Radicación n.° 47990 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL482-2018 Radicación n.° 47990 Acta 004 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO - hoy liquidado, PATRIMONIO AUTÓNOMO FOGAFÍN – BANCO CAFETERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 9 de junio de 2010, en el proceso que promovió JOSÉ MANUEL ZULUAGA LÓPEZ, contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES José Manuel Zuluaga López demandó al Banco Cafetero, hoy liquidado, buscando que se declarara que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 22 de agosto de 2005; que su solicitud de vinculación a la AFP Horizonte no tuvo validez, por lo que conserva el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, que se condenara a la accionada al pago de la pensión en esos términos, con el ingreso base de liquidación más favorable, los incrementos de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación del salario base para la primera mesada pensional, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las condenas.
Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que laboró al servicio del Banco Cafetero, del 8 de enero de 1971 al 15 de septiembre de 1993, que nació el 22 de agosto de 1950 y cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2005; que en esa fecha solicitó a la accionada la pensión de vejez, conforme a la Ley 33 de 1985 y mediante comunicación del siguiente 30 de septiembre, le fue negada la prestación por encontrarse afiliado al régimen de ahorro individual y haber perdido el régimen de transición; que el 4 de septiembre de 2006, presentó nuevamente la solicitud, recibiendo respuesta negativa el 25 de ese mes, por no acreditar el retorno al régimen de prima media.
Advirtió que en marzo de 2003 realizó una solicitud de vinculación a la AFP Horizonte, sin efectuar cotización alguna, lo que se deduce del certificado de aportes de la AFP Horizonte; que tal vinculación no tiene validez, por lo que le corresponde a la accionada el reconocimiento de la pensión, como beneficiario del régimen de transición; y que, debe indexarse el salario base para liquidar la primera mesada pensional, desde la fecha de retiro, el 15 de septiembre de 1993, hasta la fecha de cumplimiento de la edad, el 22 de agosto de 2005.
El Banco Cafetero, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones; aceptó como cierto el tiempo de servicios del actor, la afiliación a la AFP Horizontes, las solicitudes pensionales elevadas por el demandante y las negativas dadas al mismo por parte de la entidad, a través de las distintas comunicaciones, indicó que el actor optó por trasladarse al RAIS en forma voluntaria y que con esa afiliación renunció al régimen de transición; que no recuperó dicho régimen porque nunca acreditó el cumplimiento de las condiciones impuestas por la jurisprudencia constitucional para el efecto.
En su defensa formuló las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, compensación y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de octubre de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al actor.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 9 de junio de 2010, revocó la decisión; en su lugar, declaró la nulidad de la afiliación del actor a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., condenó al pago de la pensión de jubilación desde el 22 de agosto de 2005, que debería liquidar con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 y según lo dispuesto en el «numeral (sic)» 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indexando el valor del salario desde la fecha del retiro hasta la fecha del reconocimiento, con los incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Advirtió que la prestación estaría a cargo del empleador, hasta que el ISS reconociera la pensión de vejez y condenó a indexar el valor de las mesadas atrasadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar que el actor pretendía la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, que las partes no discutían el tiempo de servicios, que éste fue aceptado en la contestación de la demanda, para un total de 22 años, 8 meses y 7 días, del 8 de enero de 1971 al 15 de septiembre de 1993; y que, a la fecha de retiro, el actor tenía un derecho adquirido, por contar con un tiempo de servicio superior al exigido, restándole tan solo el cumplimiento de la edad.
Señaló que, para la fecha de afiliación del actor a Horizonte Pensiones y Cesantías, el 28 de febrero de 2000, ya aquel era beneficiario del régimen de transición; que su ingreso al fondo privado no hacía desaparecer tal beneficio, pues tenía causada su pensión de jubilación; que, si se tratara de un cambio de régimen, no tendría validez por haber sufrido un engaño el actor, afirmación que respaldó en la sentencia CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, de la que transcribió in extenso apartes.
Acorde con lo anterior, consideró que era procedente la condena a la pensión de jubilación, a partir del 22 de agosto de 2005, con base en los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, liquidada conforme al «numeral (sic)» 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, indexando el valor del salario entre la fecha del retiro, 15 de septiembre de 1993 y la de reconocimiento, 22 de agosto de 2005, a cargo del empleador hasta que el ISS reconocerá la de vejez; y que, los intereses moratorios eran improcedentes por cuanto la pensión se reconocía de conformidad con la Ley 33 de 1985, por lo que ordenó la indexación de las mesadas atrasadas.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria del a quo. Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados y serán resueltos conjuntamente, por unidad de materia en la proposición jurídica e identidad en su demostración. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea: […] los artículos (sic) 1 de la Ley 33 de 1985, Decreto 1158/94, 36-3 de la Ley 100/93, en relación con los artículos 11, 13, 14, 21, 107, 151 de la ley 100/93, 1 y 4 del Decreto 813/94, este último modificado por el artículo 1 del Decreto 1160/94, 13 del Decreto 692/94; 3 del Decreto 3800/03; 1, 19 del C.S. del T; 8 de la ley 153 de 1887; 48, 53, 230 de la C.P., todo ello teniendo en cuenta los criterios expuestos por la H. Corte Constitucional en las sentencias C-789/02 y demás sentencias, que estudian el tema debatido.
