CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4820-2021 Radicación n.° 75741 Acta 39 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA PROMAGRO S. A. EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 2 de junio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró MOISÉS PALOMEQUE CÓRDOBA contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Moisés Palomeque Córdoba demandó a la sociedad Agrícola Promagro S. A. en Liquidación y a Colpensiones, con el fin de que se condene a la primera de ellas a cancelar a favor de la segunda, la reserva actuarial o título pensional, Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 2 por el tiempo laborado por el actor a la sociedad comercial mencionada, entre el 3 de enero de 1985 al 10 de marzo de 1994, sin cotizaciones al Sistema General de Pensiones; a Colpensiones, a recibir el valor del cálculo actuarial referido; a ambas a reconocer lo que resulte de aplicar la facultad ultra y extra petita y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 20 de julio de 1955; trabajó para la sociedad Agrícola Promagro S. A. hoy en Liquidación desde el 3 de enero de 1985 hasta el 20 de noviembre de 1995, a través de un contrato de trabajo a término indefinido; que desempeñó el cargo de oficios varios en la Finca Santa Marta; que la empleadora solo lo afilió el 11 de marzo de 1994; es decir, 9 años, 2 meses y 7 días después de haber ingresado a la laborar con su hoy ex empleador, razón por cual dejó de cotizarle 472.58 semanas, equivalentes a 3308 días; es decir, entre el 3 de enero de 1985 y hasta el 10 de marzo de 1994.
Afirmó que el ISS asumió las contingencias de invalidez, vejez y muerte el 1 de agosto de 1986; que en su historia laboral no aparecen reflejadas el valor del cálculo actuarial por el periodo demandado, pues no ha trasladado, emitido ni pagado, el respectivo título pensional. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que fue afiliado el actor a esa entidad; la data en que asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la del natalicio del demandante y su edad y que agotó la Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 3 reclamación administrativa.
Los demás dijo que no le constaban. En su defensa alegó que el empleador no podía ser eximido de responsabilidad de pagar con base en el cálculo actuarial, las sumas que corresponda a través del respectivo título pensional. Como medios exceptivos propuso prescripción, buena fe y cualquier otra que se acreditara en el proceso. Por su parte la sociedad Agrícola Promagro S. A. en Liquidación, se opuso a la prosperidad de las súplicas impetradas y en cuanto a los hechos, aceptó los extremos laborales; la fecha de afiliación para los riesgos de IVM y que esta se hizo 9 años, 2 meses y 7 días después de ingresar a la sociedad demandada; la fecha en que nació el actor y que agotó la reclamación administrativa.
Esgrimió que la responsabilidad ante la imposibilidad afiliación por falta de cobertura fue del Estado y que no hubo por su parte omisión alguna, además que existió fuerza mayor (motivos de orden público), que le impidió cumplir con esa obligación. Como medios exceptivos previos formuló prescripción y de fondo presunción de pago, petición de lo no debido, falta de presupuestos sustanciales de las pretensiones, pago buena fe y prescripción. Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 4 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de marzo de 2016 (f.° 124), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", a liquidar y cobrar, en el término de 4 meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del cálculo actuarial del respectivo título pensional, por el período comprendido entre el 03 de enero de 1985 y el 10 de marzo de 1994, a favor del demandante MOISÉS PALOMEQUE CÓRDOBA.
SEGUNDO: CONDENAR a AGRÍCOLA PROMAGRO S.A. EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", el valor del cálculo actuarial del respectivo título pensional efectuado por dicha AFP, por el período comprendido entre el 03 de enero de 1985 y el 10 de marzo de 1994, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda iniciar COLPENSIONES válidamente en su contra.
TERCERO: CONDENAR en costas a las demandadas AGRÍCOLA PROMAGRO S.A. EN LIQUIDACIÓN y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", en proporcionas iguales. Se fija como agencias en derecho a su cargo, la suma de DOS MILLONES SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/CTE ($2.068.362.00). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 2 de junio de 2016, al resolver el recurso de apelación de la parte demandada y en grado jurisdiccional de consulta, resolvió: 1° La sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó (Ant.) dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por MOISÉS PALOMEQUE CÓRDOBA, contra la sociedad AGRÍCOLA PROMAGRO S.A. EN LIQUIDACIÓN y Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 5 COLPENSIONES, quedará así:
1.1. SE REVOCA PARCIALMENTE el numeral primero de la parte resolutiva en cuanto condenó a COLPENSIONES a liquidar y cobrar en cuatro meses el título pensional a favor del demandante para, en su lugar, dejar a cargo de la AFP sólo la obligación de recibir su importe.
