente.

SEGUNDO: CONDENASE a la ESE RAFAEL URIBE URIBE y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reajustar la mesada pensional del señor JAIME EMILO CALLE RODAS, a partir del 1 de noviembre de 2010, incluida la adicional de diciembre, en la suma de $132.757,oo, la que se seguirá incrementado de conformidad con lo previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: Se ABSUELVE al Ministerio de Hacienda y Crédito de los cargos intentados en su contra por el demandante.

CUARTO: EXCEPCIONES implícitamente resueltas.

QUINTO: Las COSTAS correrán a cargo de la parte vencida, en un 100%, las que liquidadas de conformidad con el artículo 392 del CPC., modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 ascienden a la suma DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTEA Y CINCO MIL PESOS M.L. ($2.575.000,oo).

SEXTO: Se ABSUELVE a las demandadas de los demás cargos impetrados en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, al decidir el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, mediante fallo del 31 de agosto de 2012, revocó y absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en la demanda.

Impuso costas a la parte actora (f.° 455 a 476, ibídem ). Estimó que el problema jurídico a resolver, consiste en determinar si con ocasión de la escisión del ISS y el paso automático a la planta de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, la accionante conservó los beneficios pensionales previstos en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL; que en caso de resultar positiva la respuesta, se debe determinar si el demandante cumple con los requisitos mínimos para hacerse acreedor a los beneficios previstos en el artículo 98 de la CCT vigente 2001-2004; que si el cálculo del promedio salarial necesario para establecer la pensión, estuvo bien elaborado por el a quo y si, en caso de no resultar avante la pretensión principal, le asiste derecho al reclamante a que se reliquide su prestación económica con base en el Decreto 1653 de 1977.

Señaló, que mediante el Decreto 1750 de 2003, se realizó el proceso de escisión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se crearon las empresas sociales del Estado, entre ellas, la ESE RAFAEL URIBE URIBE, como una entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita a LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; que el demandante formaba parte de la planta de personal, fue incorporado de manera automática y sin solución de continuidad y conservó la calidad de trabajador oficial, lo cual se extrae de la Resolución n.° 9446 de 5 de octubre de 2005.

Razonó, que el accionante estuvo vinculado en calidad de «Trabajador Oficial», al servicio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por un espacio de 6.598 días, que corresponden a 18.32 años, contados hasta el día 25 de junio de 2003, oportunidad en la cual se presentó la escisión, siendo vinculado a la ESE RAFEL URIBE URIBE; que tuvo su calidad de trabajador oficial, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 27 de septiembre de 2005, fecha de su desvinculación del servicio.

Para verificar si el reclamante era beneficiario del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, transcribió el texto de la norma convencional, hizo referencia a la sentencia CSJ SL, 14 sept. 2010, rad 35588, en la que se trató el tema de la vigencia de la convención y la finalidad que ha de entenderse tenía el Decreto 1750 de 2003 y concluyó que en el caso particular le asistía razón, cuando advirtió que el a quo erró en su apreciación sobre la calidad que ostentaba el trabajador una vez efectuado el proceso de escisión, pues conservó su calidad de trabajador oficial, pese a la naturaleza jurídica de la ESE a la cual pasó a prestar sus servicios.

Consideró, que para que el trabajador pudiera conservar las prerrogativas convencionales en cuestión y predicar derechos adquiridos, era indispensable, como mínimo, tener cumplido uno de los requisitos previstos en el citado artículo 98 de la CCT al momento de producirse la escisión (26 de junio de 2003), condición que en el caso particular no se vislumbra, pues no alcanzó a completar al servicio del ISS los 20 años antes de que se produjera la escisión del ISS; que, además, en gracia de discusión, si se tuviera en cuenta que del 28 de febrero de 1985 al 25 de junio de 2003 el actor laboró para el ISS 6.598 días y que desde el 26 de junio de 2003 a 31 de octubre de 2004, se contaban 486 días laborados para la ESE RAFAEL URIBE URIBE, es decir, un total de 7.084 días, que divididos por 360 días que tiene el año, arroja un total de 19,67 años, tampoco alcanzaría a reunir los 20 años requeridos por el artículo 98 convencional.

En ese orden de ideas, afirmó que, en el caso particular, el actor no consiguió convertir sus expectativas legítimas, en verdaderos derechos adquiridos, pues bien, han sido materia de protección constitucional, las situaciones jurídicas definidas y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas; que, por tanto, no reunía las condiciones mínimas necesarias para hacerse acreedor de los beneficios del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo Añadió sobre la pretensión subsidiaria de que se reajustara la pensión, de conformidad con el Decreto 1653 de 1977, que la Corte Constitucional en sentencia CC C- 579-1996, declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, por lo que dicha pretensión no está llamada a prosperar, pues la normativa que cobijaba a los servidores del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que ostentaban la calidad jurídica de funcionarios de la seguridad social, desapareció del mundo jurídico con la citada declaratoria de inexequibilidad y, por ende, no le resultaba aplicable el citado decreto; que la providencia constitucional surtió sus efectos a partir del momento en que se produjo la ejecutoria y en este orden de ideas, era innecesario cualquier análisis sobre una norma que ya no existía para la fecha en que el demandante reunió los requisitos para acceder a la pensión, el 28 de septiembre de 2005.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] case totalmente la sentencia impugnada en cuanto absolvió de las peticiones de la demanda, para que una vez constituida en sede de instancia MODIFIQUE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín incrementando el monto del reajuste pensional reconocido al demandante y la cuantía del retroactivo pensional debido, teniendo en cuenta que el señor CALLE RODAS tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea reconocida con base en el 100% del salario promedio devengado durante los dos últimos años de servicio.

