Radicación n.° 58878 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4820-2018 Radicación n.° 58878 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el catorce (14) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le adelantaron PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL, LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ, MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, HENRY ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ, WILFREDO GUERRERO GARCÍA, CARMEN CECILIA BENAVIDES, AIDALY BONETT MANOSALVA, OMAR ESTUPIÑÁN LÓPEZ, LUIS ALFREDO GÓMEZ VERGARA, PAUL AUGUSTO HERNÁNDEZ PERDOMO y LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ PLATA.

I.

ANTECEDENTES PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL, LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ, MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, HENRY ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ, WILFREDO GUERRERO GARCÍA, CARMEN CECILIA BENAVIDES, AIDALY BONETT MANOSALVA, OMAR ESTUPIÑÁN LÓPEZ, LUIS ALFREDO GÓMEZ VERGARA, PAUL AUGUSTO HERNÁNDEZ PERDOMO y LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ PLATA llamaron a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S. A. para que se declarara que fueron vinculados a la demandada por medio de contrato de trabajo a término indefinido, que finalizó cuando la empleadora les reconoció la pensión de jubilación; que se condenara al reconocimiento del reajuste de la mesada pensional, primas, bonificaciones, cesantías y los intereses a estas, después del reconocimiento de los siguientes créditos con incidencia salarial: i) plan educacional, ii) valor del salario pagado en forma permanente, cada 15 días y los aportes a Cavipetrol del 3%, entregados bajo la figura de estímulo al ahorro, iii) alimentación, iv) subsidio de alimentación, v) comisariato, vi) viáticos, vii) recargo nocturno, viii) dotación, ix) primas de servicio en una doceava parte, «junto con los gananciales realmente recibidos»; la indemnización moratoria, la indexación y los intereses moratorios causados desde el momento en que se reconoció la pensión. Adicionalmente, MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, requirió porque se reconociera la diferencia salarial existente entre su remuneración y la percibida por ELÍAS PLUTARCO RODRÍGUEZ, mientras WILFREDO GUERRERO GARCÍA, CARMEN CECILIA BENAVIDES, AIDALY BONETT MANOSALVA, OMAR ESTUPIÑÁN LÓPEZ, LUIS ALFREDO GÓMEZ VERGARA, PAUL AUGUSTO HERNÁNDEZ PERDOMO, LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ PLATA, solicitaron porque se reconociera el valor a la mesada 14 (f.° 337 a 343, cuaderno principal).

Narraron, que prestaron sus servicios a la demandada por más de 20 años, a través de contratos de trabajo a término indefinido; que aquellos contratos fueron finalizados cuando la empleadora reconoció la pensión de jubilación; que durante la relación laboral, a todos se les suministró «plan educacional» gravado como salario y «prima de servicios»; que a pesar de ello, la empresa no reconoció la incidencia salarial de aquél crédito, de la doceava de la prima, así como tampoco de todas prestaciones solicitadas en la demanda, a pesar de que las percibieron en forma permanente, con ocasión de la relación laboral; que no obstante haber presentado reclamaciones administrativas, no les reajustaron las primas, bonificaciones, cesantías, intereses a estas y la pensión de jubilación. Agregaron, que los señores PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL, LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ, y MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, recibieron, en los últimos años de ejecución del contrato, un salario permanente, cada quince días, bajo la figura de «Estímulo al Ahorro»; que la demandada reconoció una parte de aquél con incidencia salarial, generando en favor de los señores CARRILLO LEAL y VILLAMIZAR GÓMEZ un aporte del 3% a Cavipetrol; que a estos últimos, también les fue reconocida la «alimentación»; que a los señores MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, CARMEN CECILIA BENAVIDES, AIDALY BONETT MANOSALVA les fueron suministrados los «subsidios a la alimentación»; que a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ PLATA, se le entregó el derecho «al comisariato en dinero»; que los señores PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL, LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ, MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, CARMEN CECILIA BENAVIDES, OMAR ESTUPIÑÁN LÓPEZ, LUIS ALFREDO GÓMEZ VERGARA, percibieron «viáticos» en forma permanente.

Dijeron, que WILFREDO GUERRERO GARCÍA, CARMEN CECILIA BENAVIDES, AIDALY BONETT MANOSALVA, OMAR ESTUPIÑÁN LÓPEZ, LUIS ALFREDO GÓMEZ VERGARA, PAUL AUGUSTO HERNÁNDEZ PERDOMO y LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ PLATA, causaron el derecho a percibir 14 mesadas, con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pero no les fueron reconocidas; que MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, desempeñó las mismas funciones, con igual horario y responsabilidad que el señor ELÍAS PLUTARCO RODRÍGUEZ pero, que entre su salario y el de aquel, existía una diferencia injustificada; que LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ, laboraba para la empresa durante las noches, sin que le fuera pagado el recargo nocturno; que a LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ PLATA se le suministraron seis mudas de ropa y tres pares de calzado durante cada año laborado (f.° 343 a 348, ibídem ).

ECOPETROL S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que los demandantes estuvieron vinculados mediante contratos de trabajo, por más de 20 años; que aquellos finalizaron por reconocimiento de la pensión de jubilación; que no otorgó incidencia salarial a los créditos solicitados en la demanda; que suministró alimentación a PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL y ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ, pero en sus casinos, cafeterías o restaurantes; que entregó subsidio de alimentación a MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, CARMEN CECILIA BENAVIDES y AIDALY BONETT MANOSALVA; que a todos les reconoció la prima de servicio.

Negó, que durante la ejecución de toda la relación laboral, los demandantes hubiesen percibido el beneficio extralegal denominado «Plan Educacional», pues solo lo suministró en unas anualidades específicas; que LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ PLATA hubiese recibido el «comisariato» de forma continua; que CARRILLO LEAL, VILLAMIZAR GÓMEZ, LÓPEZ GARCÍA, BENAVIDES, ESTUPIÑÁN LÓPEZ y GÓMEZ VERGARA, hubieran recibido viáticos permanentemente, porque para el ejercicio de sus cargos, esto es, supervisor, técnico y técnico operativo, no requerían desplazamiento fuera de su sede; que quienes reclamaron la mesada 14 hubieran causado su derecho con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; que los créditos extra convencionales pretendidos tuviesen la naturaleza de ser factores salariales; que los demandantes agotaron reclamación administrativa.

Como excepciones perentorias, propuso las que denominó pago, compensación, inexistencia de vicios de consentimiento en lo pactado por los demandantes y ECOPETROL S. A. frente a la incidencia salarial del estímulo al ahorro, plan vacacional, comisariato y demás beneficios extralegales, inexistencia de la obligación reclamada, buena fe en las actuaciones de ECOPETROL S. A. (f.° 366 a 407, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 21 de marzo de 2012, resolvió «[…] DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN PROPUESTA POR LA EMPRESA […]» y condenó a ECOPETROL S. A. a reconocer y pagar: 1. En favor de PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL, LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ, MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA: A).

LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE PLAN EDUCACIONAL HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE TIENE A SU FAVOR, A PARTIR DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL. 2.

En favor de HENRY ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ y WILFREDO GUERRERO GARCÍA: A) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE PLAN EDUCACIONAL HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE TIENE A SU FAVOR, A PARTIR DEL 24 DE SEPTIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL. 3.

En favor de CARMEN CECILIA BENAVIDES, AIDALY BONETT MANOSALVA, OMAR ESTUPIÑÁN LÓPEZ, LUIS ALFREDO GÓMEZ VERGARA y PAUL AUGUSTO PERDOMO: A) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE PLAN EDUCACIONAL HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE TIENE A SU FAVOR, A PARTIR DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL. 4.

En favor de PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL y LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ: B) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE ESTÍMULO AL AHORRO HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE TIENE A SU FAVOR, A PARTIR DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

C) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO SUMINISTRADO POR CONCEPTO DE ALIMENTACIÓN HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE TIENE A SU FAVOR, DE ACUERDO AL COSTO REAL PAGADO POR ECOPETROL Y EN PROPORCIÓN A LOS DÍAS EN QUE SE CONSUMIÓ, A PARTIR DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA O DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

D) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE VIÁTICOS HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE 'TIENE A SU FAVOR, A PARTIR DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

E) EL 3% SOBRE EL VALOR PAGADO POR CONCEPTO DE ESTÍMULO AL AHORRO DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL. JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO HAGA EFECTIVO EL PAGO TOTAL. 5.

En favor de MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA: B) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE ESTÍMULO AL AHORRO HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE TIENE A SU FAVOR, A PARTIR DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

C) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO SUMINISTRADO A TRAVÉS DE TIQUETERAS PARA EL SUMINISTRO DE LA ALIMENTACIÓN HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE TIENE A SU FAVOR, DE ACUERDO AL COSTO REAL PAGADO POR ECOPETROL Y EN PROPORCIÓN A LOS DÍAS EN QUE SE CONSUMIÓ, A PARTIR DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

D) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE VIÁTICOS HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE 'TIENE A SU FAVOR, A PARTIR DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL. 6.

