SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4816-2020 Radicación n.° 67961 Acta 41 Bogotá, D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALONSO TORRES GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró el recurrente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Alonso Torres Gutiérrez, llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1936, y por ende, le asiste el derecho a que se le aplique el Acuerdo 049 de 1990; que la demandada «es responsable por la Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 2 omisión en el cobro de los periodos dejados de cotizar por la empleadora EVER GUTIERREZ DE TORRES, desde el 01 de enero de 1995, hasta el 30 de noviembre de 1999»; que tiene cotizadas para los riegos de invalidez, vejez y muerte 1.119,1 semanas y, que como consecuencia de tales declaraciones, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez desde el 16 de octubre de 2011, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 16 de octubre de 1951 y cumplió 60 años de vida en igual día y mes de 2011; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994, data en que entró en vigencia el mismo, contaba con 43 años de edad; que «cotizó por más de 21 años, de manera ininterrumpida al Sistema de Seguridad Social»; que laboró al servicio de la señora Ever Gutiérrez de Torres, «desde el 27 de abril de 1989 hasta noviembre de 1999»; que ante la solicitud pensional que elevó el 20 de diciembre de 2012, mediante Resolución n.º 100628 de 16 de febrero de 2012, se la negó, por cuanto solo contaba con 836 semanas; que la demandada omitió la obligación de realizar las acciones de cobro coactivo de los aportes en mora a cargo de la referida empleadora, los cuales arrojaban 253,1 semanas, que sumadas a las tenidas en cuenta por la entidad acumulaba un total de 1.119,1.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y aquella en que arribó el demandante a Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 3 los 60 años de edad; que es beneficiario del régimen de transición, y que negó la reclamación pensional, a través del acto administrativo mencionado, porque acreditaba solo un total de 836 semanas.

Adujo, en cuanto a la presunta mora patronal, que era improcedente reconocer este hecho «por cuanto en la historia laboral allegada por la actora no se relacionan periodos en cero con el empleador Ever Gutiérrez, así que no se encuentran omisiones». Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013), folios 51 y vuelto, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), al resolver el recurso de apelación de la parte demandante, confirmó la sentencia del a quo, y dejó las costas por la alzada a cargo de la apelante. El Tribunal, fijó como problemas jurídicos, constatar por una parte, si el demandante «logró probar un contrato de trabajo con la señora Ever Gutiérrez de Torres, desde el 1º de enero de Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 4 1995 hasta el año 1999», y por otra, si le asistía derecho a la pensión de vejez que reclama.

Previo a resolver tales planteamientos, se refirió al tema de la carga de la prueba en materia de contrato de trabajo, aduciendo al efecto que: «si bien la configuración de un contrato de trabajo requiere la presencia de los tres elementos previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, y de conformidad con el principio general de la carga de prueba, previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, incumbe a la parte que afirma acreditar su aserto en desarrollo del principio general de la favorabilidad laboral, está provisto en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, lo cual no hace nada distinto a repartir la carga probatoria respecto a las reclamaciones de carácter contractual- laboral.

En efecto, si la relación de trabajo es la prestación personal de un servicio de manera continuada y por remuneración, al trabajador le bastará demostrar la prestación de tal servicios, para que en principio se asuma que se llevó a cabo bajo la modalidad de un contrato de trabajo y en consecuencia pueda gozar de todos los beneficios otorgados por el código Sustantivo del Contrato de Trabajo.