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se estudiaran de manera conjunta, pues a pesar de estar dirigidos por diferente vía persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida, « los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, el artículo 49 de la Ley 6a de 1945 y el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 en relación con los artículos 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo» (f.° 9 a 14, cuaderno de la Corte).

Para la demostración del cargo, señala que la argumentación de la sentencia del Tribunal es contradictoria, pues no obstante reconocer la vigencia y prórroga de la convención colectiva de trabajo referida y su aplicación para los trabajadores oficiales que luego continuaron al servicio de la ESE, concluye que el demandante no tiene derecho al beneficio pensional reclamado debido a que para la fecha de la escisión (26 de junio de 2003), no había cumplido con ninguno de los presupuestos exigidos para la causación de la pensión de jubilación de orden convencional.

Considera, que el problema jurídico debatido se circunscribe a determinar si el demandante conservó el derecho al reconocimiento de los beneficios convencionales que disfrutaba como servidor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, una vez pasó a ser trabajador oficial de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, en razón de la expedición del Decreto 1750 de 2003 y más específicamente, si tiene o no derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, de acuerdo con el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Aduce, que el Decreto 1750 de 2003, reguló la situación de los trabajadores del ISS que se incorporaron a las plantas de cargos de las empresas sociales del estado creadas por dicha normatividad, estableciendo las siguientes reglas: i) quienes tenían la condición de trabajadores oficiales del ISS conservaban tal calidad, en tanto desempeñaran actividades de servicio generales, como es el caso del demandante, como expresamente lo reconoció el Tribunal y ii) la incorporación de dichos servidores a las nuevas empresas se producía sin solución de continuidad, conservando su antigüedad laboral, generándose así una especie de sustitución patronal por ministerio de la ley.

Argumenta, que el principal yerro de orden jurídico en que el Tribunal incurre, es en no hacerle producir a la sustitución patronal consagrada por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, los efectos jurídicos que de tal situación se derivan; que de conformidad con la norma citada debe entenderse que la relación laboral de los servidores del ISS, que pasaron a hacer parte de las plantas de cargo de las empresas sociales del estado, creadas por el Decreto 1750 de 2003, que conservaron su status de trabajadores oficiales, fue una sola, sin que haya lugar a escindir o separar los tiempos de servicio como si se tratara de dos vinculaciones laborales disimiles; que tal efecto jurídico se deriva del reconocimiento normativo de que dicho personal pasaría sin solución de continuidad de una entidad a otra; que esta situación evidencia que se pretendía que la relación laboral conservara su vigencia, presentándose un supuesto de sustitución patronal por ministerio de la ley; que la Sala de Casación Laboral de la Corte ha reconocido el efecto jurídico citado al dirimir recursos de casación en procesos análogos al de la referencia. Cita la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808 Asegura que, conforme al precedente, al reconocerse la sustitución patronal se impone consecuencialmente admitir la preservación de los beneficios convencionales aún después de la escisión, 26 de junio de 2003 y mientras la convención colectiva esté vigente, ya que resulta claro que la sustitución patronal determina que el contrato de trabajo se siga desenvolviendo en las mismas condiciones que regían antes de la sustitución, sin que se pudieran afectar las garantías prestacionales de los trabajadores; que si para el momento de la escisión, que conllevó a la sustitución patronal, el trabajador era beneficiario de derechos convencionales, los mismos se preservan frente al nuevo empleador.

Manifiesta, que por lo expuesto, el Tribunal se equivocó al considerar que, como no había reunido para el 26 de junio de 2003, los presupuestos exigidos en la convención colectiva de trabajo para la causación de la pensión de jubilación, debía negarse el derecho deprecado; que, por el contrario, mientras la convención colectiva de trabajo que amparaba al demandante para la fecha de la escisión conservara su vigencia, éste podía acceder a sus beneficios, sin que se pudiera aducir la ausencia de un derecho adquirido; que ello resulta consistente con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-314-2004; que en una interpretación garantista la Corte entendió que el derecho adquirido hacía referencia a que se aplicara la convención colectiva durante el tiempo de su vigencia, sin que se pudiese limitar el concepto a las prestaciones causadas hasta el 26 de junio de 2003.

Alude, que la Corte Constitucional entendió que era necesario preservar las condiciones económicas, prestaciones sociales legales y extralegales que amparaban a los servidores del ISS para el momento de la escisión, lo cual implicaba mantener los beneficios extralegales durante el tiempo de vigencia de la convención colectiva que los consagraba; que se consideró que no resultaba razonable que los servidores del ISS, incorporados a las plantas de cargos de las empresas sociales del estado, vieran desmejoradas sus condiciones laborales por las medidas de reestructuración de la entidad que fungía como empleadora.

