Radicación n.° 71521 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4814-2019 Radicación n.° 71521 Acta 39 Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ADIELA SAMPEDRO DE BARRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 23 de septiembre de 2014, en el proceso que instauró contra COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La recurrente (fls. 2-9) llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, con el 90% del ingreso base de liquidación, a partir del 2 de octubre de 2007. Reclamó el pago de las diferencias causadas, junto con los incrementos anuales, la indexación, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Manifestó que nació el 2 de octubre de 1952 y laboró para la Notaría 1 de Bogotá entre el 1 de enero de 1971 y el 30 de septiembre de 2007, con lo cual, acumuló 1849 semanas que le dan derecho a obtener una prestación equivalente al 90% del ingreso base de liquidación, que no al 77.50%, como lo liquidó el demandado, según Resolución 21910 de 26 de julio de 2010.

Colpensiones (fls. 53-56 y 58-60) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en su defensa, formuló las excepciones de carencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, pago, prescripción e inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios. Dijo que no le constaban los hechos de la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 27 de agosto de 2014 (fls. 87-94), declaró que la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con el 90% del ingreso base de liquidación, desde el 2 de octubre de 2007; ordenó el pago indexado de la diferencia resultante, junto con las costas del proceso, y absolvió de lo demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada.

El Tribunal (fl. 104 –Cd) revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, absolvió a Colpensiones y gravó al demandante con las costas de primera instancia, sin lugar a ellas en segunda. Señaló que de acuerdo con la demanda y la contestación, «se acepta que la demandante cotizó para sector público, es decir, en ningún momento se está discutiendo temas de esas cotizaciones»; advirtió que tal claridad era necesaria para dar respuesta a lo alegado en ese sentido por una de las partes, sin precisar a cuál se refirió. Tras resumir la decisión de primer grado, así como hacer referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a las sentencias CSJ SL, 29 nov. 2007, rad. 30694, CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 33406 y CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, recordó que a partir del 2 de octubre de 2007, el demandado reconoció la prestación conforme al estatuto de la seguridad social y sus modificaciones, teniendo en cuenta los «tiempos laborados en el sector público» y los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para un total de 1849 semanas, lo cual arrojó una tasa de reemplazo del 77.50%.

En ese contexto, concluyó que no era viable acceder a la aplicación de la tasa prevista en el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición, pues «no es posible sumar los tiempos públicos cotizados a Cajas diferentes, para efectos de aumentar el porcentaje al 90%, como quiera que tal normativa no permite el cómputo pretendido por la actora».

Precisó que los preceptos que permiten dicha posibilidad son la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993 y que, precisamente, fue esta última normativa la que el demandado aplicó al caso de la accionante, en razón a que le reportaba mayores beneficios. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que en razón a su identidad de objeto y argumentación, serán estudiados de manera conjunta, no obstante dirigirse por senda diferente.

CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, «por error de hecho, por cuanto el Tribunal dio por probado sin estarlo, que la demandante había laborado y prestado servicios al sector público y al sector privado». Sostiene que el juez colegiado ignoró la información visible de folios 59 a 61 y 86, según la cual, su único empleador fue la Notaría 1 de Bogotá D.C., de suerte que siempre fue trabajadora particular y nunca prestó servicios al Estado, como equivocadamente lo dedujo el fallador de segundo grado.

Cosa distinta, continúa, es «la entidad donde hizo aportes como Cajanal y Fonprenor, que son entes oficiales, donde hizo aportes por obligación legal y no por decisión propia o de su empleador». CARGO SEGUNDO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, 1 de la Ley 33 de 1985 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que la Ley 71 de 1988 no podía aplicarse al litigio, pues se encuentra destinada a regular la situación de quienes hubiesen laborado para los sectores público y privado, y requieren la suma de los periodos al servicio de todos sus empleadores hasta completar los 20 años exigidos para acceder a la prestación, que no es su caso, pues siempre prestó servicios al sector privado: […] haciendo aportes al sector oficial y cotizaciones al ISS, por expresa obligación legal, por tratarse de afiliados forzosos y obligatoriamente debían afiliarse y hacer aportes a Cajanal y posteriormente a Fonprenor, situación que redundó en su contra, de acuerdo con la decisión de segunda instancia, siendo esta una carga que no debe asumir la demandante y ver reducida su pensión, simplemente por una disposición legal, que claramente no la favorece.

Añade que la Ley 33 de 1985 tampoco es la disposición llamada a resolver la controversia, pues no existe sustento fáctico para afirmar que fuera servidora pública. Además, reprocha que el Tribunal concluyera que la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, era el tratamiento más favorable que podía recibir la demandante; asegura que esta inferencia representa una distorsión de los postulados de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, pues «tratándose de un trabajador del sector privado, la condición más beneficiosa era del régimen del acuerdo 049 de 1990».