De otro lado, demostrada la prestación de los servicios personales, si el empleador se quiere eximir de las consecuencias jurídicas propias de la vinculación contractual laboral, le corresponde probar que los servicios recibidos no lo fueron de forma subordinada o por remuneración». Y frente al régimen de transición, asentó que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, eran beneficiarios del régimen de transición quienes hubiesen cumplido 40 o 35 años al momento de entrar a regir la mentada ley, según se tratara respectivamente de hombre o mujeres o quienes acreditaran más de 15 años de servicios cotizados; y que el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso en su parágrafo transitorio 4, como fecha límite para la aplicación de dicho régimen el 31 de julio de 2010, excepto para los Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 5 trabajadores que además de beneficiarse de dicho régimen acrediten como mínimo 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de tal reforma, esto es, el “29” de julio de 2005, a los cuales se les respetaría el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

En ese orden, al abordar el caso concreto, señaló que la parte actora pretendía que se le reconociera la pensión de vejez, a partir del 16 de octubre de 2011, fecha en la que arribó a los 60 años de edad, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por considerar que se encontraba cobijado por el régimen de transición, frente a lo cual señaló: Si bien en cierto que en principio se puede afirmar que el señor Torres Gutiérrez, es beneficiario del mencionado régimen de transición, toda vez que a 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, estipulado en la Ley 100 de 1993, tenía cumplidos 42 años de edad, no es menos cierto que el Acto Legislativo 01 de 2005, señaló que quienes cumplan el requisito de la edad para acceder al derecho pensional después del 31 de julio de 2010, adicionalmente tendrán que acreditar a la vigencia de dicho acto 29 de julio de 2005, 750 semanas de cotización para poder continuar gozando del régimen de transición hasta el año 2014.

En tal virtud, una vez revisado el reporte de semanas cotizadas válido para prestaciones económica expedido por Colpensiones, folios 41 a 43, se encuentra que el accionante a 29 de julio de 2005, solamente acredita un total de 549.437 semanas de cotización, las cuales se tornan insuficientes para que el demandante continúe gozando del régimen de transición; sin embargo, el señor Torres Gutiérrez alega que la Administradora Colombiana de Pensiones, no realizó el cobro coactivo de los aportes que debió realizar Ever Gutiérrez de Torres, entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1999; no obstante, al revisar la historia laboral válida para prestaciones económicas expedida por Colpensiones, folios 41 a 43, no se observa en el capítulo dominado “ESTADO DE CUENTA DE LAS EMPRESAS A TRAVES DE LA CUALES COTIZÓ”, que para ese periodo la señora Gutiérrez de Torres se encontrase en mora.

Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 6 Por lo expuesto anteriormente, le correspondía a la parte actora acreditar dentro del presente ordinario laboral que entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1999, sostuvo una relación laboral con la señora Ever Gutiérrez de Torres, aportando única y exclusamente una constancia firmada por la referida señora el 15 de febrero de 2013 en donde se pude leer que el demandante trabajó para ella entre el mes de abril de 1989 hasta el mes de noviembre de 1999, folio 14 del expediente.

Con el fin de establecer si entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1999, el demandante estuvo vinculado laboralmente con la señora Ever Gutiérrez de Torres, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito en uso de las facultades que le confiere el artículo 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, procedió a citar a la señora Gutiérrez de Torres, para que rindiera su declaración frente a la mencionada relación laboral, una vez instalada la audiencia de trámite y juzgamiento el 22 de agosto de 2013, se hizo presente en las instalaciones del despacho la señora Ever Gutiérrez de Torres, madre del demandante quien «dijo que Alonso trabajó los últimos diez años con nosotros en la finca, cuando el papá murió en 1993, a ella le tocó asumir todo, porque en 1994, murió el otro hijo que administraba la finca; que en la finca el actor trabajó desde 1989 hasta 1999, pues los hermanos, lo sostenía económicamente, razón por la cual a él le tocó quedarse allí, ganado un jornal que le pagan los otros hermanos que se encargaban de eso Gabriel y Guillermo; no obstante, la declarante después dijo que ella aparece como empleadora porque Gabriel y Guillermo se fueron de allá de la finca y todo quedó a la voluntad de ella, y cuando resultaba alguna cosa Alonso iba, los aportes se pagaron hasta el año 1999 y de ahí para acá siguió pagándolos Alonso.