Para la demostración del cargo, señaló que son equivocados los planteamientos del Tribunal, respecto a que para el 28 de febrero 2000, la pensión de jubilación del actor ya estaba causada, que si bien había laborado por más de 20 años en calidad de trabajador oficial, no contaba con los 55 años de edad exigidos por la Ley 33 de 1985 para acceder a la prestación, por lo que para esa fecha el derecho pensional no se había causado y el actor tenía una mera expectativa, no un derecho adquirido; que acorde con el art. 3° del Decreto 3800 de 2003, sin haberse devuelto al régimen de prima media no era posible recuperar el régimen de transición, el que perdió con su afiliación al régimen de ahorro individual «[…] sin que importe que no se hubiera efectuado cotizaciones a ese sistema porque lo cierto es que el actor el 28 de febrero/00, sin tener causado el derecho a la pensión de jubilación oficial, se afilió a la AFP Horizonte y ese hecho hizo que perdiera la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100/93 […]».
Expresó que la sentencia CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, en la que apoyó el ad quem su decisión, para conceder la pensión oficial al actor, no podía tenerse en cuenta, pues lo que se debatió en esa oportunidad fue la nulidad de la afiliación a un Fondo de Pensiones privado, por un trabajador oficial que para ese momento tenía causado el derecho a la pensión, lo que no sucedió en este asunto, en el que a la fecha del traslado, solo tenía cumplido el tiempo de servicios, pero no contaba con los 55 años de edad, por lo que no tenía causado derecho pensional alguno, ni se puede afirmar que fue engañado por el Fondo de Pensiones; que al haberse afiliado libremente a éste, perdió el régimen de transición; que pudo recuperarlo, en los términos de las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1024-2004, pero regresando al régimen de prima media, lo que no ocurrió en este asunto, por lo que «[…] el Tribunal desatinadamente accedió a las pretensiones de la demanda»; en apoyo de lo anterior, citó apartes de las sentencias CSJ SL 33442, 3 oct. 2008 y CC T-168-2009.
Indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia aducida, son dos los requisitos para recuperar el régimen de transición «[…] a) haber cumplido 15 años de cotizaciones al ISS el 1 de abril /94 y b) Devolverse o trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media […]»; y que: […] el hecho de la afiliación a la AFP Horizonte constituye la fuente de los derechos y obligaciones en el sistema, tiene el carácter de permanente, connotación que no puede desconocerse en los términos del artículo 13 del Decreto 692/94, en el sentido que la afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar, o no haber cotizado, lo que le da la categoría de inactivo, pero jamás de una afiliación inane, como desatinadamente lo afirmó el Tribunal, con mayores veras si para el 28 de febrero/00, el actor no tenía causado el derecho a la pensión de jubilación oficial, como ha quedado demostrado, sino una mera expectativa.
(art. 107 Ley 100/93). Finalmente concluyó que, al no haber efectuado cotizaciones en el régimen de ahorro individual con solidaridad, con solo regresar al régimen de prima media pudo recuperar el régimen de transición, pero como ello no sucedió, el actor no puede acceder a la pensión de jubilación oficial del art. 1° de la Ley 33 de 1985 e incurrió el Tribunal en la interpretación errónea de las normas que componen la proposición jurídica.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el mismo grupo normativo que compone la proposición jurídica del cargo anterior; así mismo, en el desarrollo de ambos cargos, se expusieron los mismos argumentos, en términos casi idénticos, omitiendo únicamente las transcripciones de los apartes de las sentencias, efectuadas en el primer cargo, pero haciendo referencia a las mismas.
RÉPLICA Señaló que, en el sendero directo, es deber del recurrente aceptar las inferencias fácticas del Tribunal, entre ellas, que el actor sufrió engaño, por lo que los cargos están llamados al fracaso, pues tal asunto supone un vicio del consentimiento, que solo pudo abordarse por la vía de los hechos, quedando en él soportada la presunción de legalidad y acierto de la decisión; que, a más del defecto técnico, no prosperarían por cuanto la Corte ha puntualizado que el derecho pensional se entiende causado, cuando el beneficiario cumple con el tiempo de servicios, que la edad, es un requisito de exigibilidad; y que, los supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia que respaldó la decisión del ad quem, guardan similitud con el objeto de debate en este proceso.
