Radicación n.° 62600 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4819-2018 Radicación n.° 62600 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el BANCO CAJA SOCIAL - BCSC.
I.
ANTECEDENTES TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA demandó al BANCO CAJA SOCIAL - BCSC, para que se declarara la existencia del contrato de trabajo, entre el 2 de octubre de 2008 y el 17 de mayo de 2011, fecha en que el demandado lo dio por terminado, sin justa causa; como consecuencia, pidió la indemnización por despido injusto, los intereses de las cesantías, las primas legales y extralegales, las vacaciones, los intereses moratorios, lo que resulte probado y las costas.
Subsidiariamente, pidió que se declarara que la terminación unilateral del contrato de trabajo carece de efecto jurídico, al no haberse dado cumplimiento al artículo 65 del CST, en cuanto a informar por escrito sobre el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad; que la « Bonificación Cartera » que de manera regular y periódica reconocía el banco, constituye salario, conforme el artículo 127 del CST y, como consecuencia, se ordene reajustar el valor de la liquidación de sus prestaciones sociales.
Relató, que el 2 de octubre de 2008, fue vinculada directamente por el banco demandado, en el cargo de « Analista Jurídico de la Dirección de Control Procesal », mediante contrato a término fijo, con fecha de vencimiento, del 12 de diciembre de 2008, el cual que fue prorrogado del 13 de diciembre de ese mismo año, hasta el 23 de febrero de 2009, luego del 24 de febrero al 30 de abril de 2009 y, después, del 1° de mayo hasta el 10 de julio de esa misma anualidad; que percibía una asignación mensual de $2.632.200.oo.
Indicó, que fue encargada para desempeñar el cargo de « Director Nacional de Control Procesal en la Gerencia Nacional de Cobro Jurídico », a partir del 4 de mayo de 2009 hasta el 10 de julio de 2009, con la misma asignación salarial mensual, « con un reconocimiento económico adicional de carácter salarial »; que el 14 de diciembre de 2009, el contrato fue modificado a « término indefinido »; que el día 21 de ese mismo mes y año, se le comunicó la terminación del encargo y, como reconocimiento al empeño y dedicación que demostró, se le canceló una « bonificación extraordinaria de carácter salarial» por la suma de $4.065.155,oo »; que, sin embargo, el 28 de diciembre de 2009, se le informó que había sido ascendida a ese cargo; que se le pagaban « bonificaciones cartera » por el cumplimiento de su labor; que en marzo de 2010, el banco accionado contrató una consultoría externa con la firma « Habita Web » para definir, potencializar e implementar los procesos internos de toda el área de cobranzas, en donde fue designada líder de proyecto de la gerencia de cobro jurídico.
Aseveró, que el 17 de mayo de 2011, el BCSC S. A., de manera unilateral dio por terminado el contrato de trabajo, aduciendo justa causa e invocando el artículo 7° del Decreto Ley 2351/65, literal a), numerales 4° y 6°, éste último, en concordancia con el art. 58, numeral 1° del CST y con el 62 del reglamento interno de trabajo; que no se le realizó correctamente la liquidación final, toda vez que, para el efecto, no se tuvo en cuenta la « bonificación cartera »; que al momento de la presentación de la demanda, aun no se le había informado por escrito, el estado de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscalidad (f.° 2 a 21, 93 y 94 del cuaderno principal).
El banco accionado se opuso a las pretensiones; manifestó que la demandante fue contratada a término fijo, desde « 2 de octubre de 2008 »; que las actividades a las que se refiere la actora, que desempeñó antes de esa fecha, no le constan; que en cumplimiento del cargo para el cual fue contratada, abusó de su posición e incurrió en varios hechos que justificaron la terminación de su contrato; que se le reconocieron pagos por recuperación de cartera, lo cual no desdice las indelicadezas que cometió cuando « otorgó información confidencial a terceros »; que la ausencia de manual no implicaba que pudiera omitir todas las normas de conflicto de intereses y violar el código de conducta; que el 14 de diciembre de 2009, expresamente se quitó el carácter salarial de la llamada « bonificación cartera », que correspondía, no a los logros particulares de la ex trabajadora, sino a todo el grupo que trabajó en el área, cláusula de exclusión salarial, que también tiene el contrato del 2 de octubre de 2008; que la información que reclama la actora sobre seguridad social, fue remitida a la dirección por ella registrada.