No obstante, ante otra pregunta refiere que los que pagaban eran el papá, el hermano que murió y los otros hermanos, ella nuca pagó. Sostuvo que en esas condiciones lo que refiere, lo está diciendo por los papeles que tuvieron que buscar para reclamar la pensión. Finalmente, concluye su declaración diciendo que sobre lo que está declarando ella no sabe con exactitud, porque en realidad eran ellos los hermanos del actor, los que se encargaban, ella no iba a la fina.

Ella no tenía nada que ver con los asuntos de la Finca. No sabe hasta cuándo se pagaron los aportes. No recuerda haber expedido algún certificado de trabajo, y si bien, la finca aparece a nombre de ella desde antes de morir el esposo en realidad los dueños eran los hijos. Como puede verse de la declaración rendida, no cabe inferir la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y su progenitora, por ninguna parte se allegaron los elementos que identifican está clase de vínculo entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1999, pues quedó plenamente demostrado que ella no era quien estaba al frente de la finca, pues inicialmente su difunto esposo y luego sus otros hijos eran los que se encargaban como verdaderos dueños de las gestiones de la tierra.

En lo relativo al documento que se encuentra a folio 14 del expediente, en donde certifica que el demandante trabajó para ella Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 7 “desde abril de 1989 hasta el noviembre de 1999”, no lo reconoció toda vez que «no recuerda haber expedido certificación alguna respectó a las actividades que se efectúan en la finca.

En síntesis, no resultó probada la prestación del servicio del actor frente a la señora Ever Gutiérrez de Torres, un mucho menos que ésta tuviera poder subordinante sobre él o le remunerara valores. Por lo anteriormente expuesto, es preciso manifestar que la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, no tenía el deber ni el poder para cobra coactivamente al Sistema General de Pensiones a la señora Ever Gutiérrez de Torres y a favor del demandante durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1999, pues como se dijo atrás, en ese lapso no se presentó entre ellos relación laboral alguna, en ese orden de ideas, no hay lugar a sumarse semanas de cotización adicionales a la 549.43, que se encuentran registradas hasta el 29 de julio de 2005 en el reporte de semanas válido expedido por Colpensiones, motivo por el cual no es posible que el actor siga beneficiándose del régimen de transición, ni tampoco es posible otorgarle la prestación económica solicitada con base en la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 16 de octubre de 2011, fecha en la que cumplió los 60 años de edad, solo acreditó un total de 854.28 semanas que resultan insuficientes ante las 1.200 semanas de cotización, exigidas en el artículo 33 de la precitada ley 100 de 1993.

Así las cosas, habrá de confirmarse la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito el 22 de dos mil trece, costas en esta instancia a cargo del recurrente. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, «para que en su lugar y en sede de instancia se revoque la del a quo para que se conceda las pretensiones solicitadas en la demanda, y se provea en costas como corresponda».

Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula un cargo, por vía indirecta, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la “vía indirecta”, en la modalidad de “aplicación indebida” los “artículos 24, 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 12 del Decreto 758 de 1990; artículos 258 del Código de Procedimiento Civil, norma que se trae a colación por así permitirlo el artículo 145 del C.P.L., y de la S.S», Manifiesta, que por no haber apreciado «El reporte de semanas cotizadas en pensiones (historia laboral) perteneciente al señor ALONSO TORRES GUTIÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.512.794 aportara por el demandante», y valorado con error la «Declaración extra proceso ante Notaría por la señora Ever Gutiérrez de Torres aportada por el demandante en la demanda», el tribunal incurrió en los siguientes dislates fácticos: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor ALSONSO TORRES GUTIERREZ, tuvo vínculo laboral con la señora Ever Gutiérrez de Torres en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1999. 2. No dar por demostrado, estándolo, que hubo omisión de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES- en el hacer el cobro de aportes por pensión a la empleadora Ever Gutiérrez de Torres, tal como debe hacerlo según el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, entre otras normas. 3. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor Alonso Torres Gutiérrez es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5. No dar por demostrado, estándolo, que se debió de sumar las semanas para pensión comprendida entre el periodo comprendido de 01 de enero de 1995 hasta el 30 de enero de 1999. 6.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que no existió vínculo entre el señor Alonso Torres Gutiérrez y la señora Ever Gutiérrez Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 9 de Torres en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1999. 7. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que no hubo omisión por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES de realizar el cobro de aportes de pensión a la señora Ever Gutiérrez de Torres por el vínculo laboral que tuvo con el señor Alonso Torres Gutiérrez en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1995, hasta el 30 de noviembre de 1989.