CONSIDERACIONES Le asiste razón a la oposición, en el reproche técnico que hace a los cargos, referido a que fueron formulados por la vía directa, dejando indemne uno de los soportes fácticos de la decisión atacada, cual es, que el afiliado sufrió engaño en la afiliación, de donde concluyó el Tribunal que ésta no tendría validez; en este sentido expresó el ad quem «Máxime, que aquí no se trata de un cambio de régimen, en cuyo caso tampoco tendría validez la afiliación por haber sufrido engaño el actor […]», siendo esta la tesis que efectivamente respaldó con la sentencia CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, que afirmó el recurrente no era pertinente tener en cuenta en este asunto, aduciendo entre otras razones, que no podía afirmarse que el actor fue engañado por el Fondo de Pensiones, y que, se había afiliado libremente a aquel; difieren esos supuestos fácticos, de los establecidos por el Tribunal como pilar fundamental de su decisión, soportada en la carencia de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, resultando ello suficiente para desestimar los cargos.
Con todo, adentrándose esta Corporación en el estudio de fondo de los yerros jurídicos que el censor atribuye a la decisión, se concluye que solo le asistiría parcialmente la razón en sus ataques, empero, son insuficientes para la casación de la sentencia, por lo ya expuesto, y por cuanto, en sede de instancia, esta Sala llegaría a la misma decisión condenatoria adoptada por el ad quem, aunque soportada en distintas razones.
Tal como lo afirmó el recurrente y contrario a lo sostenido por el Tribunal y la oposición, tanto la pensión de vejez prevista en el sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, como la de jubilación que reguló el art. 1° de la Ley 33 de 1985, se causan con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos para ello; en este caso, con la acreditación de 20 años de servicios en el sector público y el cumplimiento de los 55 años de edad.
Ha sido pacífica la jurisprudencia de esta Corporación, al advertir que la edad es requisito para la causación de la pensión de vejez (CSJ SL20780-2017, SL21507-2017), puntualizando que, es requisito de exigibilidad y no de causación, para la pensión sanción legal o convencional (CSJ SL14677-2017, SL11490-2016), que no es este el caso, sin que en este sentido puedan equipararse tales prestaciones, por lo que, indefectiblemente se concluye que para la fecha en la que suscribió la solicitud de afiliación que constituía el traslado de régimen pensional, el actor no había causado el derecho a la pensión de vejez a cargo de la accionada, pues le faltaba cumplir con uno de los requisitos para ello, como lo enfatizó el recurrente, cual es la edad.
Ahora bien, no considera esta Sala que el traslado de régimen con ocasión de la solicitud de vinculación suscrita por el actor, a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., en las circunstancias en las que se verificó, pueda tenerse como un traslado real y efectivo del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, que conlleve a la pérdida del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que, su última cotización al sistema pensional se verificó en septiembre de 1993, al Instituto de Seguros Sociales, al que se encontraba afiliado desde el 19 de diciembre de 1986 (f.° 27); que para el momento de esa última cotización, ya contaba con el tiempo mínimo de servicios (20 años), conforme a la normatividad que le era aplicable (L. 33 de 1985), y que lo siguió siendo, por virtud de lo dispuesto en el referido art. 36, así como en los Decretos 1160 de 1994 y 2143 de 1995; que con posterioridad a esa fecha, presentó la controvertida solicitud de vinculación al fondo privado, que data del 28 de febrero de 2000, sin que hubiese efectuado cotización alguna (f.° 26), pues ni siquiera se encontraba vinculado laboralmente, en calidad de trabajador dependiente, en el momento de suscribir el referido documento, pues lo hizo en condición de trabajador independiente, cuando desempeñaba el oficio de agricultor en la Finca Buena Vista, según el contenido del mismo (f.° 25).
Dista lo anterior, de una voluntad de traslado de régimen pensional, real y efectiva, en los términos previstos por el legislador y la jurisprudencia de esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en los literales a), b) y e) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original vigente para la fecha de suscripción de la solicitud de vinculación, data en la que ni siquiera era obligatoria tal afiliación para los trabajadores independientes, vinculación en virtud de la cual, ningún aporte efectuó el demandante al régimen de ahorro individual, de donde se sigue que, ningún efecto podría tener en su situación frente al sistema de seguridad social, menos aún, el que adujo la recurrente, para sustraerse de la obligación de reconocimiento y pago de la pensión de vejez a su cargo; por lo que, en tales condiciones, no surte efectos de traslado de régimen esa afiliación, debiendo tenerse como inalterada la vinculación del actor al régimen de prima media, así como los consecuentes beneficios del régimen de transición que lo cobija, haciéndose innecesario en esas condiciones, cualquier análisis respecto al cumplimiento de los requisitos para su recuperación. En similares términos se pronunció la Sala, respecto a la efectividad de un traslado de régimen, en el que dadas las circunstancias resultaba aparente y no real, en la sentencia CSJ SL9519-2015, con criterio que se acompasa a este asunto; en esa oportunidad se precisó: Teniendo presente el anterior marco fáctico que, se repite, no fue materia de discusión entre las partes, para la Corte el Tribunal incurrió en los errores que se denuncian por la censura, al aplicar la consecuencia de pérdida del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, conforme a lo previsto en el inciso 4 del artículo 36 de la referida norma, a pesar de que el traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, en las precisas circunstancias aquí demostradas, no puede tenerse como un traslado real y efectivo.