CARGO TERCERO Denuncia violación directa, por infracción directa de los artículos 12 y 20 (numeral II) del Acuerdo 049 de 1990. Asegura que de acuerdo con el régimen de transición del cual era beneficiaria y por mandato del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 Constitucional, las normas atrás mencionadas eran las llamadas a resolver el litigio; que contrario a ello: El fallador se desvió del camino al tener el convencimiento errado del tipo de vinculación laboral que tenía la demandante, por cuanto si hubiera tenido claro que su relación laboral era particular, se hubiera enfocado en el Acuerdo 049 de 1990, pero equivocadamente dijo que era empleada pública, lo que lo llevó a aplicar unas normas que no eran las correctas e ignoró las del antiguo sistema pensional del ISS, que precisamente serían las que le permitirían tomar una correcta decisión. RÉPLICA El ente demandado sostiene que el razonamiento del Tribunal fue acertado, porque bajo el Acuerdo 049 de 1990, «no es procedente tener tiempos prestados al servicio público y tiempos cotizados al ISS hoy COLPENSIONES».

CONSIDERACIONES Obra en perjuicio de la acusación que en el primer cargo, la censura no se ocupa de identificar la norma sustancial de alcance nacional que considera transgredida; en el segundo, aunque anuncia la violación de la ley por la senda de los hechos, no describe, ni sustenta, los errores fácticos en que habría incurrido el fallador de segundo grado, sino que más bien propone un debate de orden jurídico sobre la norma llamada a resolver el litigio.

No obstante, la interpretación de la acusación en su conjunto, permite entender que la inconformidad de la censura, apunta a que el Tribunal habría ignorado que el demandante nunca tuvo la calidad de servidor público, sino de trabajador particular, por manera que las 1849 semanas de cotización que registra a su favor deben colacionarse bajo esta última condición, con independencia de que por razones de orden legal, se hubiera visto obligada a afiliarse a Cajanal y al Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro.

Desde esa perspectiva y con apoyo en los postulados de la condición más beneficiosa y favorabilidad, insiste en que su prestación debe liquidarse bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990. Los folios 59, 60, 61 y 86 del expediente administrativo aportado por el demandado, denunciados como preteridos, permiten deducir que, en efecto, la Notaría Primera de Bogotá D.C. fue la única empleadora que reportó cotizaciones a favor de la demandante, para un total de 1849 semanas, por lo que la recurrente acierta al advertir que siempre ostentó la condición de trabajadora particular, sometida por tanto al régimen general previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, en tanto la ley no le asigna una naturaleza y régimen especial.

Sin embargo, debe precisarse que según los referidos folios, de los 12944 días de cotización, 8310 fueron aportados a través Cajanal y 1350 por medio de Fonprenor; los restantes, al entonces Instituto de Seguros Sociales. En ese contexto, se advierte que si bien, el Tribunal incurrió en una imprecisión al referirse en algún aparte de su providencia a «tiempos laborados en el sector público», ello no es suficiente para dar prosperidad a la acusación, pues la lectura integral de la decisión, permite vislumbrar que el razonamiento del juez de la alzada se cimentó realmente en la existencia de aportes a cajas y fondos del sector público, en cualquier caso, diferentes al Instituto de Seguros Sociales que, en su criterio, no podían colacionarse para el cumplimiento de los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, porque esta reglamentación no previó esa posibilidad.

Siendo ello así, se concluye que el criterio vertido en la sentencia gravada se encuentra acorde con la postura decantada de vieja data por esta Corporación, según la cual, «en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos» (CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada en las sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792 y CSJ SL770-2019).

Esto significa que para los propósitos del reglamento en cuestión, lo relevante es que los aportes hubieren sido sufragados al entonces Instituto de Seguros Sociales, que no a cajas o fondos del sector público, como ocurrió en el caso bajo estudio. Tampoco se equivocó el juez colegiado al recordar que para los eventos de coexistencia de semanas de cotización al ISS y a otros entes de la seguridad social a los que los trabajadores se hubieren vinculado, bien de manera voluntaria o por disposición legal, el ordenamiento contempla otros instrumentos que permiten materializar el derecho pensional, como la Ley 71 de 1988 y el cómputo de semanas previsto en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue precisamente el parámetro aplicado por el demandado para conceder la prestación y que, a juicio del Tribunal, ofrece condiciones más favorables a la demandante.

Así las cosas, se descarta la existencia de dudas en el ordenamiento que conlleven la activación del principio de favorabilidad; menos aún, puede abrirse paso el postulado de la condición más beneficiosa, pues el litigio parte de la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la excluye (CSJ SL4650-2017).

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Inclúyase la suma de $4.000.000 a título de agencias en derecho, para la liquidación prevista en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada 23 de septiembre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ADIELA SAMPEDRO DE BARRERA contra COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00