En favor de CARMEN CECILIA BENAVIDES: B) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO SUMINISTRADO A TRAVÉS DE TIQUETERAS PARA EL SUMINISTRO DE LA ALIMENTACIÓN HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE TIENE A SU FAVOR, DE ACUERDO AL COSTO REAL PAGADO POR ECOPETROL Y EN PROPORCIÓN A LOS DÍAS EN QUE SE CONSUMIÓ, A PARTIR DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

C) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE VIÁTICOS HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE 'TIENE A SU FAVOR, A PARTIR DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL. […] E) LA MESADA CATORCE A PARTIR DE LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, EFECTIVA DESDE LA FECHA EN QUE SE DEBE PAGAR LEGALMENTE, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE, DESDE LA FECHA DE CAUSACIÓN DEL DERECHO COMO TAL Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL, EN CASO DE EXISTIR MORA. 7.

En favor de AIDALY BONETT MANOSALVA: B) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO SUMINISTRADO A TRAVÉS DE TIQUETERAS PARA EL SUMINISTRO DE LA ALIMENTACIÓN HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE TIENE A SU FAVOR, DE ACUERDO AL COSTO REAL PAGADO POR ECOPETROL Y EN PROPORCIÓN A LOS DÍAS EN QUE SE CONSUMIÓ, A PARTIR DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL. […] D) LA MESADA CATORCE A PARTIR DE LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, EFECTIVA DESDE LA FECHA EN QUE SE DEBE PAGAR LEGALMENTE, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE, DESDE LA FECHA DE CAUSACIÓN DEL DERECHO COMO TAL Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL, EN CASO DE EXISTIR MORA. 8.

En favor de OMAR ESTUPIÑÁN LÓPEZ: B) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE VIÁTICOS HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE TIENE A SU FAVOR, A PARTIR DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL. […] D) LA MESADA CATORCE A PARTIR DE LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, EFECTIVA DESDE LA FECHA EN QUE SE DEBE PAGAR LEGALMENTE, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE, DESDE LA FECHA DE CAUSACIÓN DEL DERECHO COMO TAL Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL, EN CASO DE EXISTIR MORA. 9.

En favor de LUIS ALFREDO GÓMEZ VERGARA: B) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE VIÁTICOS HA DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES QUE TIENE A SU FAVOR, A PARTIR DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE DESDE LA CAUSACIÓN DE CADA UNO DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL. […] D) LA MESADA CATORCE A PARTIR DE LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, EFECTIVA DESDE LA FECHA EN QUE SE DEBE PAGAR LEGALMENTE, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE, DESDE LA FECHA DE CAUSACIÓN DEL DERECHO COMO TAL Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL, EN CASO DE EXISTIR MORA. 10.

En favor de PAUL AUGUSTO HERNÁNDEZ PERDOMO: C) LA MESADA CATORCE A PARTIR DE LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, EFECTIVA DESDE LA FECHA EN QUE SE DEBE PAGAR LEGALMENTE, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE, DESDE LA FECHA DE CAUSACIÓN DEL DERECHO COMO TAL Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL, EN CASO DE EXISTIR MORA. 11.

En favor de todos los demandantes, salvo de LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ PLATA: LA RELIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES, PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y DEMÁS BENEFICIOS A QUE TIENE DERECHO, CAUSADOS A LA FINALIZACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, POR RAZÓN DE LAS INCIDENCIAS SALARIALES QUE SE LE HAN RECONOCIDO […], JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADO POR EL DANE, DESDE ESA FECHA Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 65 DEL C.S.T., LA CUAL SE CAUSARÁ DESDE EL DÍA SIGUIENTE A LA FECHA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL Y HASTA POR UN TÉRMINO DE VEINTICUATRO (24) MESES, VENCIDOS LOS CUALES DEBERÁ PAGAR INTERESES MORATORIOS SOBRE LA TOTALIDAD DE LO RECONOCIDO POR CONCEPTO DE INCIDENCIA SALARIAL Y PRESTACIONAL, SALVO LO QUE GENERE LA INDEXACIÓN, A LA TASA MÁXIMA DE CRÉDITOS DE LIBRE ASIGNACIÓN CERTIFICADA POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

Absolvió de las demás pretensiones (f.° 575 a 584, cuaderno principal, en relación con el CD f.° 574, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante providencia del 14 de junio de 2012, dispuso: […] REVOCAR parcialmente la sentencia del A quo sólo en los puntos referentes a los reconocimientos y pagos de la mesada 14 a favor de los actores BENAVIDES, BONETT MANOSALVA, ESTUPIÑÁN LÓPEZ, GÓMEZ VERGARA y HERNÁNDEZ PERDOMO, del plan educacional a los señores CARRILLO LEAL, VILLAMIZAR, VILLAMIZAR GÓMEZ, LÓPEZ GARCÍA, GÓMEZ MARTÍNEZ, GUERRERO GARCÍA, BENAVIDES, BONNET MANOSALVA, ESTUPIÑÁN LÓPEZ, GÓMEZ VERGARA y HERNÁNDEZ PERDOMO, en consecuencia se absuelve a la demandada de estas condenas y se CONFIRMA en todo lo demás la sentencia apelada […] (f.° 7 a 8 en relación con el CD f.°6, cuaderno n.° 2).

Consideró, que de conformidad con el artículo 128 CST, el «plan educacional», entregado a los familiares de algunos de los demandantes de manera ocasional y liberal, no constituye salario; que, por tal motivo, debía ser revocada parcialmente la sentencia, absolviendo a la demandada del pago por ese concepto; que el reconocimiento del «estímulo al ahorro » generaba «prácticas de discriminación en relación con el empleo y por ende una grave violación a los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo», pues ofrecía mejores garantías a los trabajadores que no se encontraban cobijados por el régimen de cesantías anterior a la Ley 50 de 1990 y respecto de quienes el empleador no asumía directamente el pago de la pensión de jubilación; que no estaban justificados los factores objetivos de diferenciación entre trabajadores, por lo que debía otorgarse el beneficio en condiciones de igualdad, especialmente, porque la demandada no acreditó cuál fue el análisis concreto, que le llevó a concluir que los trabajadores que se encontraban en determinado régimen prestacional, estuvieran, «en una menor desventaja»; que como no existía esa prueba de los perjuicios que llevó a la empleadora a otorgar un tratamiento diferente, procedía confirmar «la incidencia salarial del estímulo por haber consolidado derechos laborales anteriores al régimen anterior de la Ley 50 de 1990», especialmente, porque la demandada no allegó « prueba idónea» que permitiera corroborar el pacto respecto a la carencia de incidencia salarial de aquel crédito.

Dijo, que el «auxilio de alimentación» entregado a alguno de los demandantes, debía incluirse como factor salarial, porque el artículo 316 CST, impone a las empresas de petróleos la obligación de suministrar a sus trabajadores, en los lugares de exploración y explotación, la alimentación suficiente o el salario necesario para obtenerla; que debe aplicarse aquella disposición por contemplar un derecho mínimo e irrenunciable, de manera preferente al pacto colectivo que le resta la incidencia salarial; que, además, el artículo 129 CST, trata como parte integrante del salario la contraprestación directa del servicio que se entrega a título de alimentación suministrada al trabajador; que si bien la jurisprudencia de la Corte aludida por el impugnante, del 22 de octubre de 2003 y del 3 de febrero de 2009, niega en casos semejantes, que ese crédito sea factor salarial, lo hace por virtud de los pactos convencionales, que no fueron aportados al proceso; que, por lo anterior, «al constituir salario, el valor de la alimentación otorgada al trabajador como salario en especie, debe ser tenida en cuenta para efecto del pago de las prestaciones y por supuesto de la liquidación final para la determinación de la mesada pensional», como lo reconoció el Juez de primer grado, de acuerdo a los contratos de trabajo allegados a folios 528 a 537, cuaderno principal.

Afirmó, que de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 27 jun. 2001, rad. 15568, en relación con el artículo 130 CST, «no existe una definición legal que permita aclarar cuando los viáticos que recibe un trabajador son o no permanentes»; que la definición de esa característica puede advertirse de la enumeración de lo que son viáticos accidentales; que, en consecuencia, pueden tenerse como permanentes «aquellos que se originan en un requerimiento laboral ordinario habitual o frecuente»; que, por lo anterior, en los eventos en que el tema sea discutible o dudoso «[…] si resulta necesario que el juez dirima, le corresponderá hacerlo examinando las circunstancia de cada caso»; que la hermenéutica planteada por la demandada, según la cual lo permanente atañe con que los viajes sean inherentes al servicio ordinario, es restrictiva, porque aunque las labores comunes del operario no apliquen traslados, pueden serle asignadas tareas que comporten la percepción de viáticos con las características de habitualidad y frecuencia. Expuso, que entre las partes se acordó mediante contrato de trabajo, en la cláusula novena (f.° 28, ibídem ), que si hubiere lugar a viáticos, aquellos se estimarían como salario en un 80%, esto es, de la parte destinada a manutención y alojamiento; que, en consecuencia, los valores recibidos como «comisión operativa» (f.° 440 y 461, ibídem ), deben ser tenidos como factores salariales en proporción del 80% por cada año de servicio.