Concluyó, que el Tribunal se equivocó al desconocer los alcances de la sustitución patronal, que le hizo producir efectos recortados a las normas acusadas, quedando desvirtuados los pilares de la sentencia que determinaron la desestimación de las pretensiones de la demanda, puesto que no era necesario que para el 26 de junio de 2003, ni para el 31 de octubre de 2004, el demandante tuviera cumplida la edad o el tiempo de servicio para efectos de acceder a la pensión de jubilación de orden convencional.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003 en relación con los artículos 49 de la Ley 6a de 1945, 53 del Decreto 2127 de 1945 y 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la demostración del cargo, se vale de las mismas razones expuestas en el cargo anterior y concluye que el Tribunal interpretó erróneamente las normas acusadas, ya que entendió de manera equivocada, que las mismas circunscribían el reconocimiento de los beneficios convencionales de los trabajadores oficiales que pasaron del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a las empresas sociales del estado, creadas por el Decreto 1750 de 2003 a los causados a la fecha de la escisión, cuando el recto entendimiento de dichos preceptos obliga a concluir que los beneficios convencionales se mantuvieron vigentes después de la escisión, por virtud de la sustitución patronal dispuesta por dicha normatividad; que así quedan desvirtuados los pilares de la sentencia que determinaron la desestimación de las pretensiones de la demanda, puesto que no era necesario que para el 26 de junio de 2003, ni para el 31 de octubre de 2004, el demandante tuviera cumplida la edad o el tiempo de servicio para efectos de acceder a la pensión de jubilación de orden convencional.

(f.°14 a 21, cuaderno de la Corte). TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, 4o de la Ley 6a de 1945 y el 53 del Decreto 2127 de 1945. Señala que la violación de la Ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho de carácter evidente: 1.

No dar por demostrado estándolo que la ESE RAFAEL URIBE URIBE le concedió al demandante la pensión de jubilación de conformidad con la convención colectiva de trabajo, admitiendo así su vigencia y la condición de beneficiario del actor de las normas convencionales. 2. No dar por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 31 de octubre de 2001 contempla la vigencia del régimen pensional de orden convencional hasta más allá del año 2017.

Indicó, que los errores señalados fueron consecuencia de: La apreciación equivocada de la Resolución No. 9900 del 8 de septiembre de 2005 mediante la cual la ESE RAFAEL URIBE URIBE le concedió la pensión de jubilación al demandante (F. 87 a 90). La apreciación equivocada de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, con vigencia a partir del 1o de noviembre de 2001 (F. 3 a73).

La apreciación equivocada de la contestación de la demanda presentada por la ESE RAFAEL URIBE URIBE (F. 108) (negrilla del texto original). Expone, que el Tribunal consideró que el demandante no tenía derecho a percibir el reajuste pensional reclamado por no haber cumplido para el 26 de junio de 2003, ni para el 31 de octubre de 2004, los requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Estima, que el Tribunal se equivocó al negar al demandante el derecho pensional reclamado, con fundamento en la convención colectiva de trabajo invocada, aduciendo que los requisitos exigidos por el artículo 98 de la misma no se cumplieron para la fecha de escisión, ni para el 31 de octubre de 2004 (fecha para la que se pactó la expiración de la vigencia de la convención colectiva de trabajo).

Aduce, que el primer yerro fáctico que se le endilga al Tribunal, radica en no haber advertido que la propia entidad codemandada, ESE RAFAEL URIBE URIBE, le concedió la pensión de jubilación al demandante, acudiendo a la convención colectiva de trabajo; que ello denota la vigencia de la convención colectiva y la condición del demandante de beneficiario de la misma; que así lo evidencia la Resolución n.° 9900 del 8 de septiembre de 2005, mediante la cual la ESE RAFAEL URIBE URIBE le concedió la pensión de jubilación. Indica, que en la resolución referida, equivocadamente apreciada por el fallador de segundo grado, la ESE RAFAEL URIBE URIBE, expuso: Que efectuada la liquidación de lo devengado por CALLE RODAS JAIME EMILIO, según los factores previstos en el Artículo 98 de la Convención Colectiva durante el último año de servicios comprendido entre el 28 de septiembre de 2004 al 27 de septiembre de 2005, asciende a la suma de Diez y nueve millones ochocientos seis mil, ochenta y ocho pesos, (19.806.088), dando como resultado un promedio mensual Un millón, doscientos treinta y siete mil, ochocientos ochenta y un pesos, (1.237.881), que corresponde al valor de la mesada.

(subrayas ajenas al texto). Asegura, que si el Tribunal hubiera apreciado cabalmente la resolución invocada, habría advertido que la misma revela que para la propia entidad codemandada, las normas convencionales sí se encontraban vigentes para la fecha en que se le concedió la pensión de jubilación al demandante; que la Resolución n.° 9900 del 8 de septiembre de 2005, en contravía a lo dispuesto por el Tribunal, denota la vigencia de la convención colectiva de trabajo para la fecha en que le fue reconocida la pensión de jubilación e, igualmente, que la ESE RAFAEL URIBE URIBE, tuvo en cuenta las normas convencionales para efectos del reconocimiento pensional; que el razonamiento anterior es corroborado con la contestación de la demanda, que presentó la ESE RAFAEL URIBE URIBE, especialmente al admitir como cierto lo afirmado en el hecho 19 de la demanda, en el cual se adujo: La ESE RAFAEL URIBE URIBE no cuestiona que el demandante tenga derecho al reconocimiento del régimen pensional consagrado por la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Sin embargo, para dicha entidad la pensión de jubilación del demandante debía ser reconocida de conformidad con el artículo 101 del estatuto convencional que alude al reconocimiento pensional bajo la modalidad de sumatoria de tiempos prestados en diversas entidades de derecho público. Menciona, que al demostrarse que la pensión de jubilación le fue concedida al demandante con base en la convención colectiva de trabajo, se impone admitir el reconocimiento de su vigencia y de su extensión al demandante; quedando así acreditado el primer error de hecho atribuido a la sentencia. En segundo lugar, afirma que el Tribunal no advirtió que el propio régimen pensional consagrado en la convención colectiva de trabajo, celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, prevé su vigencia hasta el año 2017, por lo cual no podía sostenerse que terminaba el 31 de octubre de 2004; que el artículo 98 del estatuto convencional regula la pensión de jubilación extralegal de conformidad con los siguientes períodos (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios.

(ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios. (iii) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicios. Dice, que el precepto convencional citado, resulta coherente con el artículo 2o de la misma convención colectiva, el cual regula la temporalidad de la misma en los siguientes términos: La presente Convención Colectiva de Trabajo tendrá una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de Noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).

Salvo los artículos que en la presente Convención se les haya fijado una vigencia diferente. Advierte que, de conformidad con la norma convencional citada, las partes que suscribieron la convención colectiva de trabajo aducida, reconocieron una vigencia general de tres años y una especial en relación con algunos beneficios, dentro de los cuales se incluye el correspondiente a la pensión de jubilación (artículo 98 del estatuto convencional).

Cita la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad 39808. Señala, que la cabal apreciación de la convención colectiva de trabajo, hubiese permitido al Tribunal concluir que el régimen convencional en materia pensional si se encontraba vigente para el mes de septiembre de 2005, cuando el demandante cumplió la edad estatuida para el reconocimiento de la pensión extralegal y cuando la entidad procedió a concederle la pensión. Quedando así acreditado el segundo error fáctico endilgado a la sentencia. Agrega, que al reconocerse la condición de trabajador oficial del demandante (hecho admitido por el Tribunal), las prórrogas automáticas de la convención (hecho 14 de la demanda, reconocido por el Tribunal en la página 17 de la sentencia de segunda instancia), la vigencia de la convención colectiva de trabajo para el 18 de septiembre de 2005 y la unidad de la relación laboral (artículo 17 del Decreto 1750 de 2003), se impone concluir que el demandante tiene derecho al otorgamiento de la pensión de jubilación, conforme a lo consagrado en el artículo 98 de la convención colectiva, abriéndose paso las pretensiones de la demanda (f.° 21 a 26, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Se precisa que quedaron probados los siguientes hechos: que el demandante le prestó servicios al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 28 de febrero de 1985 al 25 de junio de 2003; que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se incorporó a la planta de personal de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE en liquidación, pasando del ISS a la ESE en el cargo de técnico en mantenimiento, el día 26 de junio de 2003 y permaneció al servicio de ésta hasta el 28 de septiembre de 2005; que por medio de la Resolución n.° 9990 del 8 del mismo mes y año, la ESE le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 28 de septiembre de 2005, con base en el 75% del promedio de los salarios percibidos entre 28 de septiembre de 2004 y el 27 de septiembre de 2005, con fundamento en el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Con relación a la interpretación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, esta Sala en sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL1409-2015, expuso: 1.- Esta Sala de la Corte en varias oportunidades ha interpretado el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y en armonía con decisiones proferidas por la Corte Constitucional en las que declaró la exequibilidad de dicho precepto, ha entendido que la relación laboral de los trabajadores oficiales que luego de la escisión del Instituto de Seguros Sociales pasaron en virtud de esa norma a formar parte de las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado, no se extinguió, mantuvo su vigencia en iguales condiciones, y por lo tanto se ha de tener para todos los efectos como una sola vinculación. Así, en sentencia de 4 de abril de 2006, rad.

N° 26895, ratificada en la de 25 de abril de ese mismo año, rad. N° enseñó la Corporación: El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio ‘una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador.’ […] El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral. […].

De conformidad con lo expuesto, se deriva del texto del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, cuando se refiere a que la relación laboral de los servidores incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado se mantendría sin solución de continuidad y que el tiempo servido al Instituto “se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas”, que el tiempo de servicios prestado tanto a las Empresas creadas en virtud de la escisión como al seguro social, se tendrá como uno solo, para todos los efectos legales, lo que comprende naturalmente lo relativo a los beneficios convencionales.

Así las cosas, el sentenciador de segundo grado incurrió en un yerro jurídico al no haber considerado el tiempo de servicios prestado por el actor a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe y al Instituto de Seguros Sociales, como una misma relación laboral. 2.- De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores.

En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945.

Los siguientes son apartes textuales de la sentencia en comento: En primer lugar, cabe anotar que es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004 aseveró lo siguiente: Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, de ese razonamiento no puede concluirse que la convención colectiva de trabajo que en el Seguro Social regía las relaciones laborales de los trabajadores oficiales incorporados a las Empresas Sociales del Estado surgidas de la escisión de ese instituto, que mantuvieron esa condición laboral, solamente se aplique por el término en que fue pactada, porque respecto de la situación de esos trabajadores forzosamente entran a operar instituciones jurídicas que, como la continuidad en el vínculo jurídico y la sustitución de empleadores, a la cual se hizo expresa mención en la demanda que dio inicio al proceso, impiden llegar a la conclusión pregonada por aquella parte demandada y, por el contrario, permiten colegir que la aludida convención colectiva de trabajo mantuvo vigencia para esos trabajadores más allá del plazo por el que fue pactada, si se dieron las condiciones legales para su prórroga.

