CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65873 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL482-2019 Radicación n.° 65873 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró RICARDO ORLANDO ROBAYO RODRÍGUEZ, en donde también fue demandada LA NACIÓN–MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y se integró como litis consorte a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES RICARDO ORLANDO ROBAYO RODRÍGUEZ llamó a juicio al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y a LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, con el fin de se declarara que el tiempo laborado en Álcalis de Colombia Ltda., mediante contrato de trabajo a término fijo y de aprendizaje es válido para el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961; que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, a partir de la fecha en que cumpliera 50 años de edad; el reajuste de la prestación con base en el IPC, intereses moratorios, perjuicios e indexación (f.° 3 a 4, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios para Álcalis de Colombia Ltda., en los siguientes períodos y formas de vinculación: i) desde el 17 de enero de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1978, mediante contrato de aprendizaje; ii) del 5 de febrero de 1979 al 4 de junio de 1979, por vínculo de trabajo a término fijo; iii) a partir del 11 de junio de 1979 hasta el 26 de febrero de 1993, mediante relación a término indefinido; que fue despedido en la última fecha anotada, sin justa causa; que su último salario mensual fue de $436.759.

Narró, que su empleador fue liquidado y la Nación asumió sus obligaciones pensionales, de acuerdo con el cálculo actuarial, aprobado por la Superintendencia de Sociedades, en el mes de octubre de 1999, en el cual no se incluyeron pensiones litigiosas; que el proceso de liquidación culminó el 22 de enero de 2010, asumiendo la demandada el pasivo pensional.

Señaló, que presentó demanda para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación restringida, sin tener en cuenta el tiempo de servicio vinculado por contrato de aprendizaje y a término fijo, que terminó favorablemente en ambas instancias, pero el derecho se ordenó, a partir de los 60 años de edad (f.° 4 a 7, ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, el Fondo de Ferrocarriles se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, negó que el tiempo con vinculación por contrato de aprendizaje tuviera carácter laboral y aceptó los restantes. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, pago, prescripción, compensación, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, que a la pensión no le es aplicable el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y cosa juzgada (f.° 99 a 111, ibídem ).

Además, solicitó la integración del contradictorio con LA NACIÓN–MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a lo cual accedió el Juzgado en auto dictado en la audiencia del 26 de febrero de 2013 (f.° 276, ibídem ). Por su parte, LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, en su contestación, aceptó la liquidación de Álcalis de Colombia, la asunción del pasivo por el fondo codemandado, el monto del último promedio salarial y el resultado del proceso anteriormente instaurado por el actor.

En cuanto a los demás, dijo que no le constaban y que se atenía a lo que resultara probado en el proceso. En su defensa, formuló la excepción previa de cosa juzgada y como de mérito la de legitimidad processum por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción, pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y buena fe (f.° 190 a 207, ibídem ).

La NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO se opuso a todas las súplicas y manifestó que no le constaban los hechos narrados en el libelo. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó: falta de legitimación en la causa pasiva, inexistencia de la relación laboral, inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la demandada y el Ministerio de Hacienda y Crédito y la genérica (f.° 279 a 285, ibídem ).

Al resolver las excepciones previas, el Juzgado declaró probada la excepción de cosa juzgada, decisión que fue revocada por el operador judicial de segunda instancia (f.° CD 254 a 255, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de julio de 2013 (f.° CD 304 a 306, ibídem ), decidió:

PRIMERO: CONDENAR a la entidad FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar la pensión restringida de jubilación de que trata de (sic) inciso 2do del art. 8 de la Ley 171 de 1961, a favor del demandante RICARDO ORLANDO ROBAYO RODRÍGUEZ, a partir del 29 de octubre de 2012, fecha en que cumple 50 años de edad, concediéndose la misma en cuantía inicial $991.791; con los correspondientes reajustes legales sobre mesadas ordinarias y adicionales a que hubiere lugar, precisándose que dicha pensión deberá ser cancelada con los recursos que para el efecto haya destinado el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, previa aprobación del cálculo actuarial que realice el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

SEGUNDO. ABSOLVER a la demandada inicial de las demás pretensiones impetradas en su contra.