Advirtió, que si bien la indemnización moratoria no fue un tópico fijado en el litigio por el primer fallador, nunca dejó de ser una pretensión consignada a la demanda «y menos aún dejar de reconocerse por las condenas resueltas en la sentencia»; que la absolución de la sanción contemplada en el artículo 65 CST, es procedente cuando se demuestra una conducta de buena fe del empleador; que la liquidación de las prestaciones con un salario inferior al devengado es más que suficiente para imponerla (f.° 7 a 8, cuaderno n.° 2, en relación con el CD de f.° 6, ibídem ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó las condenas que el Juzgado de conocimiento impuso, para que, en sede de instancia, sean revocadas y, en su lugar, la absuelva (f.° 95 del cuaderno de casación).

Para tal efecto formuló seis cargos, por la causal primera, que fueron replicados, los cuales serán estudiados, por efectos metodológicos, en el siguiente orden: 1) el primer y cuarto cargos conjuntamente, porque fueron planteados por la misma senda de ataque y denuncian la violación medio de similar proposición jurídica; 2) el sexto cargo, 3) el segundo y tercer cargo simultáneamente, pues a pesar de que se dirigen a través de sendas de ataque diferentes, persiguen el mismo fin, y 4) el quinto de los ataques.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de la siguiente forma: […] por haber incurrido en violación medio de los artículos 302, 304 […], 305 […] y 307 […] del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 29 y 230 de la Constitución Política de Colombia, 488 y 491 […] del CPC y 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en relación con los artículos 174 y 177 del CPC.

Y la denuncio por la consecuencial aplicación indebida de las normas sustanciales contenidas en los artículos 57-4, 65 […], 130 […], 127 a 129 […], 249, 259, 260, 306, 467 y 470 […] del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1° del Decreto 1209 de 1994 […], 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del Código Civil.

Afirma, que tanto la sentencia de primer grado como la del Tribunal, incumplen con el deber de emitir un pronunciamiento claro, expreso, puntual, determinado, pues no especifican «[…] en cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas […]» la condena que imponen; que la sentencia acusada no es eficaz y oponible, en razón a que «violó frontalmente el artículo 302 del CPC, en relación con los artículos 304, 488 y 491 […]» de igual compendio adjetivo, porque aquellas disposiciones aplicables al proceso laboral por la remisión del artículo 145 CPTSS, exigen un pronunciamiento claro sobre las pretensiones y las excepciones; que a la par con ello, el segundo fallador, además de la infracción directa del artículo 302 ib., infringió en igual forma, el artículo 307 CPC, que prohíbe las condenas en abstracto.

Argumenta, que como la razón de ser de una sentencia es ponerle fin a los conflictos jurídicos, como lo indica la sentencia CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 29538, deberá casarse la providencia impugnada y producirse la sentencia de reemplazo, teniendo en cuenta, a título de «alegación de instancia», que los falladores de primer y segundo grado, debieron absolver ante las deficiencias probatorias, pues no se aportaron los documentos que daban cuenta del pago de los créditos extra convencionales, cuya incidencia salarial se pretende; que con anterioridad, en casos similares, el Tribunal venía utilizando mal «la sentencia de casación de 20 de febrero de 2014, con Radicado 21.904», para justificar la condena genérica proferida, pero que aquel proveído no es aplicable al caso; que la prueba allegada al expediente, da cuenta, entre otras cosas que, respecto del estímulo al ahorro, se realizó un pacto de no salario (f.° 95 a 115 del cuaderno de casación).

VII. RÉPLICA Sostiene que de conformidad con los lineamientos de la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2004, rad. 21904, el Tribunal no profirió una condena genérica; que tampoco desconoció o se rebeló contra las normas invocadas en el cargo, porque basta con acudir a las pruebas y realizar una simple operación aritmética, para obtener el resultado de lo que inciden los valores considerados como salarios; que el cargo introduce, de forma impropia, debates que exigen remitirse a las pruebas, cuestión que solo sería atendible a través de la vía indirecta (f.° 132 a 134, ibídem ).

VIII. CARGO CUARTO Denuncia que la sentencia violó directamente, por infracción directa, los artículos 29 y 230 CN, en relación con los artículos 302, 303, 304 y 305 CPC y 145 CPTSS, lo que conllevó a la aplicación indebida de: […] los artículos 57-4, 65, 130 (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 65 (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002), 127 a 129 (subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260, 306, 467 y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1° del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del Código Civil.

Manifiesta, que el Tribunal vulneró el debido proceso y el artículo 230 constitucional, porque a pesar de que revocó las condenas por auxilio educacional, la incidencia de ese auxilio sobre las prestaciones sociales y sobre la pensión de jubilación, mantuvo la condena «[…] por reajustes prestacionales, por indexación y por indemnización moratoria», en relación con los demandantes HENRY ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ y WILFREDO GUERRERO GARCÍA, al haber confirmado en lo demás; que por haber sido aquel el único aspecto en que les benefició la sentencia de primera instancia, se imponía absolverla totalmente (f.° 120 a 122, ibídem ).

IX. RÉPLICA Refiere, que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que se le increpa, pues se entiende que, revocada la condena por concepto del plan de educación, a favor de HENRY ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ y WILFREDO GUERRERO GARCÍA, «se considera que la empresa Ecopetrol quedó liberada de pagar cualquier suma al respecto» (f.° 136, ibídem ).

X. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite, dentro del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación « per saltum » del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque los cargos, como pasa a verse, presentan graves e insalvables deficiencias técnicas, que conspiran contra su estimación, en razón a que: 1. El recurrente alude en el primer cargo, que «[…] demostrará que el Tribunal violó la ley sustancial al emitir la resolución de condena de manera genérica» (f.° 95, ibídem ); sin embargo, ni en la proposición jurídica de la censura, ni en la estimación de aquella, incorporó expresamente la vía de ataque optada para cuestionar la sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, no empece que la jurisprudencia ha señalado que ese requisito es necesario para ese efecto.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543, la Corte dijo: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía “directa” y la “indirecta”, también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho. 2.

La censura, en ambos cargos (primero y cuarto) cuestiona normas adjetivas, argumentando que el Tribunal incurrió en la infracción directa de los artículos 302, 303, 304 y 305 CPC, aplicables a contenciosos laborales como el presente por la remisión normativa del artículo 145 CPTSS, y a pesar de que propone, en relación con ellas, como debía, la violación medio, que se estructura, «cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales», como lo explicó la Sala en sentencia CSJ SL9512-2017, no indicó, como imperativamente le correspondía, de qué manera la violación de las normas procesales a que se refiere, desató la aplicación indebida de las normas sustantivas que enlistó en la proposición jurídica del cargo.

Así lo ha explicado la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35283, reiterada en la sentencia CSJ SL11153-2017, aunque respecto de un cargo enderezado por la vía indirecta, bajo iguales consideraciones técnicas a las aplicables al presente asunto, en relación con la denuncia de «violación medio», al considerar: la Corte ha señalado que la violación de normas adjetivas puede ser dirigida por la vía indirecta, cuando la censura invita al juez de casación, a revisar la actuación procesal o las pruebas para determinar la violación de las normas instrumentales, también ha acotado que dicha trasgresión necesariamente debe encaminarse por la violación medio, precisando, como consecuencia de ello, la trasgresión de un precepto sustantivo, situación que no fue expuesta por el recurrente en su cargo, pues se refirió a que el Tribunal desconoció el artículo 44 del CPC, sin aducir la relación que dicha norma tendría en las normas sustantivas también citadas en el primer cargo. 3.

Fundamentó la crítica del primero de los ataques, en las presuntas equivocaciones jurídico-procesales, que cometieron tanto el Juez de primera instancia como el Tribunal, pues aseguró, que la sentencia del primer juzgador como la del colegiado «[…] no contiene una sola condena en concreto […]» (f.° 96, ibídem ) y argumentó, en relación con los artículos adjetivos denunciados, «[…] que la parte resolutiva habrá de contener una orden puntual “[…] expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas […]”.