En efecto, esta Sala de la Corte, interpretando el arriba citado artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y con apoyo en las decisiones que sobre su constitucionalidad ha proferido la Corte Constitucional, ha explicado con reiteración que la relación laboral de los trabajadores oficiales del escindido Instituto de Seguros Sociales que fueron incorporados a las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado no se extinguió, mantuvo su vigencia en las mismas condiciones, esto es, siguió siendo la misma.

De lo antes expuesto, se colige que la Sala ha dejado establecido que los trabajadores oficiales que laboraban para el ISS y pasaron a la ESE en esa misma condición, no pierden las prerrogativas extralegales pactadas. Lo anterior, debe armonizarse con lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual: Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.

En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010. Esta Corporación, en recientes pronunciamientos tuvo la oportunidad de analizar la vigencia del artículo 98 de la convención 2001-2004 de cara al Acto Legislativo 01 de 2005.

En efecto, en sentencia CSJ SL1409-2015, reiterada en la CSJ SL4963-2016, aclaró el tema en los siguientes términos: […] En punto a la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la misma se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E. y según su artículo 2, su vigencia tendría “una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).

Salvo los artículos que en la presente convención se les haya fijado una vigencia diferente”. Frente a ello, podría decirse que algunas cláusulas de esa convención llevan al convencimiento de que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior al 31 de octubre de 2004, en tanto de conformidad con el artículo 98 su vigencia se extiende hasta el año 2017.

Asimismo, importa resaltar que no obra en el expediente una convención colectiva de trabajo celebrada con posterioridad a la mencionada anteriormente Empero, como está de por medio el Acto Legislativo No. 1 de 2005, debe recordarse lo que dijo la Corte en la sentencia de anulación del 31 de enero de 2007, radicación 31000, en los siguientes términos: […] Quiere decir lo anterior, que por voluntad del constituyente delegado, las disposiciones convencionales en materia de pensión de jubilación que se encontraban rigiendo a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, mantendrán su curso máximo hasta el 31 de julio de 2010, lo que indica que ni las partes ni los árbitros pueden regular condiciones más benéficas a las estipuladas, pues la voluntad superior les ha prohibido expresamente tratar ese punto.

En ese orden, como quiera que la demandante causó su derecho a la pensión convencional el 31 de agosto de 2007, fecha en la que cumplió 20 años de servicio, es indudable que cualquiera que sea la fecha en que se tome como vigencia de la convención, si la que pactaron las partes, o la del 31 de julio de 2010, señalada por el Acto Legislativo 1 de 2005, lo cierto es que la actora está dentro del rango de cualquiera de las dos, de manera que su pretendida pensión es legítima.

Ahora bien, como la demandante solicitó le fuera reconocida su pensión de jubilación convencional a partir del año 2007, tal y como lo admite en el cuerpo de su demanda (Folio 4), pues a esa fecha tenía más de 50 años de edad, acumulando los tiempos servidos al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, y por cuanto debe tenerse como una sola relación laboral por las razones expuestas, la cláusula 98 de la convención 2001-2004 se insiste, es la que rige la prestación, y por haberse causado ésta con posterioridad al 1 de enero de 2007 y antes, en todo caso, del 31 de julio de 2010, le asiste el derecho a que el monto de la pensión sea calculado en el “100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio”, conforme al inciso tercero del artículo 98 ibídem (folio 69).

Ahora bien, se destaca que el demandante durante su vinculación laboral con el ISS, ostentó la calidad de trabajador oficial, condición que conservó al quedar incorporado a la ESE demandada, en virtud del cargo que desempeñó -técnico administrativo en mantenimiento-, pues ese tratamiento se le dio y así se colige de las Resoluciones n.° 9446 de 2005 y 9900 de 2005, mediante la cual la ESE accionada le reconoció al demandante su pensión de jubilación en su condición de trabajador oficial, cuando transcribe el artículo 17 del D. 1750-2003, que en su parte final dispone: «[…] los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales sin solución de continuidad» (f.° 87 a 90, cuaderno principal).

En esas condiciones, como la pensión del actor se causó el 28 de septiembre de 2005, data en que cumplió los requisitos, esto es, con anterioridad al 31 de julio de 2010, límite temporal fijado con el Acto Legislativo 01 de 2005, es claro que, de cualquier modo, las condiciones de la pensión que le fue reconocida, están regidas por el acuerdo colectivo de trabajo.

Así las cosas, de acuerdo con lo antes expuesto, el sentenciador de segundo grado incurrió en yerro al concluir que para que el actor conservara las prerrogativas convencionales en cuestión y se puedan predicar derechos adquiridos era indispensable que, como mínimo, se tuviera uno de los requisitos previstos en el citado artículo 98 de la convención colectiva al momento de producirse la escisión, como también erró al no haber considerado el tiempo de servicios prestado por el actor a la ESE RAFAEL URIBE URIBE y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como una misma relación laboral y que la convención colectiva, en este caso, conservó su vigencia hasta el 31 de octubre de 2004.

En este orden de ideas, queda claro que el accionante tenía la categoría de trabajador oficial en el ISS y que continuó siéndolo cuando por disposición legal fue incorporada a la ESE demandada; que se beneficiaba de la CCT 2001-2004; que sumó más de 20 años de servicio a estas entidades y que cumplió 55 años de edad el 18 de septiembre de 2005, pues nació en esa fecha de 1950 (f.°2, cuaderno principal).