Propuso como excepciones de fondo, las de despido justificado, afiliación al sistema de seguridad social, remisión de los tres últimos pagos a seguridad social a la última dirección registrada, pacto de exclusión salarial, inexistencia de las obligaciones, cumplimiento de la demandada de las obligaciones, falta de aplicación de las normas legales, buena fe e inconveniencia total del reintegro (f.° 165 a 177, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de providencia del 11 de marzo de 2013, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas (CD f.° 325 y 326, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 16 de abril de 2013, confirmó el de primer grado y se abstuvo de imponer costas.
Reflexionó, que se encuentra acreditado dentro del plenario que al banco demandado pagaba a la actora, casi desde el inicio del contrato de trabajo, de manera regular y periódica, la denominada « bonificación cartera », como lo aceptó en la contestación de la demanda a los hechos 35 y 36; que, no obstante, a dicho pago se le quitó el carácter salarial en el « otrosí » del 14 de diciembre de 2009, que corresponde no a logros particulares de la demandante, sino de todo el personal que trabajaba en esa área; que frente a la naturaleza legal de dicho beneficio extralegal, el representante del accionado, manifestó que se concedía como estímulo, reconocimiento o gratificación, no por el desempeño de cada funcionario, sino como logro general del área; que al ser interrogada la accionante, sobre la « bonificación cartera », admitió que esta se daba « por el cumplimiento de las metas, por recaudo de cartera, en donde contribuía toda la herencia y que habían metas específicas para lograr el recaudo en la gerencia donde ella trabajaba »; que igualmente la testigo « Nubia Astrid Cortés », indicó que se pagaba por el cumplimiento colectivo o global de las metas del área de cobranzas; que, por tanto, el fin de la « bonificación por cartera », no era otro que el reconocimiento en dinero por el cumplimiento en las metas de cobranza; que, así las cosas, cumplía examinar si la misma constituía salario.
Expuso, que de la documental de folio 72 del cuaderno principal, que contiene el « otrosí del 14 de diciembre de 2009 », se deduce que las partes, de común acuerdo, decidieron introducir algunas modificaciones al contrato de trabajo, entre otras: “Pacto de calificación no salarial» […] para los efectos previstos en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes expresamente y de común acuerdo conviene en que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales en dinero o en especie que concediere el empleador al trabajador en forma extralegal y por mera liberalidad, no constituyen factor salarial para ningún efecto laboral, particularmente para efecto de prestaciones indemnizatorios, aportes parafiscales y a la seguridad social.
En este orden, las partes conviene expresamente, en no tener como factor salarial los siguientes beneficios extralegales: “uso de los centros vacacionales, servir, bonificaciones por reemplazo, por logros de meta, premios, primas o bonificaciones extralegales por servicios especiales, planes individuales o colectivos de incentivos por cumplimiento de metas comerciales, cualquier otro pago o beneficios extralegales no retributivo directamente del servicio del trabajador, sin que lo antes expresado configure obligaciones para el empleador de conceder tales beneficios” (f.° 73 y 191).
Adujo, que de lo anterior se infiere que las partes acordaron no darle carácter salarial a la « bonificación por cartera », de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del CST, pues no otro alcance se le debe dar a la parte final de tal disposición, cuando señala: […] tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos 8° y 9° ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o navidad”.
Puntualizó, que el legislador expresamente permitió, que empleadores y trabajadores, acordaran qué pagos no constituían salario, aun cuando se paguen de forma habitual « y en verdad, si dicho reconocimiento no tuviera por causa la prestación del servicio o la contraprestación al mismo, no tendría razón de ser la norma, menos aún que ante ese desacuerdo se dejara sin valor como ahora se pretende ante esta instancia ».