Y eso no lo cumple la sentencia del Tribunal, como tampoco lo cumple la sentencia del Juzgado» (f.° 97, ibídem ), desconociendo que la finalidad de la casación es verificar, exclusivamente, la legalidad de la decisión de segunda instancia y que sobre ésta es que recae el examen de la Corporación, razón por la que no tiene facultades para analizar directamente la sentencia de primer grado, a menos que prospere la acusación, evento en que lo hace, pero como Juez ordinario de segundo grado, o que se trate de la casación per saltum del artículo 89 del CPTSS, cuyas hipótesis no se configuran en el presente asunto.

Así lo ha señalado esta Corporación, en la sentencia CSJ SL15802-2017, así: Los ataques se dirigen indistintamente contra las sentencias de primera y segunda instancia, cuando es lo suficientemente conocido que la casación procede únicamente contra las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al interior de los procesos ordinarios, y excepcionalmente contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, lo que se conoce como recurso de casación per saltum, que no se presenta en el sub lite. 4.

Con todo, si con amplitud la Corte, abordara el estudio de aquel cargo (primero), comprendiendo que la censura se dirige a cuestionar la infracción de la ley sustantiva, a través de la vía del puro derecho, halla que planteó argumentos inadmisibles para fundar el control de legalidad que convocó, pues incurre en la impropiedad de fundar la acusación, preponderantemente, sobre aspectos no decididos en la sentencia de segunda instancia, en razón a que el Tribunal no emitió condena alguna, sino que confirmó las que el Juez de primer grado había proferido, sin que en el recurso de apelación, audible entre los minutos 2:23:40 a 2:41:43 de la audiencia de trámite y juzgamiento (f.° 575 a 584, cuaderno principal, en relación con el CD f.° 574, ibídem y el CD f.° 82, cuaderno de la Corte), el recurrente cuestionara la falta de liquidación de las condenas emitidas por el primer fallador, o adujera, como lo hace ante la Corte, que aquellas no podían ser obtenidas a través de una simple operación aritmética.

Luego, al haber dejado incólume esos aspectos de la decisión de primera instancia, resulta inadmisible que la censura fundamente el control de legalidad que convoca de la sentencia de segundo grado, en relación con un aspecto que no definió. Así lo ha explicado la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2374-2015, en la que indicó: «En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación» Posición reiterada en la CSJ SL14777-2017, cuando expresó: […] Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega y desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS. 5.

En el cuarto de los cargos, reclama la acusación que el Tribunal no se hubiera pronunciado, expresamente, respecto de la revocatoria de la indemnización moratoria, que imponía la absolución del reconocimiento de la incidencia salarial del plan educacional, en relación con HENRY ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ y WILFREDO GUERRERO GARCÍA, pues fue el único crédito que les benefició; sin embargo, con aquella argumentación pareciera que el recurrente pretende, que la Corte subsane el vacío decisorio existente en la sentencia de segunda instancia, para que adicione su pronunciamiento en relación con la pretensión de condena, como consecuencia del pedimento de carácter declarativo, esto es, que la Sala se pronuncie sobre un extremo del litigio que debió definir el Juez de segundo grado y no lo hizo, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (art. 311 del CPC en relación con el art. 145 del CPTSS), para que revocara expresamente las condenas consecuenciales.

En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias.

Por las razones anotadas, el primero y el cuarto de los cargos se desestiman. XI. SEXTO CARGO Acusa que la sentencia de segunda instancia, violó indirectamente por aplicación indebida, […] los artículos 57-4, 127, 128, 129, 130 […] 306, 249, 259, 260, 467 y 470 […] del Código Sustantivo del Trabajo, 65 del CST […], 14 del Decreto 2351 de 1965, 1° de la Ley 52 de 1975, 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC., 1° del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 53 de la CP, 5° de la Ley 6a de 1945 y 143 del CST.

Denuncia, que el Tribunal incurrió en esa violación al « haber dado por demostrado, sin estarlo, que los viáticos que la empresa les suministró a LÓPEZ GARCÍA, LUIS ALFREDO GÓMEZ VERGARA y OMAR ESTUPIÑÁN LÓPEZ tuvieron carácter permanente»; que al error fáctico arribó el segundo sentenciador, por la falta de apreciación de los documentos de folios 450 a 455, 456 a 457 y 460 a 461, porque aquellas probanzas acreditan, en el período no prescrito, que: i) LÓPEZ GARCÍA tuvo 10 comisiones en 2010; 19 comisiones en 2009; 32 en 2008 y 15 en todo lo corrido del 2007.

Eso jamás podrá tomarse como habitualidad para los efectos del artículo 130 del CST o 17 de la Ley 50 de 1990 (folios 450 a 455). ii) GÓMEZ VERGARA no tuvo comisiones ni en 2010 ni en 2009; 17 comisiones en 2008; y 9 comisiones en todo lo corrido del 2007 (folios 460 a 461). iii) Y ESTUPIÑÁN LÓPEZ (folios 456 a 457) no tuvo comisiones en 2010; tuvo 3 comisiones en 2009; tuvo 13 comisiones en 2008; y tuvo 9 comisiones en todo lo corrido del 2007.

Concluye, que de acuerdo al artículo 130 del CST, los viáticos pagados no podían ser considerados como salario ni incidir en el reajuste prestacional y de la pensión de jubilación (f.° 125 a 127, ibídem ). XII. RÉPLICA Plantea, que el recurrente se limitó a relacionar las pruebas erróneamente valoradas, sin explicar, como debía, «frente a cada una de ellas de qué manera incidió su falta de estimación […] y cuál el verdadero sentido en que debieron haber sido apreciadas»; que, por lo anterior, la sentencia debe permanecer incólume, pues sus cimientos fácticos no fueron confrontados por la censura (f.° 138 a 140, ibídem ).

XIII. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó el reconocimiento de la incidencia salarial de los viáticos, otorgada a PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL, LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ, MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, OMAR ESTUPIÑÁN LÓPEZ y LUIS ALFREDO GÓMEZ VERGARA, fundamentalmente porque encontró que en la cláusula novena del contrato de trabajo, las partes pactaron que si hubiere lugar a viáticos, aquellos se estimarían como salario en un 80% (f.° 28, cuaderno principal), que los demandantes recibieron sumas de dinero por concepto de «comisión operativa» (f.° 440 y 461, ibídem ); que, en consecuencia, aquella comisión debía ser tenida como factor salarial, en la proporción convenida.

En contraste, la censura afirma que se equivocó el Tribunal, al dar por demostrado, sin estarlo, que los viáticos de MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, OMAR ESTUPIÑÁN LÓPEZ y LUIS ALFREDO GÓMEZ VERGARA, fueron permanentes, pues los documentos no valorados por el segundo fallador de folios 450 a 457 y 460 a 461, demuestran que su suministro no fue habitual.

Realiza la Sala, la rememoración de los aspectos cardinales de la sentencia acusada y los que cimientan las críticas de los cargos, porque con ello se evidencia que: 1. La acusación alude a un error de apreciación en el que no incurrió el Tribunal, respecto del documento de folio 461 del cuaderno principal, pues asegura, en relación con aquel, que la segunda instancia no lo valoró; sin embargo, es potísimo que, por el contrario, la segunda instancia forjó su convicción tras la apreciación de aquel medio de convicción, en el que encontró que se causaron en favor de los demandantes en comento, unas sumas de dinero por concepto de «comisión operativa». 2.

La impugnación no ataca, como se lo imponía la senda elegida, una de las valoraciones probatorias que conllevó al Juez colegiado a determinar el fundamento fáctico de la sentencia controvertida, en relación con la apreciación del contrato de trabajo (f.° 28, cuaderno principal). En efecto, distraída la censura en cuestionar un aspecto no colegido por el Juez de la apelación, como lo fue la permanencia de los viáticos, obvió que el fundamento de hecho esencial del Juez de la apelación, fue la existencia de pacto contractual sobre la incidencia salarial de los viáticos que se causaren, en un porcentaje del 80%.

De ahí, que al margen del acierto o desacierto de esa conclusión, resulta ser suficiente para mantener la totalidad del proveído recurrido, en ese aspecto, pues las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque, conforme iteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, al explicar las consecuencias de no derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los jueces, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada por la CSJ SL12298-2017 y, en particular, cuando el cargo se endereza a través de la vía indirecta, en la CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 42973, que recuerda la CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 32694, que orientó: La ausencia de ataque a la que fuera la primera reflexión fáctica del ad quem, con la que derruía la base de la decisión del a quo que restaba así fuerza probatoria al acuerdo colectivo, esto es, que no constituyó materia de debate la validez de la convención colectiva sobre todo cuando en la contestación de la demanda (f. 196), se acepta expresamente la existencia de la organización sindical y la vigencia de la convención colectiva de trabajo.