TERCERO. DECLARAR no probada la excepción de COSA JUZGADA, relevándose el Despacho del estudio de los demás medios exceptivos propuestos. CUARTO., CONDENAR en costas a la parte demandada, fíjense como agencias en derecho la suma de $3.000.000, conforme a lo visto (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia atacada, desató los recursos de alzada presentados por el actor y el demandado FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES, confirmó la providencia y no impuso costas en la instancia (f.° CD 311 a 312, ibídem ).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el alcance dado por el demandante, en torno al derecho al reconocimiento de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los perjuicios morales causados. En cuanto a la entidad demandada, dijo que su inconformidad versaba sobre la imposibilidad de darle al contrato de aprendizaje el mismo tratamiento que tiene un contrato laboral, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C-457-2004, así como en la liquidación de la primera mesada, para la cual pidió que se tuviera en cuenta lo dispuesto en el artículo 134 de la CCT 1992-1994 y en el Decreto 1158 de 1994.

Para resolver lo relacionado con el cómputo del tiempo de servicio con vinculación a través de contrato de aprendizaje, citó los artículos 81 a 88 del CST, modificados la Ley 188 de 1959, la subrogación que de esta figura legal realizó la Ley 789 de 2002 y las sentencias CC C-457-2004 y CC C-038-2004, que decidieron la exequibilidad de sus artículos 30 y 31, según las cuales las cuotas de apoyo de sostenimiento que reciben los aprendices del SENA no son una remuneración, no constituyen salario, porque el contrato de aprendizaje tiene características diferentes a la del contrato laboral, su finalidad no es exclusiva, que se preste un servicio personal al empleador, como sucede en la relación laboral, buscan ante todo capacitar al aprendiz en un oficio determinado y facilitar su inserción en el mundo del trabajo, lo cual tiene sustento constitucional pues es función del Estado y de los empleadores (artículo 54 CN).

En consecuencia, puede ser distinguido de un contrato de trabajo ordinario que carece de esos propósitos y, a partir de la Ley 789 de 2002, los contratos de aprendizaje que se celebren, no gozan de los beneficios de los iniciados con anterioridad a ella, ni se asimilan a contratos de trabajo. Expresó que, no obstante, esta Corporación ha estimado que el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión, cuando el contrato de aprendizaje es anterior a la Ley 789 de 2002, debe sumarse a otras formas de vinculación laboral, en apoyo de lo cual mencionó las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2006, rad. 24463, CSJ SL, 8 sep. 2009, rad. 36102 y CSJ SL, 26 jul. 2012, rad. 42731, por lo que el demandante totalizó 15 años, 10 meses y 3 días de servicio en favor de Álcalis de Colombia Ltda. y, en ese orden, el derecho se configuró, desde que cumplió 50 años de edad.

Respecto a la liquidación de la mesada pensional con base en el artículo 134 de la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1994, señaló que esta no se había aportado al expediente, por lo que no podía ser examinada y, en cuanto a la aplicación del Decreto 1158 de 1994, dijo que no se encontraba vigente al momento de la causación del derecho pensional, esto es, tratándose de una pensión sanción que se causa al momento del despido, el 26 de febrero de 1993, por lo que no era procedente su estudio.

En cuanto al recurso de apelación del actor, consideró bien denegados los intereses moratorios, por no tratarse de una pensión otorgada bajo los presupuestos de la Ley 100 de 1993, así como los perjuicios morales, cuya demostración corría a cargo del impugnante sin responsabilizarse de dicha carga. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte « CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de septiembre de 2013 », para que, en su lugar, constituida en sede de instancia « declare probada la excepción de COSA JUZGADA propuesta en la contestación de la demanda » (f.° 11 a 12, cuaderno de la Corte).

En subsidio, pide que […] la Honorable Corte CASE PARCALMENTE la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, […] en cuanto decidió establecer como salario base para liquidar la pensión restringida de jubilación el promedio de lo devengado en el último año de servicios $436.759, que fue el mismo promedio con el que se liquidaron las cesantías, cuando ha debido tener en cuenta el Salario de $2.297.709, que arrojan una mesada pensional a partir del 29 de octubre del 2012 de $661.309.94 y no como la estableció el Tribunal en el fallo impugnado de $1.102.183.24.

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudian los dos primeros en conjunto, por tener similar objetivo y sustento. CARGO PRIMERO Acusa la violación por la vía […] DIRECTA de la Ley sustancial en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 305, 306, 332 y 333 del C.P.C, en coordinación con el art. 145 del C.P.L, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 8° de la Ley 171 de 1961; art 1°, 2°, 4°, 13, 48, 53, 128, 228 y 273 de la C.N, en relación con el 8° de la Ley 153 de 1887; art. 1°, 14, 81, 88 y 260 del CST; art. 11 de la Ley 6° de 1945, art. 27 del Decreto 3135 de 1968; 1°, 3°, 7°, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; art. 3°, 4°, 5°, 6°, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978; art. 1° de la Ley 33 de 1985; art. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994.