Planteó, que al haber los contratantes excluido la « bonificación por cartera » del carácter salarial, en los términos del artículo 128 CST, no se puede acceder a la pretensión de la parte actora, según la sentencia CSJ SL, 2 feb. 1993, rad. 5481 (CD. f.° 331, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 18 del cuaderno de la Corte).
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado, […] en cuanto absolvió al BCSC S.A. BANCO CAJA SOCIAL de todas las pretensiones, concretamente en lo concerniente a la pretensión segunda subsidiaria que fue la única materia del recurso de apelación. En su lugar se acceda a declarar que: 1.
La «Bonificación Cartera» que de manera regular y periódica el BCSC S. A. […] reconocía y pagaba a TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA constituye salario, conforme lo prevé el artículo 127 del CST y, por tanto, debe ser tenida en cuenta para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones y prima de servicios y la liquidación definitiva del contrato de trabajo. 2.
Que el BCSC S. A. […] no efectúo debida y legalmente la liquidación de las prestaciones sociales, […], ni la liquidación definitiva del contrato de trabajo […] toda vez, no incluyó la totalidad de los factores salariales a tales efectos. Consecuencialmente, se condene al BCSC S. A. […] a: […] Reajustarle y pagarle el valor de la liquidación de las prestaciones sociales, esto es, las cesantías e intereses de las cesantías y el valor de la liquidación en lo referente a vacaciones y prima de servicios, tanto la legal como la extralegal. […] Reajustarle y pagarle el valor de las cesantías, intereses de las cesantías, vacaciones, prima de servicios, tanto legal como extralegal, correspondientes al período comprendido entre el 2 de octubre de 2008 al 31 de diciembre de 2010. […] al pago de la indemnización moratoria; […] la indexación; y […] las costas (f.° 9 y 10, ibídem ).
Para tal efecto, formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales, pese a estar encaminados por diferentes vías de ataque, se estudiarán de manera conjunta, por cuanto comparten normas de su proposición jurídica y persiguen el mismo objetivo (f.° 56, ibídem ). CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por ser « violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación del artículo 127 del CST » y por la indebida aplicación del artículo 128 del CST, en relación con los artículos 1°, 9°, 13, 14, 18, 21, 22, 23, 43, 55, 65, 193, 249, 253, 306 del mismo estatuto.
En la demostración del cargo plantea, que como la cuestión era establecer si la « bonificación por cartera », constituía salario, al Juez plural, con sana lógica y rigor jurídico, le correspondía el examen del artículo 127 del CST, para dilucidar si dicho pago se subsumía o no en los supuestos de hecho de tal precepto, que claramente arroja luces sobre los distintos rubros que, a juicio del legislador, constituyen el salario; que de haberlo hecho, hubiera advertido el querer de este, frente a este puntual aspecto, esto es, que las bonificaciones habituales tengan connotación salarial, máxime que el propio Tribunal dio por establecido, « que la demandante percibía tal bonificación de manera regular y periódica, amén que la misma tenía carácter retributivo de los servicios prestados » y, consecuencialmente, hubiera admitido, que ha debido tenerse en cuenta por el banco demandado, para « la liquidación de prestaciones sociales y los distintos rubros en que ello es obligado durante la vigencia del contrato de trabajo y al tiempo de su liquidación con ocasión de su terminación unilateral ».