Por tanto, queda por verificar si en verdad tiene derecho a que su pensión sea liquidada conforme al artículo 98 de la convención en cita, pues como quedó anotado, la empleadora demandada lo tuvo como beneficiario del acuerdo convencional y le aplicó el artículo 98 respecto del tiempo de servicio (20 años) y la edad (55 para las hombres), pero se abstuvo de aplicar el 100% como tasa de reemplazo prevista en este artículo y, en cambio, para la liquidación se remitió al artículo 101 ibídem, que establece dicha tasa en el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.

Para mejor ilustración, la Sala reproduce a continuación la parte correspondiente de estos artículos convencionales: El texto del artículo 98 citado, es el siguiente: PENSIÓN DE JUBILACIÓN El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales.

Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos Años de servicio.

Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio (Folio 69). Y el artículo 101, estatuye: ACUMULACIÓN DE TIEMPOS DE SERVICIOS Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.

En este caso, la cuantía de la pensión del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario. (folio 70). Como puede apreciarse, la demandada escindió estas cláusulas, porque del artículo 98 tomó el tiempo y la edad como requisitos de la pensión y del 101 echó mano de la tasa de reemplazo; no obstante, que se trataba de una sola relación laboral, por ser beneficiario el demandante de la convención colectiva de trabajo y haber operado una sustitución patronal entre las demandadas, por lo que debió aplicar en su integridad el primero de los artículos, pues, además de ser el que gobernaba su situación pensional, es indudable que le resultaba mucho más favorable y se insiste en que, por haberse causado ésta el 28 de septiembre de 2005 y, en todo caso, antes del 31 de julio de 2010, le asiste el derecho a que el monto de la pensión se ha calculado en el «100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio», conforme al inciso segundo del artículo 98 ibídem (f.°33, cuaderno principal).

En consecuencia, se ratifica la prosperidad de los cargos y habrá de casarse la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del mismo SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue recurrida en apelación por la parte demandada (INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ESE RAFAEL URIBE URIBE, LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL) y por el demandante. 1.

Recurso de la parte demandada a. Sustentación del recurso de apelación por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Señala que la ESE RAFAEL URIBE URIBE liquidó la pensión del demandante con base en « el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», dándole aplicación a « la Ley 33 de 1985», que establece el régimen pensional de los servidores públicos y las circulares 0019, 0052 y 0055 de 2004, promulgadas por LA NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el ISS, el ingreso base de liquidación establecida para tasar la mesada pensional del actor se fijó de conformidad al « Decreto 1158 de 1994».

Indica, que en materia de seguridad social se exige cumplir con el requisito de tiempo mínimo cotizado al sistema y la edad mínima para la pensión que se tienen como condiciones suspensivas, pues se requiere cumplir ambos para que nazca el derecho; que, de acuerdo a la sentencia CC C-314-2004, para tener derecho a la liquidación de la pensión, con base en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD, será necesario que el trabajador haya cumplido ambos requisitos antes de la expiración de la vigencia de la misma, el 31 de octubre de 2004.

Sin embargo, el actor cumplió la edad requerida el 18 de septiembre de 2005, es decir, con posterioridad a la fecha límite establecida por la Corte para gozar de este beneficio. Aunado a lo anterior, sustenta que el accionante sufrió un cambio por disposición legal, Decreto 1750 de 2003, de su situación jurídica frente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y que la relación jurídica que unía a las partes terminó al momento de la escisión, extinguiendo su calidad de trabajador oficial.

Además, la ESE RAFAEL URIBE URIBE, disponía de personería jurídica propia, autonomía administrativa y patrimonio propio. Sumado a lo anterior, señala que, teniendo en cuenta el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, la aplicación de la convención es para trabajadores pertenecientes al sindicato y extensiva a los demás empleados, si éste reúne a las dos terceras partes de los trabajadores, siempre que éstos estén laborando para el empleador, es decir, que tengan vigente el vínculo contractual (f.° 402 y ss, cuaderno principal). b. Sustentación del recurso de apelación de la ESE RAFAEL URIBE URIBE.

Considera la apelante, que de las conclusiones a las cuales se llegó en las sentencias CC C-314-2004 y CC C- 349-2004, no es posible considerar que tales beneficios extralegales se perpetúen en el tiempo, máxime cuando el demandante ostentó la calidad de empleado público, a partir del 27 de junio de 2003. Dice, que la aplicación de los derechos del acuerdo convencional, son viables para aquellas personas que hayan consolidado su situación jurídica pensional, hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 y que así se ha pronunciado esta Corporación. Refiere las sentencias CSJ SL, 23 sept. 2009, rad. 35399, CSJ SL, 24 jul. 2008 rad. 28385 y CSJ SL, 10 dic. 2008 rad. 33127.

Por último, señala que el estatus de pensionado del actor fue adquirido al cumplir los dos requisitos de edad y tiempo de servicios, es decir, cuando se encontraba prestando sus servicios a la ESE RAFAEL URIBE URIBE, con posterioridad al 26 de junio de 2003, por eso liquidó la prestación conforme lo establece la convención para que aquellas personas que como el demandante prestaron sus servicios a varias entidades de derecho público (f.° 408 a 410, cuaderno principal). c. Sustentación recurso de apelación por LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Argumenta, que las empresas sociales del estado, de conformidad con los artículos 185 y 194 de la Ley 100 de 1993, tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera, que constituye una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, y patrimonio propio, además sus funcionarios tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, de acuerdo a lo previsto en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

Frente al tema, trae lo expuesto en la sentencia CC C-314- 2004 (f.° 418 a 431, cuaderno principal). Alude, que en armonía con lo preceptuado por el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo y la sentencia CC C-009-1994, la convención colectiva es un acuerdo de voluntades entre un empleado y un sujeto sindical, cuya finalidad es la de regular las condiciones laborales de los contratos individuales de trabajo durante la vigencia de los empleados de una empresa y advierte al actor, que el ente ministerial no ha sido su empleador y no ha suscrito ningún convenio colectivo; que la convención colectiva, en virtud del artículo 471 del CST, no es posible extenderle sus efectos a otra entidad, en este caso a la ESE RAFAEL URIBE URIBE.