En la demostración del cargo afirma, que el Tribunal se rebeló contra el artículo 305 del CPC, por no estar la sentencia en consonancia con las excepciones propuestas en la oportunidad procesal, en la que se advirtió la identidad de partes, causa y objeto, dado que entre los mismos sujetos se suscitó controversia judicial en procura de obtener el reconocimiento de la pensión sanción consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en virtud de la cual existe sentencia favorable a las pretensiones del actor, lo que da lugar a que se configure la excepción de cosa juzgada, como se propuso en las excepciones de mérito (f.° 12 a 14, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado, […] por ser violatoria de la ley sustancial en forma INDIRECTA Y POR APLICACIÓN INDEBIDA, de las siguientes disposiciones: de los artículos 305, 306, 332 y 333 del C.P.C, en coordinación con el art. 145 del C.P.L, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 8° de la Ley 171 de 1961; art 1°, 2°, 4°, 13, 48, 53, 128, 228 y 273 de la C.N, en relación con el Art. 8° de la Ley 153 de 1887; art. 1°, 14, 16, 81, 88 y 260, del C.S.T; art. 11 de la Ley 6° de 1945, art. 27 del Decreto 3135 de 1968; art. 1°, 3°, 7°, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; art. 3°, 4°, 5°, 6°, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978; art. 1° de la Ley 33 de 1985; art. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; art. 41 del Decreto 692 de 1994 Indica la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1.-En no dar por demostrado estándolo que ambos procesos el primigenio (folio 26) y el actual (folio 4), pretenden la pensión sanción de que trata el Art 8° de la Ley 171 de 1961. 2.-En no dar por demostrado estándolo, que las pretensiones consignadas en la demanda primigenia que obra a fotio 26 y la actual que obra a folio 4 contienen la misma pretensión que se condene a la demandada a pagar la pensión sanción de jubilación de que trata el Art 8 de la Ley 171 de 1961, indexadas cada una de las mesadas adeudadas. 3.- En no dar por demostrado estándolo, que las pretensiones de la demanda debatida en este proceso (folio 3 a 4) tienen la misma fundamentación objeto, causa y partes a los debatidos en la acción judicial que concluyo el 30 de agosto del 2006 con sentencia del Juzgado 5 Laboral del Circuito (folio 54 a 72). 4.- En no dar por demostrado estándolo, que en dos ocasiones, por las mismas causas, por las mismas motivaciones y entre las mismas partes se han proferido sentencias sobre el mismo asunto relativo a la pensión sanción de jubilación a favor del actor. 5.- En no dar por demostrado estándolo que el actor, habiendo tenido el momento procesal oportuno, omitió debatir en el primer proceso los tiempos de servicio derivados del contrato de aprendizaje y el contrato a término fijo. 6.- En no dar por demostrado estándolo que el contrato de aprendizaje y el contrato a término fijo no eran hechos nuevos, que sirvieran para un nuevo proceso sino hechos pretéritos que debieron alegarse en su oportunidad procesal en el proceso primigenio. 7.- En no dar por demostrando estándolo que se trataba de una COSA JUZGADA DEFINITIVA que no admitía ser modificada so pena de vulnerar el derecho de la seguridad jurídica. 8.- En no dar por demostrado estándolo que el apoderado del actor, en el oficio que obra a folio 52 hubiese podido solicitar el disfrute de la pensión a los 50 años de edad con más de 15 años de servicio conforme lo hizo con otros demandantes. 9.- En dar por demostrado sin estarlo que para que prosperara la cosa juzgada, era necesario que los hechos y el petitum de la demanda fuesen idénticos. 10.- En dar por demostrado sin estarlo que el objeto del presente proceso era establecer si el tiempo trabajado por contrato de aprendizaje y por contrato a término fijo se debía tener en cuenta para efectos de la pensión de que trata el Art. 8 de la Ley 171 de 1961.

Fundamenta la configuración de los anteriores yerros fácticos en la valoración errónea de las siguientes pruebas: 1.- Del Fallo proferido por el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá, emitido el 4 de agosto del 2006. Que obra a folio 33 a 51 del cuaderno principal. 2.- De la Sentencia Complementaria del 30 de Agosto de 2006 el Juzgado 5 Laboral, ordena indexar la condena anterior.