En la demostración del cargo, asegura que contrario a lo afirmado por el Tribunal, en cuanto que no se demostró la prestación de servicios, la subordinación, y remuneración en la relación que existió entre la señora Ever Gutiérrez de Torres y el actor, sí había suficiente material probatorio dentro del expediente para haber concedido la pensión por vejez, bajo el régimen de transición, ya que al interior del mismo obraba prueba fundamental que no fue analizada, ni valorada como lo era la historia laboral aportada con la demanda, «y por lo tanto el ad quem no puedo darse cuenta que existe afiliación del señor Alonso Torres Gutiérrez con Ever Gutiérrez de Torres en el periodo 27 de abril de 1989 hasta 31 de diciembre de 1994, sin que obre novedad de retiro, por lo que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al observar que existía afiliación entre el señor Alonso con Ever como empleadora sin novedad de retiro debió observar que se estaba presentando una mora en el pago de los aportes pensión y de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1994 (sic) debió iniciar los trámites correspondientes para hacer el respectivo cobro»; sin embargo, no lo hizo, por lo que resultaba «insólito que ante la irresponsabilidad y omisión de la Administradora de Pensiones en hacer el cobro que autoriza la ley se traslade dicha carga a una parte débil de la relación laboral como lo es el empleado, a quien sin tener responsabilidad de hacer el pago al sistema de seguridad social, se le quiera someter a esa carga que no tiene por qué soportar para en cambio así estar patrocinando y respaldando de manera Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 10 inadecuada un proceder inadecuado (sic) de la demandada, obligando aquel principio general del derecho que dice: NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA INMORALIDAD ANTE LA JUSTICIA EN BENEFICIO PROPIO, como lo pretende la demandada».

De otra parte arguye, que en el expediente reposaba un documento con su correspondiente diligencia de reconocimiento ante notaría, el cual si bien «fue tenido en cuenta en la valoración, probatoria, no se valoró de manera apropiada, ya que en el mismo la señora Ever Gutiérrez de Torres manifestó que: “… Yo EVER GUTIERREZ DE TORRES con cédula de ciudadanía No. 24.983.480 de Pijao Quindío, HAGO CONSTAR que el señor ALONSO TORRES GUTIÉRREZ, con cédula de ciudadanía No. 7.512.794 de Armenia trabajó en la finca de mi propiedad desde abril de 1989 hasta noviembre de 1999”.

Situación que no fue tenida en cuenta al momento de fallar. Agrega, que si bien en materia de casación no era correcto solicitar la valoración de prueba testimonial, la misma jurisprudencia de esta Sala, lo ha permitido en aquellos casos en los que esté ligada a otra prueba que si sea calificada, por lo que se remitía al testimonio rendido por la mentada señora Ever, quien «por su nerviosismo simplemente prefirió negar prácticamente toda la situación, desconociendo la Juez a quo, que por ser personas del campo y ante una situación tan estresante como es rendir declaración en un juzgado las personas pueden tener esta clase emociones y no manifestar lo que saben y les consta de la realidad de una clara, pero en donde ella manifestó figurar como propietaria de la finca para la cual prestó los servicios el señor Alonso Torres, lo cual también de manera clara la hacer responsable de manera solidaria del pago de la seguridad social en pensiones del señor Alonso Torres».