Por lo tanto, desconocer el acuerdo convencional sería una decisión que sobrepasa los límites de la controversia planteada; determina el fracaso de la acusación que comporta el cargo. […] Falta de esta manera la recurrente al deber que le es propio a quienes pretenden resquebrajar la solidez de la decisión colegiada, que en la vía indirecta exige el ataque a la totalidad de las valoraciones desprendidas de los medios de prueba, o piezas procesales como en el sub lite, que sirvieron para arribar a ella.

La Sala repite con frecuencia esta enseñanza como lo hiciera en sentencia de radicación 32694 del 9 de julio de 2008, en la que se expresó: Lo que significa como lo pone de presente el opositor, que el censor no controvirtió la mayoría de las probanzas que le sirvieron a la colegiatura para proferir su decisión, y al dejarlas libre de ataque los razonamientos que de ellas se derivan mantienen en pie la sentencia impugnada, lo cual se erige como suficiente para que la misma continúe con firmeza, claridad y certeza.

De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas acusaciones parciales, así tenga razón en la crítica, porque los elementos probatorios y raciocinios no discutidos mantienen incólume lo resuelto por el ad quem, ello con independencia de su acierto, conservando la decisión la presunción de legalidad que la caracteriza.

Por lo anterior, el cargo no prospera. XIV. CARGO SEGUNDO Denuncia, que la sentencia acusada, […] Violó por aplicación indebida el principio de igualdad que consagra el artículo 10 Código Sustantivo. Por eso el Tribunal violó por aplicación indebida el principio de igualdad que consagra el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 2° de la Ley 1496 de 2011) y los artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 243 Superior, 33, 98 a 106 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 3° de la Ley 797 de 2003.

Y por eso y de manera consecuencial transgredió, también por aplicación indebida, las normas sustanciales contenidas en los artículos 57-4, 65 (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002), 127 a 129 (subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260, 306, 467 y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1° del Decreto 1209 de 1994 (9° y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del Código Civil.

Dice, que a través del presente ataque, «[…] impugna los argumentos puramente jurídicos de la decisión del Tribunal», esto es, a los que llegó el sentenciador «“a priori”, sin la cita de una sola prueba», según los cuales, una asignación denominada «estímulo al ahorro», sin incidencia salarial en las prestaciones sociales y en la pensión de jubilación, es ineficaz, por ofrecer un trato discriminatorio a los trabajadores antiguos.

Argumenta, que tratándose de cesantías y pensión, el legislador fue quien introdujo las diferenciaciones entre los trabajadores; que, en efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 de la L 50 de 1990 y 249 CST, existe una diferencia en la liquidación de las cesantías de trabajadores con cierta antigüedad, respecto de quienes no la tenían; que otro tanto sucedió con la pensión de jubilación, pues el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó a los trabajadores de ECOPETROL S. A. y a los pensionados del régimen de la Ley 100 de 1993, quedando algunos beneficiados con el régimen del artículo 260 CST, que permitía la concesión de la pensión con menos edad y un IBL más favorable; que con la vigencia del artículo 3° de la Ley 797 de 2003, aquellos trabajadores fueron puestos en una situación de desigualdad, al desaparecer la excepción del régimen.

Razona, que acoger una política de ingresos equitativa, incrementando aquellos, sin exigir una prestación de servicio adicional y acogiendo la diferencia generada entre los trabajadores por el régimen de cesantías y jubilación, no conlleva un trato discriminatorio, pues es la única forma de proceder «equitativamente»; que, por el contrario, fue el Tribunal quien trasgredió el principio a la igualdad y todo el régimen de la cesantías, declarado exequible, mediante sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Concluye que, […] tanto los cambios de régimen de cesantía y de pensión de jubilación crearon condiciones desiguales, y fue por ello que para implementar una política de ingresos equitativa, se conformaron los grupos que aglutinaran características legislativas similares en orden a que los ingresos de todos fuesen iguales (f.° 115 a 119, ibídem ).

XV. RÉPLICA Afirma, que el ataque no es próspero, porque el Juez de segunda instancia no se equivocó al considerar que el pago denominado «estímulo al ahorro» era factor salarial, en razón a que retribuyó directamente el servicio y lo hizo de forma habitual, cumpliendo los requisitos dispuestos en el artículo 127 y 128 CST y en la jurisprudencia para el efecto (f.° 134 a 135, ibídem ).

XVI. CARGO TERCERO Asegura que la sentencia acusada, infringe indirectamente la ley, en la modalidad de aplicación indebida de, […] los artículos 57-4, 65 […], 127 a 129 […], 249, 259, 260, 306, 467 y 470 […] del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1° del Decreto 1209 de 1994 […], 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del Código Civil, en relación con los artículos 10° del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 2° de la Ley 1496 de 2011) y los artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional, y en relación con los artículos 243 Superior, 33, 98 a 106 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 3° de la Ley 797 de 2003.

Atribuye esa infracción a la ocurrencia del siguiente error de hecho: no haber dado por demostrado, estándolo, que los demandantes suscribieron con la empresa un PACTO DE NO SALARIO que implicó el acuerdo de las partes para que el ESTÍMULO AL AHORRO no se colacionara en la liquidación de las prestaciones sociales. Expresa, que a aquella equivocación arribó el Tribunal, por la falta de apreciación de la confesión contenida en la demanda y el documento de folios 17 y 18 del cuaderno principal, pues en la pieza procesal introductoria, los demandantes expresaron haber suscrito «documentos en los cuales renuncian a la incidencia salarial de los dineros que recibían de forma permanente cada 15 días por concepto del incremento salarial llamado ESTÍMULO AL AHORRO », mientras en la probanza restante, aparece el pacto que suscribió el señor CARRILLO LEAL.

Dice, que a pesar de que los demandantes afirmaron «[…] que ECOPETROL ejerció sobre ellos una presión, aprovechándose de su jerarquía […] para hacerles firmar el PACTO DE NO SALARIO del ESTÍMULO AL AHORRO, ninguno […] solicitó prueba para demostrar esa presión y ni el Juzgado ni el Tribunal decretaron ni practicaron prueba alguna al respecto.

(f.° 119 a 120, ibídem ). XVII. RÉPLICA Argumenta que, si bien es cierto el documento de folios 17 y 18 del expediente, alude a un pacto, en el que se convino que el estímulo al ahorro no constituía salario, también lo es que, conforme a la jurisprudencia, debe examinarse la razón de ser del beneficio, el modo, la periodicidad y regularidad en su pago, su finalidad y la forma como se concibió, circunstancias que determinan el carácter salarial del beneficio entregado (f.° 135 a 136, ibídem ).

XVIII. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, en punto al reconocimiento de la incidencia salarial del «estímulo al ahorro», de quienes consolidaron derechos prestacionales con anterioridad al régimen de la Ley 50 de 1990, considerando i) que el ofrecimiento de aquel ítem con connotaciones salariales a un grupo de trabajadores, generaba «prácticas de discriminación», en razón a que no se encontraban justificados los factores objetivos de diferenciación, para ofrecer mejores garantías a aquellos empleados que no se encontraban cobijados por el régimen de cesantías anterior a la Ley 50 de 1990 y respecto de quienes el empleador no asumía directamente el pago de la pensión; ii) que la demandada no demostró un análisis sobre los perjuicios, para determinar que la concesión de ese estímulo debía dirigirse a un contingente de trabajadores «en una menor desventaja» y iii) que no había sido acreditado el pacto sobre la carencia de incidencia salarial de aquél crédito.

En contraposición, la censura increpa al sentenciador haber aplicado indebidamente el principio de igualdad de los artículos 10 del CST y 13 de la CN, argumentando que el factor de diferenciación fue introducido por el legislador, quien otorgó, respecto del régimen aplicable de cesantías y pensiones de jubilación, un criterio más favorable para las personas con una antigüedad superior (cargo segundo), así como también haber infringido indirectamente los artículos 127 a 129 CST al concluir con error, que no existía prueba sobre el pacto de no incidencia salarial del crédito denominado «estímulo al ahorro», pues aquel aparecía a folios 17 y 18 del expediente y en la confesión presentada en la demanda.

En camino a ejercer el control de legalidad que convoca el recurrente, advierte la Sala que el segundo fallador incurrió en los errores jurídicos y fácticos que endilga la acusación, porque: 1. El reconocimiento del derecho a la igualdad, dispuesto en los artículos 10 CST, 13 CN, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su aplicación como principio integrador del ordenamiento jurídico, por virtud de lo dispuesto en el artículo 4° superior, implica, necesariamente, dado su carácter relacional, establecer un criterio comparativo, de acuerdo al grado de semejanza o de identidad, lo que se traduce, en términos generales y abstractos, en i) la obligación de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; ii) dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; iii) dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas y iv) dar un trato diferente a situaciones de hecho que tengan similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las primeras.