Como obra a folios 54 a 57 del cuaderno principal. 3.- La apelación del apoderado del demandante, para solicitar la pensión a los 50 años para los demandantes que tuvieren más de 15 años de servicio, sin incluir al actor. Que obra a folio 52. 4.- El fallo del 30 de octubre del 2008 del Tribunal Superior del Distrito Judicial que resuelve confirmar la decisión del a quo, para otorgarles la pensión a los 50 años de edad.

Como obra a folios 161 a 186 del cuaderno principal. 5.- La contestación de la demanda que obra a folio 99 a 111 del cuaderno principal. Al sustentar el cargo, memora que la pretensión subsidiaria de la demanda primigenia aspiraba obtener la pensión restringida de jubilación, consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la cual prosperó en ambas instancias y que, en el sub lite, la segunda súplica del libelo se orientó a obtener la misma prestación, con fundamento en idéntica preceptiva legal.

Asegura, que el hecho de que en aquel proceso se demostrara un tiempo de servicio de 13 años y 8 meses, en tanto que ahora, al contabilizar 16 años, 1 día, se solicite, no a los 60 años de edad, sino a los 50, se trate de nuevas pretensiones que tengan la facultad de dar lugar a una nueva acción que no esté afectada por la primera decisión judicial, en virtud del fenómeno de cosa juzgada, al efecto citó la sentencia CSJ SL, 18 ag. 1998, rad. 10819.

Manifiesta, que no se dieron hechos nuevos que desvirtúen la cosa juzgada, puesto que tanto el contrato de aprendizaje, como el de término fijo pudieron y debieron alegarse en el primer proceso, no constituyen hechos sobrevinientes, que puedan ahora subsanarse con la presentación de uno nuevo. Considera, que es una cortina de humo lo planteado en la demanda, pues el debate no se centraba en establecer si los tiempos vinculados como aprendiz y con contrato de trabajo a término fijo, podían sumarse para la aplicación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues realmente lo que deseaba el extrabajador era desconocer que el primer fallo le otorgaba la pensión, desde los 60 años de edad, para buscar su reconocimiento desde los 50 años (f.° 15 a 21, ibídem ).

RÉPLICA Se opone conjuntamente a los dos cargos, señalando que la excepción de cosa juzgada fue resuelta como previa, en la audiencia del artículo 77 del CPTSS, por el Juez de primera instancia y su decisión revocada por el Tribunal; que, al analizar la controversia en la sentencia del 22 de julio de 2013, el a quo declaró no probado el mismo medio exceptivo, con las mismas consideraciones que había realizado el ad quem en el auto arriba anotado.

Igualmente, previa transcripción de las manifestaciones realizadas por el censor, al interponer el recurso de apelación, señala, que el objeto de la alzada no tocó lo dicho en torno a la cosa juzgada, cuya negativa quedó en firme, por lo que no pueden prosperar los cargos (f.° 29 a 31, ibídem ). La NACIÓN – MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO, coadyuva la petición de casar la sentencia y declarar probada la excepción de cosa juzgada, pues el descuido de la redacción de la primera demanda no enerva la excepción de cosa juzgada (f.° 34 a 37, ibídem ).

La NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, expresa que no se opone a la demanda de casación, en la medida que le asiste interés jurídico de que cesen los efectos condenatorios del fallo atacado y pide a la Corte proceder, conforme los planteamientos de la censura (f.° 47 a 48, ibídem ). CONSIDERACIONES Es cierto que los cargos se formulan por diferentes senderos y presentan enfoques jurídicos y fácticos.

No obstante, dado que persiguen un idéntico propósito bajo un marco normativo similar y sus argumentos son complementarios, su estudio se realizaría en forma conjunta, según se anticipó en los antecedentes. De la revisión de los cargos planteados en el recurso extraordinario, la Sala encuentra que la inconformidad del recurrente se centra en demostrar que el Tribunal se equivocó al momento de confirmar la decisión de primer grado y declarar no probada la excepción de cosa juzgada.