Para el efecto, trae a colación un aparte de la sentencia de casación con radicación 10912. Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 11 Bajo los anteriores argumentos, refiere que el sentenciador debió haber concedido las pretensiones de la demanda, al estar «demostrado que el demandante cotizó 1.119.1 semanas en toda la vida laboral y además que es beneficiario del régimen de transición», sin que la mora en el pago de aporte por parte de su empleadora Ever, fuere obstáculo para ello, por el periodo comprendido entre 1 de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1999, lapso en el que «si (sic) hubo vínculo laboral»; pues la omisión de la demandada, pese las facultades que le otorga el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de iniciar las acciones de recaudo para obtenerlos, pudiera afectar los intereses del demandante.

VII. LA RÉPLICA Afirma que el cargo adolece de serios e insuperables defectos de técnica, que impiden el estudio del cargo, por una parte, porque incurre en una absoluta contradicción al afirmar respecto de “unas mismas pruebas”, su falta de apreciación” y “su errónea estimación”, y por otra, porque al no apreciar el tribunal «ningún periodo no contabilizado en la historia pensional del señor Torres Gutiérrez que registrara en ceros con la acotación de una deuda, se descarta que se haya tipificado un error de hecho respecto de una prueba calificada, lo cual impide el estudio de las evidencias no hábiles (el testimonio y documento declarativo proveniente de un tercero)”.

Que aun en gracia de discusión, si se hiciera caso omiso a las falencias aludidas el recurso fracasaría, debido a que al Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 12 censor se le olvidó que el tribunal gozaba de la facultad de apreciar en forma racional los elementos de convicción, de conformidad con las reglas de la sana critica, libre apreciación, que en casación solo podían derruirse cuando la equivocación resulta ostensible, es decir, que repugna a primera vista, lo que no aconteció en el sub litem.

Indicó, que no podía la censura calificar la sentencia recurrida como irrazonable, ante la legítima duda respecto de un testimonio sospechoso rendido por la madre del actor, con confusas y delicadas inconsistencias y contradicciones. Asentó, que el quebrantamiento del fallo del juez colegiado, podía darse por la ocurrencia excepcionalísima, debido a que incluso, si las pruebas conducían a una situación fáctica dudosa, como acontecía en el caso bajo examen, el juzgador de instancia gozaba de plena libertad para decidir “por el extremo que considere mejor probado”.

En síntesis, que sólo se demostró la afiliación del actor por parte de la afiliante Ever Gutiérrez de Torres al sistema de pensiones del 27 de abril de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1994, por lo que la arremetida de la parte recurrente no tenía vocación de prosperidad. VIII. CONSIDERACIONES Le compete a la Sala dada la orientación fáctica del cargo, establecer si el tribunal incurrió en los supuestos yerros fácticos atribuidos por la censura, no sin antes Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 13 advertir, que ninguna razón le asiste a la réplica en torno falencia técnica que este relaciona, en tanto el recurrente no predica al unísono la falta de apreciación y la no valoración de unas mismas pruebas, pues acusa la inapreciación de la historia laboral que contiene el reporte de cotizaciones en pensiones, y la no estimación de la declaración extra proceso ante notario de la señora Ever Gutiérrez de Torres, lo cual es perfectamente procedente.

En primer lugar, se referirá la Sala al argumento del tribunal, según el cual en el caso bajo examen no se demostró, la prestación del servicio personal del actor a favor de la señora Ever Gutiérrez de Torres, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1999, por cuanto si bien al interior del asunto, la progenitora del demandante y presunta empleadora, fue llamada a declarar y lo hizo ante el juez de primera instancia en audiencia del 22 de agosto de 2013, al analizar con detenimiento dicha declaración, concluyó «no cabe inferir la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y su progenitora, por ninguna parte se allegaron los elementos que identifican está clase de vínculo entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1999, pues quedó plenamente demostrado que ella no era quien estaba al frente de la finca, pues inicialmente su difunto esposo y luego sus otros hijos eran los que se encargaban como verdaderos dueños de las gestiones de la tierra».