En efecto, el principio de igualdad concede una posición de garantía que permite a todas las personas, exigir respeto por la prohibición de constituir excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, pero, no por esa circunstancia, otorga la facultad de impedir, en cualquier caso, la posibilidad de que, en razón a una justificación adecuada y suficiente, se pueda demostrar la necesidad de una diferenciación, precisando de un mayor respaldo de legitimidad y validez, cuando el trato discriminatorio, tiene como fundamento categorías sospechosas como sexo, raza, religión, origen social, familiar o nacional, entre otros.

En efecto, cualquier motivo diferenciador, que se funde en prejuicios o estereotipos sociales, cuya única finalidad sea la exclusión de un grupo de individuos de algunos beneficios o del pleno disfrute de sus derechos, es inadmisible pues, en tales eventos, se presume que quien despliega el acto diferenciador, contraviene el derecho sobre el que se discierne, correspondiéndole la carga de demostrar lo contrario.

En ese escenario, aun cuando el entendimiento que realizó el Tribunal, en relación con el derecho a la igualdad, atiende los anteriores criterios, fue aplicado indebidamente, pues a pesar de que encontró que el grupo de trabajadores no beneficiado por el estímulo al ahorro, con incidencia salarial, era aquel favorecido por el régimen de cesantías dispuesto con anterioridad a la Ley 50 de 1990, esto es, que había un criterio objetivo diferenciador jurídico en relación con los trabajadores a quienes si se les otorgó ese crédito como factor salarial, por su pertenencia a un régimen prestacional diferente, debió concluir, forzosamente, que como los grupos de trabajadores a comparar, se encontraban inmersos en circunstancias fácticas y jurídicas distintas, estaba justificado el trato disímil entre ellos, y no como lo hizo, al considerar que el tratamiento era discriminatorio y a la par con ello exigir a la demandada una prueba, respecto de la causación de perjuicios en favor del grupo favorecido, como si se tratara de una medida discriminatoria que hubiera tenido origen en criterios sospechosos, exigiéndole demostrar la justificación del trato disímil.

En relación con los criterios objetivos de diferenciación, recuerda la Sala, que en otras oportunidades, ha advertido, en punto a la aplicación del criterio de igualdad, que la disimilitud de tratamiento legislativo, en relación con determinado grupo de trabajadores, permite al empleador realizar diferencias salariales y prestacionales, sin que ello conlleve, indefectiblemente, al trato discriminatorio.

En efecto, así lo explicó en la sentencia CSJ SL243-2018, que reitera la posición expuesta en la CSJ SL5887-2016, cuando consideró: En lo que tiene que ver con la presunta vulneración del principio de igualdad y no discriminación derivada de esta cláusula, basta memorar lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL5887-2016, en la cual explicó que la aplicación de los beneficios del laudo exclusivamente a los trabajadores sindicalizados, no transgrede el principio constitucional de igualdad, en la medida en que la situación jurídica de estos es diferente a la de los trabajadores no afiliados a un gremio profesional.

En esa ocasión, se dijo: A juicio de la Sala, tal circunstancia no constituye un trato discriminatorio infundado, debido a que los trabajadores afiliados al sindicato no se encuentran en la misma situación jurídica de quienes no están sindicalizados. […] Por esto, en estos eventos podría decirse que existen dos factores de diferenciación objetivos y razonables, que operan sincrónicamente.

El primero consiste en la afiliación o pertenencia a una organización sindical que tienen unos a diferencia de otros, como acto jurídico que por antonomasia habilita el acceso a los beneficios que otorga privilegiadamente la calidad de sindicalizado. El segundo, consiste en que es la ley, de manera objetiva, la que consiente estas diferencias en favor del grupo de los trabajadores asociados y beneficiarios de convenciones colectivas.

En este orden de ideas, la percepción de beneficios convencionales que deriva de la calidad de sindicalizado y que, en cierto momento, pueda generar diferencias remuneratorias en relación con trabajadores no asociados, no constituye un trato discriminatorio injustificable, pues unos y otros, desde el punto de vista jurídico, están situados en un plano desigual.

Por estas mismas razones y en lo que hace al presente conflicto, la percepción en favor del único trabajador sindicalizado de un incremento salarial, que de facto lo ubique en una mejor condición remunerativa con respecto a los demás empleados de la empresa, no constituye un trato inadmisible, pues la situación del primero es diferente a la de los segundos, y su justificación estriba en la calidad de asociado de uno y la de no asociado de otros.

En consecuencia, atendiendo los criterios previamente esbozados, en el presente asunto, para dirimir el conflicto a la luz del derecho y principio de la igualdad, debió el Tribunal atender, como criterio objetivo, la antigüedad de los trabajadores no favorecidos con la incidencia salarial y, como criterio jurídico, su pertenencia a un régimen prestacional, indudablemente más beneficioso, como lo era el reconocimiento de cesantías de tipo retroactivo.

Ahora, a la par con el desatino jurídico descrito, halla la Corte que el Juez colegiado, también erró por la senda fáctica, de forma protuberante, al concluir que los demandantes no suscribieron ningún acuerdo que negara la incidencia salarial de aquel crédito, pues la prueba de ello, como lo deja ver el recurrente, obra en los elementos no valorados por la segunda instancia, a saber: 1.

El documento suscrito por el señor PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL de folios 17 y 18, cuaderno principal, en el que se lee: Señor PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL La transformación de ECOPETROL S. A. derivada de la capitalización ha requerido, como parte de la estrategia para contar con una organización más ágil y eficaz que nos permita responder con capacidad competitiva a los nuevos retos que asumiremos como Sociedad de Economía Mixta, el diseño e implementación de un nuevo modelo organizacional, que fue materializado en la estructura aprobada por la Junta Directiva de la Sociedad en su sesión del 6 de julio de 2007 mediante Acta No. 069, dada a conocer a todos nuestros colaboradores En desarrollo de lo anterior, me es grato comunicarle que ECOPETROL S.A. ha aprobado su asignación al cargo de Coordinador Mantenimiento GOL (ID 32005297), a partir del 16 de febrero de 2009, y adicionalmente ha aprobado un Estímulo al Ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones (AFP) que usted elija por una suma de $5.870.600 pesos m/l; que será variable y condicionada en función, entre otras, de la política de compensación vigente que usted conoce, aprobada mediante Acta No. 075 del 5 de octubre de 2007 de la Junta Directiva de esta Sociedad, que se encuentra publicada en la página de intranet de la Organización, En ese sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo vigente: "Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene la connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador" Téngase en cuenta que mediante la presente comunicación se modifica, a partir de la fecha efectiva de su asignación al nuevo cargo, la suma del beneficio que por concepto de estímulo al ahorro le fuera reconocida conforme a su situación particular anterior.

Por otro lado, le manifestamos que la Empresa aplicará en seis meses el ajuste al estímulo al ahorro que garantice la ubicación de su ingreso monetario en el -20% de la mediana del sector petrolero de su correspondiente nivel, en la medida que se cumpla con los requisitos exigidos por la Política de Compensación, previa validación de la permanencia en el cargo y de los resultados con su jefe inmediato.

En señal de aceptación y con el propósito de perfeccionar el reconocimiento le agradecemos enviar copia firmada de la presente comunicación a la respectiva Regional de Gestión Humana y/o Coordinación de Servicios al Personal, antes del 30 de abril de 2009. 2. La confesión realizada por medio de apoderado judicial en la demanda, al aludir que el denominado estímulo al ahorro se les suministró en su calidad de «directivos antiguos con retroactividad en sus cesantías y con derecho a pensionarse a cargo de la Empresa ECOPETROL S. A.» y que firmaron un documento donde «[…]“renuncian” al incremento salarial, con fundamento en su política salarial, […] de los dineros que recibían en forma permanente cada 15 días por concepto del incremento salarial llamado ESTÍMULO AL AHORRO» (f.° 351 a 352, cuaderno principal).

Ahora, si bien es cierto, tales manifestaciones estuvieron precedidas de la presunta existencia de coacción y constreñimiento para la suscripción de los pactos de desalarización, aquella fue una circunstancia no acreditada en el proceso. Luego, verificado el contenido de los medios de convicción antes foliados, advierte la Corte que la demandada, en el marco del « diseño e implementación de un nuevo modelo organizacional », reconoció en favor de los demandantes un beneficio de carácter extralegal, correspondiente a una suma de dinero adicional al salario, representada en «[…] aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones», con características de variabilidad «[…] y condicionada en función, entre otras, de la apolítica de compensación vigente», lo que permite concluir, que aquel crédito no fue otorgado para retribuir directamente sus servicios, en tanto se dirigía por la empresa hacía la AFP que el trabajador dispusiera, sin haber modificado las condiciones de prestación del servicio, que implicaran labores adicionales.