Dice que el cambio de régimen legal afecta las meras expectativas y cita la sentencia CC C-349-04; que no existe sustitución patronal del ISS a las ESE, pues se trata de dos personas jurídicas totalmente individuales, diferentes y autónomas, para soporte de su dicho hace referencia a la sentencia del 18 de diciembre de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, radicación 2006-0282 y la sentencia CSJ SL, 31 ag. 2005, sin indicar la radicación. Alega, que la sentencia CC C–314-2004, otorga un reconocimiento temporal de la convención colectiva, es decir, que debe aplicarse hasta la fecha en la cual fue pactada, esto es, hasta el 31 de octubre de 2004.

En desarrollo de lo anterior, LA NACIÓN-MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y la Presidencia del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES expidieron la Circular n.° 00052 de 2004. Advierte, que en ningún momento toma determinaciones de carácter administrativo asignadas a las entidades descentralizadas y una de las entidades demandadas no depende administrativa o financieramente de LA NACIÓN-MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Añade, que por las disposiciones del Decreto Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006, se ordenó a la sociedad FIDUPREVISORA S. A., como órgano de dirección de la liquidación de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, en consecuencia, no se puede responsabilizar al ente ministerial pues, no tuvo ninguna injerencia en la terminación del vínculo laboral del actor y su liquidación pensional.

Además, la función pública es reglada, como está manifiesto en los artículos 6° y 121 de la Constitución Nacional. Sostiene, que la ESE cumplió con lo dictaminado en la sentencia CC C-314-2004 y que junto con la ESE no fueron parte de la convención colectiva. Finalmente, solicita que se declare probada la excepción de «falta de legitimidad en la causa por pasiva», pues no fue, ni es la empleadora del demandante y tampoco hizo parte de la convención colectiva.

Planteadas así las cosas, procede esta Sala a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por las entidades que componen la parte demandada, para lo cual se considera que las inconformidades señaladas se encuentran resueltas con las consideraciones expuestas en sede casación, pero, en armonía con lo ya indicado, se agrega lo siguiente: Es un hecho no discutido que, al trabajador, la ESE RAFAEL URIBE URIBE, le reconoció pensión de jubilación, a partir del 28 de septiembre de 2005, con fundamento en la CCT que regía en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en 2001-2004, mediante la Resolución n.° 9900 de 8 de septiembre de 2005.

Esto significa que estaba fuera del pleito la aplicación de esa convención colectiva al actor y el derecho en sí a la pensión de jubilación convencional, que le fue reconocida en condición de trabajador oficial, como se aprecia del contenido de la resolución de reconocimiento del derecho, por haber desempeñado el cargo de técnico administrativo en mantenimiento, en aplicación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 que se transcribe en el mismo acto y según el cual, «los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad» y de la Resolución n.° 9446 de 2005; como además lo reconoce la ESE RAFAEL URIBE URIBE, en la contestación al aceptar lo afirmado en el hecho 19 de la demanda en el cual se adujo: La ESE RAFAEL URIBE URIBE no cuestiona que el demandante tenga derecho al reconocimiento del régimen pensional consagrado por la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Sin embargo, para dicha entidad la pensión de jubilación del demandante debía ser reconocida de conformidad con el artículos101 del estatuto convencional que alude al reconocimiento pensional bajo la modalidad de sumatoria de tiempos prestados en diversas entidades de derecho público. Para dar respuesta al reclamo, con relación a que la Convención Colectiva 2001-2004 se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a la ESE, solamente hasta el 31 de octubre de 2004, se reitera lo dicho en casación, en el sentido de que el análisis sistemático de las cláusulas de esa convención, lleva al convencimiento de que varias de sus prerrogativas y, concretamente, las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior a esa fecha, por lo que se remite la Sala a lo allí expresado, concluyendo que cuando el actor estructuró el derecho a la pensión de jubilación, esto es, en septiembre de 2005, estaba vigente el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 que le era aplicable en su condición de trabajador oficial.

Y es que el actor consolidó el derecho a la pensión de jubilación convencional concretamente, el 28 de septiembre de 2005 cuando cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios, pues a esa fecha tenía los 20 años de servicio, acumulando los tiempos servidos al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE RAFAEL URIBE URIBE y, de acuerdo con lo establecido en sede de casación la relación laboral, con las dos entidades en este caso debe tenerse como una sola por las razones allí expuestas, la cláusula 98 de la CCT 2001-2004, se reitera, es la que rige la prestación y por haberse estructurada el derecho en el lapso entre el 1° de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006, le asiste al trabajador el derecho a que el monto de la pensión sea calculado en el «100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio».