Cuestiona al juzgador de alzada, pues no obstante convenir que la demandante percibía la denominada « bonificación cartera », de manera regular y periódica, la cual retribuía los servicios prestados, concluyó que las partes la excluyeron del salario, « en los términos del artículo 128 del CST, según otrosí de 14 de diciembre de 2009, mediante el cual introdujeron algunas modificaciones al contrato de trabajo, entre otras, el PACTO DE CALIFICACIÓN NO SALARIAL »; que el razonamiento del colegiado al respecto, no se acompasa con el espíritu y el tenor de tal disposición, toda vez que el mismo se refiere expresamente a las bonificaciones ocasionales, entre aquellos pagos que no constituyen salario, en tanto, insiste, la « bonificación cartera » que recibía la actora, era de carácter habitual, « luego, ello excluía la aplicación del mentado artículo 128 del CST » (f.° 11 a 15, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por la indebida aplicación del artículo 128 del CST, en relación a los artículos 127 y 43 del mismo estatuto. Las anteriores infracciones legales, las atribuye a que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes, […] decidieron no darle carácter salarial a la bonificación por cartera reconocida a aquella de forma periódica. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la bonificación por cartera sí tenía carácter salarial, púes, no se contempló entre las exclusiones previstas en el “PACTO DE CALIFICACIÓN NO SALARIAL” y aún si lo estuviera, dicho pacto era eficaz. Sostiene que los anteriores errores, los cometió el Tribunal, como consecuencia de la errónea valoración de la documental de folio 73 del plenario, « correspondiente al OTROSÍ al contrato de trabajo, suscrito el 14 de diciembre de 2009, por el cual se le introdujeron algunas modificaciones, concretamente, el numeral 3° relativo a PACTO DE CALIFICACIÓN NO SALARIAL », por el cual estipularon algunos rubros, como no constitutivos de factor salarial.
En el desarrollo del cargo argumenta, que la segunda instancia, sin mayores explicaciones y apenas limitándose a reproducir el texto de tal documental, dio al « pacto de calificación no salarial », un sentido que no emerge de su tenor literal, ya que, entre los distintos ítems consagrados en el mismo, como no « constitutivos de factor salarial », no se contempló la « bonificación cartera »; que, en ese orden, no podía dar por cierto, dicho juzgador, que tal acuerdo se ajustaba a los lineamientos del artículo 128 del CST, más si la misma era habitual, por lo que violentó tal disposición, así como el artículo 43 ib., « que consagra la ineficacia de las estipulaciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezca la legislación del trabajo », desconociendo la jurisprudencia sobre el tema (f.° 15 a 18, ibídem ).
RÉPLICA Frente al primer ataque aduce, que no tiene vocación de prosperidad, pues lo que se examina es si la « bonificación cartera », constituye salario, por lo que, para efectuar dicho estudio, no basta con tener probada la existencia del tal beneficio, sino que se requiere indagar, a través de las probanzas, todos los aspectos del mismo, esto es, la forma como se pactó, la manera como se concedió, los requisitos para su causación, los períodos de pago, sus posibles beneficiarios y toda una serie de situaciones fácticas, que deben ser atacadas por la vía indirecta, ya que solamente con fundamento en los hechos acreditados sobre el citado beneficio extralegal y en la apreciación de las pruebas de los mismos, es que se puede concluir si era base de cómputo de liquidación de prestaciones sociales y demás acreencias laborales.
Destaca, que no es cierto que el Juez de apelaciones, hubiera infringido directamente el artículo 127 del CST, pues en la sentencia sí analiza que el referido beneficio « bonificación cartera » es retributivo y, advierte, que las partes, con base en lo dispuesto en el artículo 128 ibídem, convinieron válidamente excluirlo expresamente como base de liquidación de acreencias laborales, al haberlo pactado como un factor no salarial, para lo cual se basó en la sentencia que trajo a colación, por lo que tampoco puede prosperar el ataque por aplicación indebida de tal normativa, pues el Tribunal lo entendió de manera correcta; que lo que realmente sostiene el censor en su ataque, es que el Tribunal interpretó erróneamente aquella norma sustantiva.
Afirma, que con los elementos de convicción allegados al proceso, existiendo incluso confesión de la demandante, está plenamente acreditado que la « bonificación cartera NO retribuía de manera directa los servicios de la actora, sino los resultados de unos esfuerzos mancomunados en donde participaban varias personas, entre éstas la demandante »; que a ese tipo de pagos, por acuerdo entre las partes, se le quitó de manera expresa el carácter salarial.