Con los anteriores razonamientos, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros fácticos atribuidos en los numerales primero y quinto, por cuanto el juez del trabajo, ante el surgimiento de dudas razonables y fundadas frente a Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 14 la existencia de las relaciones de trabajo sobre las que se edifica un reclamo de mora patronal en el pago de cotizaciones, como aconteció en el caso bajo examen, le corresponde esclarecerlas, a fin de garantizar que las condenas estén soportadas en tiempos de servicio efectivamente laborados, para a la vez evitar, la concesión de pensiones a las cuales no se tiene derecho.

Al efecto, se puede consultar la sentencia CSJ SL 413-2018. Lo destacado por cuanto, en tratándose de incertidumbres sobre la vigencia de relaciones de trabajo que dan sustento a las cotizaciones, las mismas deben ser disipadas mediante las facultades oficiosas consagradas en los artículos 54 y 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que está de por medio un derecho fundamental como lo es la pensión, situación que fue la que aconteció en el caso sub litem, pues conforme lo indicó el sentenciador de instancia, su inferior en aras de esclarecer si el demandante estuvo vinculado laboralmente con la señora Ever Gutiérrez de Torres entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1999, citó a dicha señora a fin de que rindiera su declaración. Sobre el particular, la Sala en la sentencia CSJ SL514- 2020 memoró: «A hechos como el presente debe estar atento el juez del trabajo, pues si en un asunto surgen dudas razonables y fundadas sobre la existencia de las relaciones de trabajo sobre las cuales se edifica un reclamo de mora patronal en el pago de las cotizaciones, lo correspondiente es esclarecer estas oscuridades.

De esta forma, se garantiza que las condenas estén soportadas en tiempos de servicio efectivamente laborados, a la vez que se evita la concesión Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 15 de pensiones a las cuales no se tiene derecho. Recuérdese, la legislación de la seguridad social también «se edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018).

Estas dudas sobre la vigencia de relaciones de trabajo que dan sustento a las cotizaciones, deben ser disipadas mediante el ejercicio de los deberes oficiosos consagrados en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que está de por medio el derecho fundamental a la pensión. Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL9766-2016 recordó que los jueces deben, con ocasión de su investidura, «tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración» En ese orden, ante la imposibilidad del Tribunal de establecer con las pruebas recaudadas, el presunto vínculo laboral entre los extremos temporales ya mencionados, que alegaba el actor por el lapso antes referido, pues aun cuando se aportó por la parte activa constancia suscrita por la señora Ever Gutiérrez de Toro, en la que manifestó «[…] que el señor ALONSO TORRES GUITIERREZ, […] trabajó en la finca de mi propiedad desde abril de 1995 hasta noviembre de 1999, con nota de reconocimiento ante la Notaría Segunda del Circulo en la de Pereira de data 15 de febrero de 2013, ésta no fue reconocida, al considerar que la declarante en la diligencia a la que fue citada «no recuerda haber expedido certificación alguna respecto a la actividades que se efectúan en la finca».

Tampoco puedo incurrir el sentenciador de alzada en los dislates atribuidos en los numerales segundo y sexto, relativos a la supuesta omisión de Colpensiones de iniciar acciones de cobro contra la señora Ever Gutiérrez, por cuanto su razonamiento estuvo acorde con lo jurisprudencia Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 16 de esta Sala, en cuanto ha sido enfática en afirmar, que para contabilizar las semanas reportadas en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no hizo acciones de cobro, es necesario acreditar en un primer escenario, que en ese lapso existió un verdadero contrato de trabajo, o en otros términos, que el presunto empleador estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios en ese período; para el efecto vale examinar las sentencias CSJ SL21800-2017, CSJ SL115- 2018, CSJ SL1624-2018, CSJ SL1691-2019 y CSJ SL3055- 2019, y la CSJ SL 3490-2019 proveído que a su vez, itera lo dicho en la CSJ SL3707-2017, donde se reflexionó: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Así las cosas, mucho menos pudo haber incurrido en el yerro endilgado en numeral cuarto, ya que al no constatarse un vínculo laboral entre el demandante y la señora Ever Gutiérrez de Torres, por el lapso comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1999, no podía como ya se indicó, existir mora patronal en el pago de aportes, y de Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 17 suyo omisión por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” de iniciar las acciones de cobró coactivo contra la presunta empleadora por aportes inexistentes.