1.2. SE REVOCA PARCIALMENTE el numeral tercero de la parte resolutiva, en cuanto condenó en costas a COLPENSIONES, para en su lugar dejar la condena sólo a cargo de AGRÍCOLA PROMAGRO S. A. EN LIQUIDACIÓN, incluyendo la suma total allí fijada por agencias en derecho, y absolver a COLPENSIONES de las costas de primera instancia. 1.3. En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo impugnado. 2° Sin COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en punto al objeto de impugnación, determinar si la fuerza mayor alegada por la empleadora, la relevaba de pagar el título pensional o cálculo actuarial y, por vía de consulta, examinar si la condena impuesta a Colpensiones estaba ajustada a derecho.
Frente al primer aspecto, esto es, la obligación que tiene la sociedad empleadora de pagar el título pensional, indicó que debía tenerse en cuenta que ante la evidente existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo, surgía para el empleador la obligación de pagar el título pensional por el tiempo que sirvió el actor; esto es, entre el 3 de enero de 1985 y hasta el momento en la que la afiliación se realizara, es decir, el 11 de marzo de 1994, porque hasta ese momento fue subrogado en los riesgos de IVM; puesto que de lo contrario, se estaría vulnerando al demandante el Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 6 derecho fundamental para la seguridad social en pensiones.
Adujo que sobre el particular han sido varias las jurisprudencias de la Sala, en las que se señala que esos tiempos sin afiliación, debían habilitarse para efectos de los riesgos que cubre el sistema de seguridad social. Acotó que en relación con la obligación de la afiliación el ISS mediante Resolución 02362 del 20 de junio de 1986 llamó a inscripción obligatoria a los empleadores y trabajadores, entre otros, en el municipio de Apartadó; y que la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1 abril de 1994 exigió a los empresarios que afiliaran y cotizaran en favor de sus trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante todo el tiempo que durara la relación laboral.
Indicó que cuando el empleador no realizaba las cotizaciones, el trabajador podía por vía judicial perseguirlas para que fueran entregadas a la administradora a la cual se estuviera vinculado, junto con el pago los intereses moratorios correspondiente; pues finalmente se buscaba que a ese empleado le fueran contabilizadas por el sistema, todas las semanas relacionadas con el vínculo laboral, que permitirían luego acceder a las prestaciones que otorga el sistema de la seguridad social integral.
Que, por lo anterior, desde el mismo momento en que inició el vínculo laboral con el demandante y con mayor razón una vez fueron llamados a inscripción, el empleador tenía la obligación de afiliarlo al fondo de pensiones y en caso de Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 7 omisión, las prestaciones propias del riesgo, entre ellas la pensión, seguirían a su cargo.
En relación con la fuerza mayor, que según la pasiva le impidió afiliar al actor, consistente en la resistencia de los trabajadores, las organizaciones sindicales y grupos armados ilegales, el Tribunal precisó que tales actos de resistencia, en manera alguna relevaban al empresario de seguir atendiendo directamente las contingencias que por los riesgos de invalidez, vejez y muerte estaban a su cargo, en similares condiciones a las que ofrecía el ISS; por cuanto en aplicación del principio de protección del trabajador, sus derechos sociales no podían quedar sin garantía y, por tanto, seguían estando a cargo del dador del empleo y en consecuencia, surgía ahora la obligación de concurrir con los aportes que debió hacer por el tiempo en que estuvo el trabajador a su servicio sin afiliación, con el fin construir el derecho pensional al que podría acceder el demandante.
Indicó que como lo ha señalado la Corte, al tenerse en cuenta esos tiempos, se da aplicación a los principios de universalidad, progresividad y eficacia del sistema de seguridad social en pensiones, de igual forma se hace efectivo el derecho a la igualdad y protección de los trabajadores, en tanto ellos debían cargar con las deficiencias de regulación; lo cual apoyó en la decisión CSJ SL9856-2014, reiterada en CSJ SL 8647-2015.
Manifestó que no se podía hablar de prescripción primero porque el ISS no tenía realmente una acción para Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 8 hacer el cobro y menos si no existía afiliación; que además no era de recibo alegarla con el argumento de que la relación laboral terminó en el año 1995, porque no podía olvidarse que se estaba ante un derecho pensional, que de acuerdo con el artículo 48 constitucional, era fundamental en la medida que hace parte del régimen de seguridad social; y que, si bien la juez de primera instancia no se había referido expresamente a ella, en forma implícita la había desestimado aunque, resaltó, el tema tampoco había sido objeto de apelación. Expresó que el afiliado tenía derecho a sumar el tiempo de servicio a fin de acceder a una de las prestaciones que ofrece el sistema, acumulación de tiempo que permitía el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 1, literal c. A modo de conclusión dijo el Tribunal que, la pasiva Agrícola Promagro S. A. en Liquidación, debía proceder a la emisión del título pensional correspondiente al período comprendido entre el 3 de enero de 1985 al 10 de marzo de 1994, como se ordenó en la sentencia de primer grado por lo que la confirmaría. Y sobre la condena impuesta a Colpensiones, dijo, era claro que la entidad debía recibir a su entera satisfacción el respectivo título pensional del demandante, entidad que contaba con los mecanismos necesarios para su liquidación, que era la carga que le incumbía, sin que se le pudiera exigir, como lo hizo el juez de primer grado, que en término no superior a cuatro meses debía recaudar coercitivamente el Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 9 importe del aludido título, que está a cargo de la sociedad comercial en Liquidación accionada y que Colpensiones solo estaba obligada a recibir su importe.