En cuanto al segundo cargo, sostiene que el Tribunal no cometió los yerros que le enrostra la censura, pues acertadamente concluyó, que en el documento suscrito el 14 de diciembre de 2009, dentro de los varios conceptos que las partes acordaron excluir de efectos salariales, se encuentra el « bono cartera », el cual no es más que un estímulo o incentivo colectivo, por el cumplimiento de metas comerciales; que el impugnante pretende que, por no estar enlistado con su nombre específico, no cabe dentro de los claros conceptos que se mencionan genéricamente, razonamiento que resulta totalmente infundado; que, en todo caso, en la sentencia acusada se expresa que el « bono cartera » tiene carácter retributivo, pero no se indica si es o no salario, cuando lo cierto es que el término «retribución», jurídicamente es indeterminado, pues carece de definición legal y puede entenderse como la suma de todos los pagos que percibe el trabajador (f.° 212 a 27, ibídem ).
CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien a él acude, en procura de que se anule una sentencia como la que ahora se confuta. Concretamente, los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con el 7º de la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha predicado que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corte, motivo por el que no puede asumirse, que la exigencia de su cumplimiento constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas están preestablecidas, las conocen los apoderados de las partes y están salvaguardadas por el artículo 29 superior.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se expresa lo anterior, porque tal como lo advierte la oposición, se observan serios errores técnicos en la demanda de casación, que impiden el estudio de fondo de los cargos que plantea la censura, como pasa a explicarse: 1.- El primer cargo, lo orienta el impugnante en la modalidad de « infracción directa » y por la « indebida aplicación del artículo 128 del CST », pero omite precisar la vía de trasgresión legal que le endilga al Juez de apelación, esto es, si la directa o indirecta, error técnico sobre el cual se ha pronunciado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543, en la que explicó: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía “directa” y la “indirecta”, también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho. […] debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado.
No obstante, si la Corte abordara el estudio de la impugnación, asumiendo que el cargo fue enderezado por la vía directa, en cualquiera de sus tres modalidades: infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, en las que la violación de la ley se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate debe limitarse exclusivamente a la controversia jurídica, tampoco tendría vocación de prosperidad, toda vez que el Tribunal, para abordar el asunto puesto a su consideración, en primer lugar reflexionó: i) que se encuentra acreditado dentro del plenario que al banco demandado pagaba a la señora TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA, casi desde el inicio del contrato de trabajo, de manera regular y periódica, la denominada « bonificación cartera », tal como lo aceptó en la contestación de la demanda a los hechos 35 y 36, pero que, no obstante, a dicho pago se le quitó el carácter salarial en el « otrosí » del 14 de diciembre de 2009, por corresponder no a logros particulares, sino de todo el personal que trabajaba en esa área; ii) que frente a la naturaleza legal de dicho beneficio extralegal, el representante legal del accionado, manifestó, que se concedía como estímulo, reconocimiento o gratificación, no por el desempeño de cada funcionario sino como logro general del área; iii) que la demandante, al ser interrogada sobre la referida bonificación, admitió que se daba « por el cumplimiento de las metas, por recaudo de cartera, en donde contribuía toda la gerencia y que había metas específicas para lograr el recaudo en la gerencia donde ella trabajaba »; iv) y que la testigo « Nubia Astrid Cortes », indicó que se pagaba por el cumplimiento colectivo o global de las metas del área de cobranzas y fue a partir de allí, que concluyó, que el fin de la « bonificación por cartera », no era otro, que el reconocimiento en dinero por el cumplimiento en las metas de cobranza, momento a partir del cual, procedió a examinar, si la misma constituía salario.
Argumentos medulares de la decisión de segunda instancia, que son preponderantemente fáctico probatorios, cimentados en los elementos de convicción allegados al plenario, a partir de los cuales el colegiado concluyó, que el fin de la « bonificación por cartera », no era otro, que el reconocimiento en dinero por el cumplimiento en las metas colectivas de cobranza y fue a partir de allí, que procedió a examinar, si la misma era factor de salario, asertos con los que no podía estar conforme la acusación, para enderezar, como lo hizo, el primer ataque por la vía del puro derecho.