Tampoco se configuró el tercer desafuero atribuido, toda vez que para que hubiere conservado el actor el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, era menester que hubiere acreditado para la entrada en vigor de éste 750 semanas, las que según el tribunal para esa data solo alcanzaba una densidad de 549,43, semanas; ello por cuanto, a la edad de los 60 años de vida, logró llegar hasta el 16 de octubre de 2011.

A lo anterior debe agregarse, que la declaración juramentada a que alude el censor, al igual que la prueba testimonial que sirve de soporte al ataque, no son medios probatorios aptos en casación para estructurar eventuales desatinos fácticos. En consecuencia, el cargo no prospera. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique por el a quo, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 20 de abril de 2014, en el proceso que ALONSO TORRES GUTIÉRREZ, le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 67961 SCLAJPT-10 V.00 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n067961 REFERENCIA: ALONSO TORRES GUTIÉRREZ VS. la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - (COLPENSIONES).

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito salvar mi voto, como a continuación paso a explicar: El acto de afíliación al Sistema General de Pensiones Pues bien, lo primero que estimo debemos rememorar es que la afiliación conlleva la vinculación al sistema general de pensiones, es el acto a través del cual se accede a aquel; tiene como características, entre otras, la de ser obligatoria para los trabajadores dependientes e independientes y es permanente, vale decir, que aquella ocurre una sola una vez (artículo 13 del Decreto 692 de 1994).

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 67961 Así mismo, que en tratándose del diligenciamiento de la selección y vinculación, el artículo 11 ibidem, reza: La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar.

La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado. Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar.

Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora. Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancada, que deberá contener por lo menos los siguientes datos: a) Lugar y fecha; b) Nombre o razón social y NIT del empleador; c) Nombre y apellidos del afiliado; d) Número de cédula o NIT del afiliado; e) Entidad administradora del régimen de pensiones a la cual desea afiliarse, la cual podrá estar preimpresa; f) Datos del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o beneficiarios del afiliado.

El formulario deberá diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado. No se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse.

SCLAJPT-IO V.00 2 Radicación n.° 67961 Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido. Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.

De otra parte, el artículo 12 estatuye que cuando la vinculación «no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto».

Reporte de novedades en el sistema El sistema de seguridad social integral, en su diseño operativo y de manera particular en el de pensiones, tiene las denominadas novedades, que corresponden a aquellas situaciones o actividades que presentadas inciden en la afiliación, o el aporte de un afiliado, ya sea por el traslado de 3SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 67961 régimen, o cambio de administradora, así como la terminación de un vínculo laboral e inició de una nueva relación, entre otras.

Dichas novedades son reportes que en están en cabeza del aportante, en el caso del trabajador dependiente es obligación del empleador1, efectuarlas de manera oportuna. De conformidad con el Decreto 1406 de 1999 la novedad es «todo hecho que afecte el monto de las cotizaciones a cargo de los aportantes o de las obligaciones económicas que estos tienen frente al sistema.» y determina que las mismas pueden ser transitorias o definitivas2. i Decreto 692 de 1994 Articulo 32.