Respecto de las costas, manifestó que las de primera instancia estarían solo a cargo de la Sociedad Agrícola Promagro S. A. en Liquidación y no las impuso en segunda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Sociedad Agrícola Promagro S. A. en Liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la condena impuesta y la absuelva de las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que en estricto sentido solo replica el demandante, pues Colpensiones se limita a señalar que estará presta a la decisión que se adopte; y que se procede a definirlos en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violar, en la modalidad de Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 10 «aplicación indebida», los artículos 33, 115, 116 y 117 de la ley 100 de 1993; en concordancia con el 17 del Decreto 1474 de 1997; 6 del Decreto 1887 de 1994, «dejando de aplicar» los artículos 193 y 259 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en desarrollo de los artículos 1, 5 y 20 del Decreto 3041 de 1966; 24, 53 y 57 de la Ley 100 ya citada y 64 del CC.
Afirma la censura que el juez de segundo grado erró al ordenar el pago de un título pensional, ya que aplicó una norma a un caso no regulado por ella, cuando la entidad no reúne las condiciones para ser un empleador con la obligación pensional a su cargo, en la medida que fue subrogada al cumplir con lo ordenado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, «una vez finalizó la causa que exonera de responsabilidad al empleador por imposibilidad material que se presentó en la zona de Urabá parar cumplir de manera temporal la obligación de afiliación al sistema».
Igualmente refiere el itinerario legal respecto de la forma en que los empleadores fueron subrogados por el correspondiente ente de seguridad social y acota que hubo una «afiliación en forma escalonada en cada ciudad» y que «en la zona del Urabá Antioqueño este llamamiento a los empleadores se inició solo a partir de 1986». Indica que los artículos 72 y 76 denunciados y 1, 5 y 20 del Decreto 3041 de 1996, inobservados, permiten la subrogación de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; normas que no consagran la obligación de pagar el título pensional; máxime si en vigencia del contrato de Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 11 trabajo cumplió con afiliar y cotizar al sistema y con el fin de que la pensión fuera reconocida por éste.
Aduce que la sociedad en liquidación no debe responder por las cotizaciones a las que «estaba obligada a efectuar» durante un periodo de tiempo, pues no fue por negligencia suya, sino por la imposibilidad física y material, por instrucción impartida por las organizaciones sindicales y por la violencia que hubo en la zona, que constituye fuerza mayor.
VII. RÉPLICA Expresa el demandante que las normas enlistadas refieren la situación cuando el empleador cumple con el deber de afiliación, que no es la situación del presente conflicto y, que el tiempo laborado sin afiliación, debía regularse por las disposiciones sobre el cálculo actuarial, pues la falta de cobertura no excusaba al empleador de esa obligación, para lo que se remite a las sentencias CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016 y CSJ SL4072-2017 y al artículo 33 de la Ley 100, que destaca, no condiciona el pago referido a que la omisión sea imputable al empleador, quien tampoco se allanó a cumplir con lo ordenado por el Decreto 1887 de 1994.
VIII. CONSIDERACIONES En atención a la orientación dada al ataque por la censura, no son materia de discusión judicial los siguientes Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 12 supuestos fácticos: i) la empresa demandada no afilió al trabajador al sistema de seguridad social antes de agosto de 1986, por falta de cobertura; ii) que el actor trabajó para la accionada desde entre el 3 de enero de 1985 y hasta el 11 de marzo de 1994.
Como problema jurídico a resolver, le compete a la Sala definir, si erró el Tribunal al haber confirmado la condena impuesta en primera instancia a la recurrente, de elaborar y pagar el cálculo actuarial en favor del actor, por los periodos en los cuales no lo pudo afiliar al sistema de seguridad social, por falta de cobertura geográfica del ISS en la zona donde prestaba servicios y, en decir de la demandada, por fuerza mayor por la situación de orden público que reinaba en el lugar de labores.