En ese escenario fáctico, concluye la Sala que, ciertamente, la falta de apreciación probatoria de aquellos medios de convicción, llevó al Tribunal a infringir los artículos 127 y 128 CST, como lo increpa la acusación, especialmente, porque la primera de las normativas determina que constituye salario todo aquello que remunere directamente la prestación del servicio, en tanto la segunda permite acordar, válidamente, la desalarización de determinados pagos que realiza el empleador al trabajador, con la finalidad de que no se constituyan en factores para liquidar prestaciones sociales y/o indemnizaciones, siempre y cuando, como en el caso se encuentra demostrado, no sean pagos que se realicen con la finalidad de remunerar de manera directa la labor del trabajador.

Sobre el tema, en la sentencia CSJ SL1798-2018, la Corte recordó cuales eran estos eventos: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones;

(iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En consecuencia, demostrados los errores increpados por la acusación, los cargos prosperan y la sentencia será casada en esos puntuales aspectos. XIX. CARGO QUINTO Señala, que la sentencia acusada, infringió directamente, por infracción directa, […] los artículos 314 CST, 176 y 177 CPC, y por la consecuencial aplicación indebida del artículo 316 CST, en relación con el artículo 145 CPTSS y, que dicha trasgresión fue la consecuencia de la aplicación indebida directa de los artículos 57-4 127, 128 y 129 del CST (subrogados por los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 50 de 1990), 306, 249, 259, 260, 467 y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 65 del CST (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002), 14 del Decreto 2351 de 1965, 1° de la Ley 52 de 1975, 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494,2469, 2473, 2745 y 2488 del CC., 1° del Decreto 1209 de 1994 (9° y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 53 de la CP, 5° de la Ley 6a de 1945 y 143 del CST.

Alude, que el Tribunal tuvo como fundamento de su decisión, que las empresas de petróleos, de conformidad con el artículo 316 CST, deben suministrar alimentación sana y suficiente o el salario para obtenerla; que ese suministro o valor hace parte del salario; así como que también aceptó la procedencia del pago indexado de la incidencia salarial, de acuerdo al costo real pagado, en proporción a los días en que se consumió; que en ese juicio, no advirtió que el artículo 314 del CST, obliga a los empleadores a ese suministro, cuando los trabajos se realizan en lugares de exploración y explotación alejados de centros urbanos; que los demandantes de conformidad con el artículo 177 del CPC, debían probar los supuestos de hecho de la norma; que el Tribunal violó directamente el artículo 174 del CPC, que establece la obligación de fundar la decisión en las pruebas legalmente aportadas, porque «no hay una sola mención en su sentencia sobre la existencia de prueba alguna que lo llevara al convencimiento de los que los demandantes hubieran prestado el servicio en lugares […]» alejados.

Concluye que, Por otra parte, como el Tribunal admitió sin reparo alguno la condena que profirió el Juzgado del conocimiento, mediante la cual el juzgado ordenó el pago indexado de la incidencia salarial de la alimentación en las prestaciones sociales y la pensión de “acuerdo al costo real pagado por Ecopetrol y en proporción a los días en que se consumió" sin que exista prueba alguna (ni solicitada ni decretada ni practicada) del costo de la alimentación, ni de los días durante los cuales CARRILLO LEAL, VILLAMIZAR y LÓPEZ GARCÍA consumieron alimentación, es claro que también por este otro aspecto el Tribunal violó por infracción directa los artículos 174 y 177 del CPC, (sic) Y violó esos preceptos directamente, porque ni en la sentencia del Juzgado ni en la sentencia del tribunal hay una sola mención al tema del costo de la alimentación que asumiera ECOPETROL, esto es, que el tema fue introducido por el fallador de primer grado en la parte resolutiva sin que mediara alegación y prueba y fue introducido sin que el Juzgado señalara una sola prueba que hubiera servido para establecer el costo de la alimentación o el suministro de la misma.

Y en el mismo error incurrió el Tribunal. Y como la transgresión demostrada implica absolución e incide necesariamente en la ley laboral, el Tribunal violó por aplicación indebida las normas sustanciales que se reseñan en la proposición jurídica (f.° 123 a 125, ibídem ). XX. RÉPLICA Asevera, que el cargo está llamado al fracaso, porque el Juez colegiado hizo uso de las pruebas para arribar a la conclusión de que la demandada le adeudaba a PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL y LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ, lo correspondiente a la liquidación de sus pensiones y de las prestaciones sociales, al no tenerse en cuenta la incidencia salarial del auxilio de la alimentación; que no pudo infringirse directamente el artículo 314 del CST, como tampoco aplicarse indebidamente el artículo 316 del mismo compendio normativo, porque el certificado de existencia y representación de la demandada, da cuenta que es una empresa dedicada a la exploración y explotación de hidrocarburos (f.° 137, ibídem ).

XXI. CONSIDERACIONES Empieza la Corte por advertir que no asiste razón a las réplicas presentadas al ataque, en razón a que, contrario a lo que predican, como pasará a explicar la Sala, el segundo juzgador no se remitió a las pruebas para indicar que no habían sido reconocidos los créditos pretendidos con incidencia salarial, por lo cual no erró el recurrente en elegir la senda de ataque de puro derecho, principalmente, porque en la censura solo critica los razonamientos jurídicos de la sentencia acusada.

Aclarado lo anterior, corresponde precisar que el Tribunal confirmó el reconocimiento que realizó el Juez de primera instancia, respecto de la incidencia salarial de la alimentación y del subsidio de alimentación, concedido, el primero, en favor de PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL, LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ y, el segundo, de MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, CARMEN CECILIA BENAVIDES y AIDALY BONETT MANOSALVA, porque: i) el artículo 316 del CST ordena a las empresas de petróleos suministrar a sus trabajadores en los lugares de exploración y explotación alimentación o salario necesario para obtenerla; ii) a pesar de que la jurisprudencia de la Corte ha reconocido la incidencia salarial de los créditos pretendidos, lo ha hecho en privilegio del pacto convencional y los acuerdos de adhesión, que habiendo eliminado esa connotación no habían sido aportados al proceso; iii) el artículo 129 del CST, reconoce como parte integrante del salario la contraprestación que se entrega a título de alimentación, por lo cual, «al constituir salario, el valor de la alimentación otorgada al trabajador como salario en especie, debe ser tenida en cuenta para efecto del pago de las prestaciones y por supuesto de la liquidación final para la determinación de la mesada pensional».

En contraste, la censura acusa al Tribunal de haber incurrido en la infracción directa del artículo 314 del CST y la aplicación indebida de los artículos 316 y 219 del CST, porque la exigencia que realiza de suministro de alimentación es aplicable sólo a aquellos trabajadores que cumplen funciones en lugares de exploración y explotación, alejados de los centros urbanos, razón por la cual correspondía a los demandantes, por mandato del artículo 177 del CPC, acreditar el supuesto fáctico de la norma.

El artículo 316 del CST, contiene la obligación, a cargo de las empresas de petróleo, de suministrar alimentación o el valor para obtenerla, a los trabajadores que presten sus servicios en los lugares de exploración y explotación del crudo, beneficio que se tendrá en cuenta como salario. Lo anterior surge de simple lectura de la disposición jurídica, sin que para ello sea necesario realizar un exigente ejercicio interpretativo sobre su contenido.

Ahora, aquella previsión tiene su razón de ser en que los trabajadores que desempeñan actividades en los lugares de exploración y explotación del petróleo, habitualmente se encuentran laborando en lugares en donde no residen, no existe facilidad para acceder a los alimentos y están alejados de los municipios. Por ello, el artículo 314 del CST, al definir el campo de aplicación del capítulo VIII de dicho estatuto, correspondiente a los empleados de empresas de petróleos, precisa que las disposiciones que contiene obligan a las empleadoras «solamente en los trabajos que se realicen en lugares alejados de centros urbanos», por lo cual, para desatar los efectos de tal precepto, es necesario acreditar que se laboró en un lugar de condiciones como las descritas en los artículos 314 y 316 del CST.

Así lo explicó la Corte en un caso contra la misma demandada, en la sentencia CSJ SL4024-2017, cuando señaló que: Adicionalmente, puntualiza la Sala al ad quem, que no podía resolver el caso con aplicación del artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo, pues en el proceso no está demostrado que el accionante prestara sus servicios a la demandada en un lugar de exploración y explotación petrolera, presupuesto necesario para desatar los efectos de esa norma.

En efecto, los documentos de folios 77-80 y 111-112, sólo acreditan que el trabajador prestó sus servicios a la demandada, como parte del personal directivo, en sus oficinas centrales en Cúcuta, pero ni ellos ni otra prueba demuestran que, en esta ciudad, la empleadora realice las actividades a que hace referencia el precepto que se examina.