En efecto, esta Sala de la Corte se ha preocupado especialmente por destacar que, en el ámbito del sistema integral de seguridad social, la afiliación y la selección de un régimen de pensiones son actos rodeados de ciertas formalidades, con vocación de permanencia y que deben provenir de la elección libre, voluntaria y sin presiones del afiliado. […] En este caso, la Corte no puede pasar por alto el hecho de que el presunto traslado del actor, del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad, no cumplió en la materialidad con los propósitos legales de tal figura, con todas las implicaciones que ello conlleva y que se traducen en la posibilidad de brindarle al afiliado la facultad de seleccionar el régimen que más convenga a sus intereses pensionales.
Dicho cambio de régimen, por otra parte, no tuvo la efectividad suficiente para rescindir una afiliación al Instituto de Seguros Sociales, continua, duradera y con vocación de permanencia. Así lo dice la Corte porque, en la realidad, las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales nunca se interrumpieron a partir del mes de abril de 1996, cuando presuntamente se generó el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que, por el contrario, la cotización del mes de abril de 1996 se pagó efectivamente al Instituto y las subsiguientes se continuaron pagando de manera ininterrumpida, por lo menos hasta el mes de diciembre de 2007 (fol. 67), lo cual denota, sin duda, la intención del actor de permanecer en el régimen de prima media con prestación definida.
En tal orden, si el hecho cierto es que se generaron cotizaciones simultáneas en los dos sistemas, por tan solo un mes – abril de 1996 -, para la Corte es necesario darle primacía a la afiliación real y efectiva sobre aquella que deviene simplemente aparente, esto es, tener por válida y única la vinculación del actor con el Instituto de Seguros Sociales, pues fue allí donde estuvo inscrito de manera permanente y continua desde el 23 de marzo de 1977, por lo menos hasta el mes de diciembre de 2007, según se deriva de los listados de semanas obrantes en el expediente.
No hay tampoco información concreta de que el actor estaba suficientemente informado de las consecuencias de su decisión de trasladarse, que en sus condiciones particulares se tornaba más gravosas, si se piensa en la pérdida del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con ello la Corte quiere significar que, en las particulares circunstancias del actor, una cotización accidental o marginal al régimen de ahorro individual con solidaridad, hecha de manera simultánea con la cotización permanente y duradera que desde hacía varios años se tenía al régimen de prima media con prestación definida, y que además no evidencia registros precisos sobre la voluntad libre y suficientemente informada del actor al respecto, no debe responder más que a una inadvertencia, que no tiene la suficiente entidad para dar por demostrado un traslado real y efectivo de régimen, con todas sus consecuencias, como lo tuvo por sentado el Tribunal.
Por lo mismo, se repite, ante esta particular circunstancia, de la evidencia de una sola cotización al régimen de ahorro individual con solidaridad, que además de insular, marginal, sin vocación de permanencia y sin registros precisos de las condiciones en las que se hizo, en paralelo con una afiliación histórica, permanente y sólida al Instituto de Seguros Sociales, que nunca tuvo solución de continuidad por la cotización al Fondo BBVA Horizonte, la solución más ajustada a los principios de la seguridad social, en vista a las consecuencias que tiene el traslado, de pérdida del régimen de transición, es que se tenga por inalterada la afiliación al régimen de prima media con prestación definida y se asuma que el presunto traslado nunca fue real y efectivo.
Aun en el evento de que, se obviaran los defectos técnicos de la demanda de casación, que mantienen la presunción de legalidad y acierto de la decisión del Tribunal, por no atacar el recurrente la totalidad de pilares en los que se encontraba soportada la misma y pese al yerro jurídico que efectivamente se acreditó, habría de concluirse en todo caso, que el traslado de régimen del actor fue aparente y no real, por lo que había lugar al reconocimiento de la pensión, en condición de beneficiario del régimen de transición, que remite a lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, con las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto, previstas en esa norma.
Por todo lo hasta aquí expuesto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el nueve (9) de junio de dos mil diez (2010), en el proceso promovido por JOSÉ MANUEL ZULUAGA LÓPEZ, contra el BANCO CAFETERO - hoy liquidado, PATRIMONIO AUTÓNOMO FOGAFÍN – BANCO CAFETERO.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00