Informe de novedades. A más tardar el último día del mes, los empleadores informarán a las administradoras las novedades que se hayan producido en sus plantas de personal durante el mes calendario respectivo en relación con desvinculaciones o retiros de los trabajadores, con el propósito de evitar el cobro coactivo de las cotizaciones imputables a estos afiliados.

Dichos informes deberán ser presentados en los formatos que al efecto establezca la Superintendencia Bancaria para la autoliquidación de aportes. Artículo 33. Utilización de medios de información. Las administradoras de los dos regímenes del sistema general de pensiones podrán recibir por medio magnético u otro medio idóneo de transmisión de datos aceptado por la Superintendencia Bancaria la información que les deba ser suministrada, utilizando para el efecto la metodología que al efecto establezca dicha Superintendencia. En especial, los empleadores podrán remitir a través de tales medios la información relativa a la selección efectuada por sus trabajadores y todos los datos concernientes a la afiliación o las planillas mensuales.

Cuando la información deba venir suscrita por el empleador, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío del medio magnético deberá suministrarse a la administradora un anexo con las firmas a que haya lugar. Tratándose de la selección de régimen, y vinculación a una determinada administradora, dicha vinculación solo se hará efectiva una vez se haya recibido la firma del afiliado y se haya verificado el cumplimiento de los demás requisitos a que haya lugar. 2 Decreto 1406 art 2 ( ¡Las novedades pueden ser de carácter transitorio o permanente: a) Novedades transitorias son las que afectan temporalmente el monto de las obligaciones económicas a cargo del aportante, tales como incapacidades, suspensiones del contrato de trabajo y variaciones no permanentes del Ingreso Base de Cotización, y b) Novedades permanentes son las que afectan la cotización base a cargo del aportante en relación con una determinada entidad administradora, tales como ingresos al sistema, cambios de empleador o retiro, traslado de entidad administradora y cambios permanentes en el Ingreso Base de Cotización, trabajadores dependientes al servicio de más de un patrono, cambio de condición de independiente a dependiente, o viceversa.

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 67961 Desde siempre ha existido entonces en esquema operativo que permite la comunicación entre aportantes y administradoras de tal manera que todo lo que afecte al afiliado sea debidamente reportado, lo que incluyó la creación del registro único de afiliados y con fundamento en la Ley 797 de 2003, la creación de la planilla única de liquidación de aportes que hoy por hoy ha codificado el reporte de las diferentes novedades del sistema, Decretos 3667 de 2006 y 1465 de 2005.

Así las cosas, no se evidencia que para efectos del sistema general de pensiones se deba imponer la carga al trabajador de acreditar la existencia del contrato laboral, aun cuando en el sistema, -se encuentre un registro de ingreso con un determinado empleador,- para con ello contabilizar las semanas en mora, por cuanto el flujo de información del sistema es autónomo y se nutre de las propias novedades que han sido diseñadas para el mismo, por lo que el ingreso y retiro de un trabajador dependiente, corresponde al empleador.

En el caso bajo estudio, del reporte de semanas cotizadas proferida por el I.S.S., a folio 20, se evidencia que el 27 de abril de 1989 se reportó novedad de ingreso, bajo el empleador Gutiérrez De Torres Ever y, por el mismo, están: cambios de salarios por los años de 1990 a 1994 y, la anotación cambio de sistema para el 31 de diciembre de 1994, no obstante, ni de este documento, ni del reporte de semanas por empleador emitida por del mismo Instituto (folios 15 a 19), se acredita el reporte de novedad de retiro 5SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 67961 alguna, por lo que, las semanas peticionadas en la demanda la omisión en las acciones de cobro de la entidad depor seguridad social del lapso que identificó entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1999 debían ser tenidas em cuenta.

Es de señalar que, tales semanas le habrían dado la posibilidad de conservar la aplicación del régimen de transición hasta su fecha límite, esto es el 31 de diciembre de 2014 y, con ello, que se estudiara su eventual derecho con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. En esos términos salvo el voto. Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00 6 67961 GBZ 67961 EDICTO