Atendiendo el criterio jurisprudencial, halla la Sala que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 316 del CST, en la forma que lo aduce la acusación, en razón a que tal modalidad de infracción, conforme lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14091-2016, se produce, cuando, como en el caso, «[…] el fallo recurrido emplea la regla de derecho sustancial a un hecho no regulado por ella […]», pues según quedó visto, el Tribunal no se detuvo a constatar el cumplimiento de los supuestos fácticos de la norma, sino que concluyó, sin más, que el artículo 316 del CST era aplicable al caso y que la alimentación suministrada a los demandantes debía tenerse en cuenta como factor salarial, sin determinar, en relación con las personas a quienes beneficiaba la condena, el lugar de trabajo de cada una.

En consecuencia, el cargo prospera y será casada la sentencia, también en este puntual tópico. Sin costas, dada la prosperidad de los cargos segundo, tercero y quinto. En sede de instancia, en apoyo de sus consideraciones se remite la Corporación, a los argumentos esbozados al resolver los cargos segundo, tercero y quinto, en relación con el reconocimiento del estímulo al ahorro, la alimentación y el subsidio de alimentación como factores salariales, agregando, que: A folios 16 y 25 del cuaderno principal, obra certificación expedida por ECOPETROL S. A., indiscutida por los demandados, en la que se advierte que la suma reconocida a los señores CARRILLO LEAL PERDOMO y LUIS VILLAMIZAR GÓMEZ, por concepto de estímulo al ahorro se concedió «[…] a través de aportes voluntarios a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones (AFP)», lo que refuerza la conclusión probatoria, según la cual, aquella remuneración no se dio como contraprestación directa del servicio, por lo cual, no empece a la periodicidad y habitualidad con que se concedió, es indiscutible que se trataba de un pago extralegal, reconocido por el empleador por mera liberalidad, lo que implica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del CST, no hacía parte integrante del salario, como lo concluyó el Juez de primera instancia, pues, además, resalta la Sala, así lo acordaron expresa y válidamente los demandantes, a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST.

En similares condiciones a las descritas, la Corte ha concluido que los «aportes voluntarios a fondos de pensiones» ofrecidos por el empleador, no constituyen retribución a los servicios, cuando son canalizados a través de una AFP. Así lo indicó en sentencia CSJ SL1405-2015, cuando explicó: Sobre el particular, es decir, el paquete de beneficios ofrecido por la empresa, no cabe duda, y no fue materia de discusión, que la señora Triana de Quintero se favorecía del «bono de desempeño» y del «aporte voluntario a fondo de pensiones».

Este último consiste en que por cada peso que ahorre el trabajador, la empresa contribuye con otro, con un máximo del 8% del salario básico mensual, lo cual se canalizaba a través de un fondo de pensiones autorizado por la ley (Folio 115 del cuaderno principal). Ese aporte, según dicho Manual, tiene como objetivo permitir que los empleados de la demandada mejoren los niveles de ahorro para el fortalecimiento de su estabilidad económica en el largo plazo (Folio 114), en otras palabras, constituye un estímulo al ahorro, lo cual se aleja del concepto de contraprestación directa del servicio que define el artículo 127 del CST para que adquiera la connotación salarial.

Confirma el anterior aserto el hecho de que los pagos efectuados por la demandada a la accionante por concepto de “FVP aporte empresarial” como estímulo al ahorro, no se los entregaba directamente para que dispusiera de esos dineros a su arbitrio, tal y como acontece con el salario y con las mayoría de las prestaciones sociales, puesto que según la prueba documental que corre a folios 261 a 300 del cuaderno de primera instancia, esos “aportes voluntarios de ahorros” como los define el Manual de Beneficio Flexibles (Folio 114), se efectivizaban a través de una cuenta de pensión voluntaria en el Fondo de Pensiones Voluntarias Skandia, cuya titular era la señora Triana de Quintero, valores que por disposición de los artículos 62 y 63 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el 49 de la Ley 1328 de 2009, también pueden tener como destino el incremento de la mesada inicial de su pensión o un retiro programado.

En consecuencia, se impone revocar el reconocimiento salarial realizado por el primer juzgador, respecto del estímulo al ahorro, que benefició a los señores PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL, LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ y MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA. Ahora, en lo que toca con la alimentación y el subsidio a la alimentación, reconocido, el primero, a los señores PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL, LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ y, el segundo, a MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, CARMEN CECILIA BENAVIDES y AIDALY BONETT MANOSALVA, resalta la Sala, que ninguno acreditó, como correspondía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 CPC, que realizaran actividades en lugares de exploración y explotación petrolera, alejados del sector urbano, según lo impone los artículos 314 y 316 del CST, porque, aun cuando se encuentra probado en el expediente, que el señor PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL, ocupó, a la finalización de trabajo el contrato, el cargo de «Coordinador de Mantenimiento GOTT» (f.° 16, 408 y 423, cuaderno principal);

LUIS ALFONSO el de «Supervisor II VIT» (f.° 25 y 409, ibídem ); MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA el de « Técnico II VIT» (f.° 410, ibídem ); CARMEN CECILIA BENAVIDES de « Profesional Proyecto invest/disciplinarias» (f.° 413, ibídem ) y AIDALY BONETT MANOSALVA de « Profesional Laboratorio ICP» (f.° 414, ibídem ), no existe ningún elemento que vincule el ejercicio de sus labores, con actividad en los campos de exploración y explotación de petróleo, alejados de la zona urbana.

En efecto, tal conclusión ni siquiera se puede obtener de los documentos aportados por la demandada, de folios 440 a 447 y 448 a 462, ibídem, que enseñan las comisiones efectuadas por los dos primeros actores, en las que se lee, que realizaban viajes a la ciudad de Bogotá, Barrancabermeja, Cúcuta, entre otras, para asistir a capacitaciones, talleres, encuentros o comités; y tampoco de los documentos de folios 470 a 471 y 472 a 474 ibídem, que describen los cargos de supervisor y técnico II VIT, en razón a que, para el primero, aparece una asignación de tareas de administración y vigilancia, que no se predican de un lugar específico y, para el segundo, si bien alude que debía «Ejecutar las actividades en campo de los programas de transporte […]», no determina el sitio de aquella labor, cuestión indispensable, como se vio, para definir el reconocimiento del derecho pretendido.

En consecuencia, también se revocará la decisión en ese aspecto, para absolver a la demandada del reconocimiento de la incidencia salarial del crédito sobre el que se elucubra, de la reliquidación de las prestaciones con ocasión de las incidencias salariales pretendidas y, en el caso de AIDALY BONETT MANOSALVA, que solo había sido beneficiada con el plan educacional y el subsidio de alimentación, de la indemnización moratoria.

Sin costas, en esta instancia porque salió parcialmente avante el recurso de apelación. XXII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el catorce (14) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que adelantaron PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL, LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ, MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, HENRY ALFONSO GÓMEZ MARTÍNEZ, WILFREDO GUERRERO GARCÍA, CARMEN CECILIA BENAVIDES, AIDALY BONETT MANOSALVA, OMAR ESTUPIÑÁN LÓPEZ, LUIS ALFREDO GÓMEZ VERGARA, PAUL AUGUSTO HERNÁNDEZ PERDOMO, LUIS ENRIQUE SÁNCHEZ PLATA, contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S. A., en cuanto confirmó el reconocimiento de la incidencia salarial del estímulo al ahorro, la alimentación y el subsidio de alimentación. No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR el reconocimiento de la incidencia salarial del estímulo al ahorro, dispuesto en los literales B) y E) del ordinal SEGUNDO, en favor de PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL y LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ y en el literal B) del ordinal SEGUNDO, en favor de MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA, de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2012 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta.

SEGUNDO. REVOCAR el reconocimiento de la incidencia salarial de la alimentación, dispuesto en el literal C) del ordinal SEGUNDO en favor de PEDRO CÉSAR CARRILLO LEAL y LUIS ALFONSO VILLAMIZAR GÓMEZ, de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2012 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta.

TERCERO. REVOCAR el reconocimiento de la incidencia salarial del subsidio de la alimentación, dispuesto en el literal C) del ordinal SEGUNDO en favor de MIGUEL ANTONIO LÓPEZ GARCÍA; en el literal B) del ordinal SEGUNDO e n favor de CARMEN CECILIA BENAVIDES y en el literal B) del ordinal SEGUNDO en favor de ADALY BONETT MANOSALVA, de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2012 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta.

CUARTO. REVOCAR el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales, pensión de jubilación y demás beneficios, así como también la indemnización moratoria, dispuestas en los literales C) y E) del ordinal SEGUNDO en favor de AIDALY BONETT MANOSALVA, de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2012 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta.

QUINTO. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00