Es del caso advertir, que la temática que se propone ante la Corte, debe estar en consonancia con el planteamiento de la alzada, pues de ello depende la posibilidad de que su ataque resulte exitoso, puesto que la sentencia que se pretende derruir, debe estar enmarcada por los aspectos controvertidos por el apelante frente al fallo proferido en la primera instancia y el debate verificado en ella, ya que toda decisión no impugnada cobra firmeza con la ejecutoria y no pueden ser acusadas en casación, habida cuenta que el silencio de cara a algún razonamiento del fallador lleva a su aceptación tácita.

Pues bien, el recurso de apelación impetrado por la accionada se centró en dos aspectos puntuales, tal como lo resalta el Tribunal al momento de abordar la definición de la controversia: i) que no puede reconocerse el tiempo de servicio prestado en virtud del contrato de aprendizaje que existió entre RICARDO ROBAYO RODRÍGUEZ y Álcalis de Colombia Ltda., conforme se desprende de las sentencias CC C-457-2004 y CC C-038-2004 y ii) que la liquidación de la primera mesada pensional se debe hacer con base en lo dispuesto en el artículo 134 de la CCT vigente para los años 1992-1994 y lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

La segunda instancia, limitó su estudio a los temas que específicamente se propusieron en el recurso de apelación, conforme prevé el artículo 66A del estatuto adjetivo laboral, razón por la que no podía adentrarse en aspectos no planteados en el mismo y, por ello, pierde vocación de estimar el ataque formulado a la sentencia de segundo grado, puesto que, tal como resalta el opositor, el hoy recurrente se conformó con las restantes decisiones del ad quem, en este caso, la negativa a declarar probada la excepción de cosa juzgada.

Se colige de lo anterior, que las acusaciones que presenta el censor quedaron en firme y, por ello, le queda impedido a la Corte abordar su estudio, pues la labor de esta Corporación es confrontar la legalidad de la sentencia de segundo grado y, en el caso, el Tribunal no emitió pronunciamiento alguno frente al ataque que formulan los cargos que se examinan, debido a que el recurso de alzada no se ocupó de tales aspectos, por lo tanto, no procede el análisis suplicado.

Sobre este asunto, es preciso citar la sentencia CSJ SL12575-2017 que al respecto expuso: En cuanto al argumento de la demandada relativo a que el Tribunal le dio al acuerdo la connotación de «modificación gravosa» y no consideró que lo que se presentó fue la revisión de la convención colectiva, prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, basta señalar que el ad quem no se ocupó de estudiar tal aspecto porque ese asunto no fue materia del recurso de apelación, ante lo cual vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada.

De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron objeto de impugnación, quedan en firme y no pueden ser acusadas en casación por quien incumplió su labor de controvertirlas en la oportunidad procesal correspondiente.

Corolario de lo anterior, el cargo se desestima. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, de violar por la […] vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: de los Art 48 y 53 de la Constitución política, en concordancia con los Art. 11, 14, 21, 36, 151 de la Ley 100 de 1993, Art 8 de la ley 171 de 1.961, Art 1° de la Ley 62 de 1985, 1° y 11 del D. 1748 de 1995, Art 1° de la LEY 62 DE 1985, Art 3° de la LEY 33 DE 1985.

Denuncia la ocurrencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al mismo promedio con que se liquidó la cesantía $436.759 (folio 125 del cuaderno principal) 2. No dar por demostrado estándolo que el salario básico mensual del actor era de $ 150.883.86 (folio 125 del cuaderno principal).

Errores que atribuye a la errónea apreciación de los siguientes documentos: 1. De la liquidación de prestaciones sociales, que obra a folio 125 a 129 del cuaderno principal. 2. Al I.P.C. suministrado por el DANE. Para demostrar el cargo, aclara que no cuestiona los supuestos fácticos del reconocimiento de la pensión sanción de jubilación, ni la indexación como tal, sino la aplicación indebida de la fórmula que tiene establecida esta Corte y la forma como se elevó el monto pensional a la suma de $991.791, « al tomar como salario promedio una base equivocada, el mismo con que se liquidó la cesantía, y no la retribución proveniente de los servicios prestados ».

Expresa, que: El juez colegiado acogió para efecto de establecer el ingreso base de liquidación para la pensión, el salario promedio de $436.759, el mismo con el que se había liquidado la cesantía, según las documentales que obran a folio 123 a 129 del cuaderno principal, sin tener en cuenta que dicha suma corresponde al promedio de todos los conceptos salariales aplicables para efectos de la liquidación de cesantías, tales como auxilio de escolaridad, tareas encargos, trabajo ajeno a vigilancias, incentivos, vacaciones 1 - 2, primas de vacaciones 1 - 2, prima legal proporcional periodo 1, proporcional periodo 2 y final, prima extralegal proporción periodo 1, proporción periodo 2 y final, diferencias; y de haber apreciado correctamente la documental a folio 125 habría advertido que el salario básico mensual como aparece a folio 125 corresponde al salario, permanente, remuneración, incapacidad, recargos y festivos daría un total de $ 2.297.709 que daría $1.378.625, con una tasa de remplazo del 60%.