Como consecuencia de lo anterior, los fundamentos fácticos y probatorios del segundo fallo de instancia, que se acaban de referir, no fueron cuestionados totalmente por la impugnación, razón por la cual continúan indemnes, protegidos por la doble presunción de acierto y legalidad que asiste a las sentencias judiciales, así como también la valoración que, para obtenerlas, efectuó de la anotada prueba testimonial, de la que nada se criticó, respecto de lo cual, en sentencias como la CSJ SL, 31 oct. 2000, rad. 14706, reiterada en la SL5111-2017, la Corte ha dicho lo siguiente: […] si bien la prueba por testigos no es una de las tres calificadas para fundar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, el recurrente en casación tiene la carga de destruir todos los soportes probatorios sobre los que se sustente el fallo, motivo por el cual deberá criticar la valoración probatoria que el juzgador haya hecho de las declaraciones de los testigos. 3.
Por otro lado, advierte la Sala que, en el segundo cargo, dirigido por la vía indirecta, el recurrente, junto con los cuestionamientos fácticos – probatorios que hizo al proveído del Juez de apelación, introdujo argumentos de raigambre jurídica, relacionados con la literalidad e intelección de los artículos 43 y 128 del CST, lo que permite afirmar que la acusación entremezcla vías de ataque, esto es, la indirecta y la directa, no obstante que, como ha dicho la jurisprudencia, ambas son autónomas e independientes, dotadas de perfil propio, que reclaman ser aducidas en cargos distintos, tal como lo ha decantado la jurisprudencia en múltiples oportunidades, como en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, que fue reiterada en la CSJ SL15802-2017, en la que se dijo: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. 4.
Igualmente, encuentra la Sala que, aunque orientado por la senda de los hechos y que el Tribunal cimentó su decisión en los elementos de convicción a los que se hizo referencia en el ataque anterior, que militan a folios 165 a 177 y 325 del cuaderno principal, el recurrente solo cuestionó la actividad valorativa que realizó de la documental de folio 73 del cuaderno principal, esto es, la adición al contrato de trabajo de fecha 14 de diciembre de 2009, dejando libre de objeción, como ya se advirtió, la valoración el resto de probanzas, con lo cual desconoce la impugnación, que cuando la censura se eleva por la vía indirecta, está en la obligación de atacar la totalidad de las probanzas que soportan la sentencia controvertida, razones potísimas para no quebrarla, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, en la que afirmó: Es de recordar que ha sido tesis pacífica de la Sala que el censor en el recurso extraordinario, cuando opta por la vía de los hechos, está en la imperiosa obligación de controvertir y desquiciar todos los fundamentos fácticos y probatorios del fallo, pues no confrontarlos o dejar fuera de crítica siquiera uno de ellos, significa que sobre el mismo opera la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente razón para no quebrar el fallo del Tribunal.
Con todo, considera pertinente la Sala referirse al criterio que se encuentra vigente frente al pacto de exclusión salarial entre las partes, que acá se discute, plasmado en la sentencia CSJ SL1798-2018, en la que se precisó que, si bien la regla general es que los pagos directamente relacionados con la actividad subordinada del trabajador, son salario, también cumple tener presente que hay excepciones a ese predicamento, atinentes a algunos pagos que realiza el empleador al trabajador, así sean habituales y periódicos, pero que no tienen como finalidad remunerar de manera directa su labor, respecto de los cuales los sujetos contractuales pueden acordar su desalarización, con la finalidad de que no se constituyan en factor para liquidar prestaciones sociales y/o indemnizaciones.
En efecto, en la citada sentencia se dijo: […] juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones;
(iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).
En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.
Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Por tanto, en virtud de lo inicialmente anotado, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA contra el BANCO CAJA SOCIAL - BCSC.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00