Ahora bien, respecto a la inconformidad expuesta con relación a que de acuerdo con los criterios señalados por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-314-2004, la extensión de los beneficios de la convención colectiva de trabajo vigente en el ISS para el momento de la escisión, solamente puede hacerse hasta la fecha de la vigencia de esa convención, de modo que, para que el actor pudiera tener derecho a la pensión, en los términos que reclama, debía haber cumplido con los requisitos exigidos de edad y tiempo de servicios dentro de dicho término, tal apreciación no es acertada esta Corporación en sentencia CSJ SL, 14 sept. 2010, rad. 35588 sobre el tema, indicó: Para la Corte la argumentación de esa demandada no es atendible por las siguientes razones: En primer lugar, cabe anotar que es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004 aseveró lo siguiente: “Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.” Sin embargo, de ese razonamiento no puede concluirse que la convención colectiva de trabajo que en el Seguro Social regía las relaciones laborales de los trabajadores oficiales incorporados a las Empresas Sociales del Estado surgidas de la escisión de ese instituto, que mantuvieron esa condición laboral, solamente se aplique por el término en que fue pactada, porque respecto de la situación de esos trabajadores forzosamente entran a operar instituciones jurídicas que, como la continuidad en el vínculo jurídico y la sustitución de empleadores, a la cual se hizo expresa mención en la demanda que dio inicio al proceso, impiden llegar a la conclusión pregonada por aquella parte demandada y, por el contrario, permiten colegir que la aludida convención colectiva de trabajo mantuvo vigencia para esos trabajadores más allá del plazo por el que fue pactada, si se dieron las condiciones legales para su prórroga.

Así las cosas, no proceden los recursos de apelación interpuestos por las demandadas. 2. Recurso de la parte demandante Indica el recurrente que comparte la decisión del a quo de condenar a reliquidar pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 98 de la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL. Precisa, que después de la escisión del ISS el demandante continuó con la condición de trabajador oficial de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, pues desempeñaba un cargo con funciones de mantenimiento físico de la entidad, que hace la precisión, toda vez que en un pasaje de la sentencia el juzgado sostiene que el demandante, a partir del 26 de junio de 2003 pasó a ser empleado público de la empresa social del estado demandada.

Estima, que si bien la decisión del Juzgado frente a la reliquidación de la pensión fue acertada, se equivocó al cuantificar el valor de la mesada pensional, ya que el concepto de salario percibido al que alude la norma convencional comprende los recibidos o que le fueran pagado al servidor durante un periodo, sin que resulte transcendente la fecha de causación del concepto.

Añade que, atendiendo a la norma convencional y la certificación emitida por el ISS, sobre los conceptos de orden laboral que le fueron reconocidos durante los dos últimos años de servicio y, establecida la fecha de retiro del actor, se puede determinar que su salario promedio mensual corresponde a $1.624.457,00, suma que corresponde también al valor de la mesada pensional; que, no obstante, al cuantificar la pensión el Juzgado estableció equivocadamente la suma de $1.342.287,oo, monto que también afecta el retroactivo pensional.

Explica, que de conformidad con la certificación obrante en el proceso (f.° 396 a 399, cuaderno del Juzgado) el demandante percibió durante los dos últimos años de servicios los siguientes valores: Así las cosas, desde ya se advierte que no se le asiste razón al apelante en cuanto a la supuesta equivocación del Juzgado, pues el artículo 98 de la CCT 2001 -2004 dispone:

ARTÍCULO

98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. [ ] Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración: Asignación básica mensual.

Prima de servicios y vacaciones. Auxilio de alimentación y transporte. Valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras. Valor del trabajo en días dominicales y feriados. A simple vista se observa, que el recurrente está incluyendo para la liquidación, factores salariales que la convención no contempla, como son: el incremento por servicios prestados, las vacaciones, el retroactivo de las vacaciones, la prima de servicios extralegal, la prima de navidad y el retroactivo de la prima de navidad; por tanto, al excluir estos conceptos, de la sumatoria de los valores consagrados en la citada norma convencional, desde el 28 de septiembre de 2003 al 28 de septiembre de 2005, de conformidad con las certificaciones que obran a folios 302 a 312 y 322 a 327, asciende a la suma de $ 32.214.910, lo que arroja un promedio mensual de $1.342.287,91, como se evidencia en el siguiente cuadro (f.°322 a 346, cuaderno del Juzgado): Asignación Básica $ 23.017.717 Recargos por trabajo nocturno $ 216.826 Salario por trabajo en dominicales $ 2.995.337 Auxilio alimentación oficial $ 338.506 Auxilio transporte oficial $ 332.428 Prima de vacaciones $ 3.030.216 Prima de servicios legal $ 1.345.960 Retroactivo asignación básica $ 689.741 Retroactivo dominicales $ 121.167 Retroactivo prima vacaciones $ 127.012 TOTAL $ 32.214.910 Promedio Mensual 32.214.910 /24 meses = $1.342.287,91 Por tanto, realizado el cálculo del promedio mensual, con los correspondientes factores según lo consagrado en la norma convencional aplicable, arroja una suma de $1.342.287,91, suma que coincide con la determinada el juzgador de primera instancia, por tanto, no se advierte ningún yerro en la liquidación efectuada.

En ese orden, se confirmará la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito, el 29 de octubre de 2010, pero de conformidad con las razones aquí expuestas. Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME EMILIO CALLE RODAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, al cual se vinculó a la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO -FIDUAGRARIA S. A., LA NACIÓN-MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y LA NACIÓN–MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas en el recurso extraordinario, como se anunció en la parte motiva. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito, el 29 de octubre de 2010, pero de conformidad con las razones aquí expuestas. Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 41 SCLAJPT-10 V.00