Advierte, que de los rubros que trae el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en la planilla de ingresos, no aparecen gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, horas extras, recargos nocturnos, y que, por el contrario, « en el rubro $2.297.709 aparece el concepto de salario, perm, remun (sic), incapacidad, recargos y festivos, que es el que de acuerdo a la impugnación se debió tener en cuenta como base para liquidar la pensión indexada ».

Cita la sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, en la cual se casó parcialmente la decisión de segundo grado por haber tomado como salario base para la liquidación de la pensión el mismo de la cesantía; en consecuencia, señala que el IBL actualizado asciende a la suma de $1.102.183,24 y la primera mesada pensional del demandante, a partir del 29 de octubre de 2012, $661.309.94, que corresponde al 60% este (f.° 21 a 24, ibídem ).

RÉPLICA El actor, al oponerse, solicita que se declare que el cargo no es próspero, por cuanto el recurso de apelación solo hizo referencia a la liquidación con base en el artículo 134 de la CCT 1992-1994 y en la aplicación del Decreto 1158 de 1994. Además, en la contestación de la demanda se aceptó el hecho correspondiente al último salario devengado, luego tales aspectos están fuera de toda controversia (f.° 31 vto., ibídem ).

En su escrito de oposición, LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO reitera lo argumentado por el recurrente, en apoyo de su solicitud de quiebre de la sentencia de segundo grado (f.° 37 a 39, ibídem ). CONSIDERACIONES El cargo gira en torno a la determinación de la primera mesada pensional con base en que se tomó la base salarial establecida para la liquidación de la cesantía, sin tener en cuenta que procedían los factores determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Sin embargo, el Tribunal no se pronunció sobre los aspectos que ahora se invocan, luego no pudo incurrir en el error de aplicación que se le endilga. En efecto, la solicitud de revisión de las operaciones efectuadas por el a quo para fijar la primera mesada pensional, no tiene asidero, porque, a pesar de que la censura planteó en su apelación inconformidad con la forma en que liquidó el monto de la mesada pensional, lo hizo en torno a la aplicación de la convención colectiva de trabajo y los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994, nada se dijo sobre la aplicación de la Ley 62 de 1985.

Por otro lado, el Tribunal, para denegar la súplica del apelante, indicó que el mentado Decreto 1158 de 1994, no se encontraba vigente al momento de la causación del derecho pensional, es decir, al momento del despido acaecido el 26 de febrero de 1993, pues la configuración del derecho a la pensión sanción se produjo en esa data y no en el momento en que se llegó a la edad para su exigibilidad; sin embargo, sobre este razonamiento no expuso la censura ataque alguno, con lo que desatiende la obligación de controvertir los motivos del juzgador de segunda instancia. Así las cosas, cabe recordar que, en lo atinente al deber del recurrente de derribar todos los fundamentos del fallo, esta Sala, de antaño, ha manifestado frente al asunto, en la sentencia CSJ SL4281-2017, que reiteró la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1986, rad. 548, en la que expuso: En repetidas ocasiones ha dicho esta Corporación que el “recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia. A la Corte no le corresponde como Tribunal de casación ponderar las pruebas y contrapruebas del proceso para decidir sobre la verdad de los hechos controvertidos, que es la tarea propia de los juzgadores de instancia. En casación no se estudian las pruebas si no para deducir error de hecho manifiesto o de derecho, cometido por el Tribunal en su apreciación, como medio conducente a la violación de la ley sustantiva en presencia de cada caso concreto” (Cas, marzo de 1954, LXXVII, 72) (subrayado del texto original).

Igualmente, en la sentencia de 23 mar. de 2011, rad. 41314 reiterada en la CSJ SL9219-2017, advirtió la Corte que: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

De manera que, como la censura no se encargó de cuestionar ni derribar la conclusión del ad quem, lo cual es suficiente para desestimar la acusación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirá en la liquidación que realice el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO ORLANDO ROBAYO RODRÍGUEZ contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00