En esencia la recurrente alega que no tiene la condición de ser un empleador a quien se le pueda imponer el reconocimiento de pensiones, pues se subrogó de ella y que la inobservancia de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 1, 5 y 20 del Decreto 3041 de 1996, no prevén la obligación de pagar el título pensional. Debe rememorarse que la Corte desde hace más de un lustro, ha sentado una línea jurisprudencial respecto de esta clase de conflictos, en las que se debate la obligación de un empleador que, ante la ausencia de cobertura geográfica por parte del ente administrador, no pudo afiliar a sus trabajadores para ser subrogado en asunción de la pensión de jubilación o vejez y, por tanto, hoy se ve obligado a Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 13 constituir la reserva actuarial para reconocer dichos tiempos de servicio.
En efecto, con ese norte, esta corporación ha señalado que los tiempos laborados por un trabajador, con independencia plena de la fecha en que ello ocurra, siempre deben tener una correspondencia con el Sistema General de Pensiones y, por ende, verse reflejado en las cotizaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, en aras de salvaguardar derechos y principios laborales de raigambre constitucional y legal.
Efectivamente, la Corte en la decisión CSJ SL, 19556- 2017, rad. 43740, adoctrinó: En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden.
En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo.
De otra parte, sobre la continuidad del riesgo pensional en cabeza del empleador, se recuerda la providencia CSJ Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 14 SL16086-2015, rad. 54226, en la que se trajo a colación el fallo CSJ SL7647-2015, en el que se dijo: […] “Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
“Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
“En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 15 que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
“La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que« la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. […]. (Subraya del texto original). En la misma línea de pensamiento y en referencia expresa a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, denunciados, la Sala en la decisión CSJ SL2584-2020, dijo: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.
Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
Los precedentes transcritos dejan sin fundamento el yerro enrostrado, pues se insiste, siempre que un trabajador haya laborado en lugares en donde no existía cobertura del riesgo de vejez por la entidad de seguridad social y el empleador no se haya podido subrogar en dicha contingencia, se deben reconocer por quien recibió el servicio, vía cálculo actuarial.
Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 16 En lo que tiene que ver con que fueron motivos de fuerza mayor que impidieron el cumplimiento de la obligación, ha de señalarse que no tiene razón la censura, en tanto aquellas circunstancias, de haberse probado, no excusan el deber empresarial de responder por las contingencias que estaban a su cargo.
Esta Sala en la providencia CSJ SL 14215-2017, sobre el tema particular dijo: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.
En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.
Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008). […] Con fundamento en ese precedente y como la seguridad social es un derecho irrenunciable e inalienable, el periodo no subrogado de las contingencias de vejez, invalidez y Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 17 muerte, son responsabilidad del empresario a través de un cálculo actuarial sin que la fuerza mayor se convierta en un eximente de esa obligación. De conformidad con lo señalado, la acusación deviene infructuosa.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de vulnerar por infracción directa, los artículos 488 del CST; 151 del CPTSS, normas de medio que conllevaron la infracción directa de los artículos 24, 33, 53, 57, 115, 117 y 118 de la Ley 100 de 1993. Dice que se ignoró la existencia de los artículos 488 del CST y el 151 del CPTSS, al no hacerlos operar en el presente asunto, máxime si el periodo materia de conflicto no constituye un derecho pensional imprescriptible y además no se acudió a las acciones de cobro, fiscalización e investigación. X. RÉPLICA Recuerda el accionante que esta Sala ha señalado que el cálculo actuarial constituye aportes para la consolidación de la prestación pensional y, por tanto, es imprescriptible.
Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 18 XI. CONSIDERACIONES Se alega por la censura que la obligación de elaborar y pagar el cálculo actuarial está prescrita, al tenor de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que fueron ignorados por el sentenciador. Pues bien, aunque la sociedad comercial en liquidación nada dijo en relación con la prescripción en la apelación que interpuso frente a la decisión de primer grado, no sobra advertir que el juzgador precisó que, aunque en primera instancia se había desestimado implícitamente el tema, el ISS no podía hacer cobro en la medida que no hubo afiliación, por lo que «no se podía hablar de prescripción», postura que además es acertada como quiera que la Corte ha señalado que el cálculo actuarial no es susceptible de ser afectado por la prescripción. En la decisión CSJ SL1473-2021, sobre este particular se enseñó: Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la sociedad recurrente, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, de manera tal que, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva y, por tal razón, se pueden reclamar en cualquier tiempo.
En efecto, así reflexionó la Sala en la sentencia SL738-2018: bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 19 en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.
Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente.
Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 20 De consiguiente, el término prescriptivo trienal consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se itera, su reclamación es imprescriptible.
(Subraya fuera de texto). Así las cosas, la acusación no tiene prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada recurrente y en favor de la parte actora, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 2 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario laboral seguido por MOISÉS PALOMEQUE CÓRDOBA contra AGRÍCOLA PROMAGRO S. A. EN LIQUIDACIÓN y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
Costas como se indicó. Radicación n.° 75741 SCLAJPT-10 V.00 21 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.