Radicación n.° 62483 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4813-2018 Radicación n.° 62483 Acta 42 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por WILHELM HERNANDO AMAYA ARELLANO, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de febrero de 2013, en el proceso que instauró el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Wilhelm Hernando Amaya Arellano demandó al ISS, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez reconocida mediante Resolución N° 128624 del 13 de diciembre de 2011, a partir del 29 de mayo de 2011, «teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme a los (sic) establecido en el Artículo 20, Parágrafo Primero Numeral II del Decreto 758 de 1990, norma que le fue aplicada para concederle su derecho»; los intereses moratorios estatuidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en el reconocimiento de la prestación referida, esto es, «sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar a partir del 29 de mayo de 2011» hasta el momento de su ingreso a nómina; los intereses moratorios por la reliquidación; al pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas; las costas procesales y lo que resulte probado extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 30 de mayo de 2011, radicó solicitud de pensión de vejez ante el ISS, la cual se le fue concedida mediante Resolución N° 128624 del 13 de diciembre de 2011, a partir del 29 de mayo de 2011, según lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo contemplado en el Decreto 758 de 1990; que dicha prestación se liquidó teniendo en cuenta 1.716 semanas, con una tasa de reemplazo de 90%, según lo dispuesto en las normas anotadas.

Indicó que cuando el ISS realizó la liquidación de su pensión de vejez, no tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas cotizadas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 20 parágrafo 1 numeral 2 del Decreto 758 de 1990, norma que sirvió para el reconocimiento pensional y que agotó la reclamación administrativa.

La convocada a juicio se opuso a las pretensiones, y formuló las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, pago, buena fe, prescripción, cosa juzgada y la que denominó «innominada o genérica». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de octubre de 2012, absolvió al Instituto demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por el demandante, en providencia del 12 de febrero de 2013, confirmó la sentencia de primer grado. Costas a la parte vencida. El Tribunal, en esencia, luego de encontrar que el actor es beneficiario del régimen de transición y de determinar que para adquirir el derecho a la pensión de vejez le faltaba más de 10 años contados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, estimó que el ingreso base de liquidación es el del artículo 21 del estatuto de la seguridad social y no el dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En apoyo de su aserción se refirió a la sentencia CSJ SL, con radicación 40552. En lo atinente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que en virtud de la jurisprudencia de esta Sala son procedentes en tratándose de las pensiones reconocidas con venero en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la igual anualidad, empero en asunto bajo escrutinio no se abren paso dado que no se dieron los supuestos para la condena.

Así, confirmó la providencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case « la sentencia recurrida en cuanto confirmó la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación al no tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de vejez de mi (sic) con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo I del decreto 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorios» y, en sede de instancia, se condene de conformidad con lo implorado en el escrito inaugural del proceso y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un único cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del Decreto 758 de 1990».

Parte el censor por indicar que el objeto de su litigio se puntualiza en la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en su criterio se debe conceder la pensión de vejez de manera íntegra y no fraccionada o escindida, acorde con los parámetros del régimen anterior, que en su caso resulta ser el Decreto 758 de 1990.

Asevera que, « la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».

Apoya su argumento, entre otras, en las sentencias CC T-430/11, T-365/10 y C-168/95, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Tribunal de Bogotá y conceptos de la Procuraduría. Para la censura el Tribunal debió haber aplicado con prioridad los principios constitucionales y dando correcta aplicación al régimen de transición al actor, ordenando la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo, y monto consagrados en el régimen pensional al que venía afiliada, acorde con lo establecido en el Decreto 758 de 1990 y no haber tomado otro régimen pensional para determinar el monto de la pensión. En cuanto a los intereses moratorios «sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar, a partir del 29 de 2011 hasta el mes de diciembre de 2011 fecha en la cual fue incluido en la nómina de pensionados», se apoya en los salvamentos de las sentencias con radicación 22499 y 23912.

VII. RÉPLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se debe quebrar. VIII. CONSIDERACIONES Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de beneficiario del régimen de transición y que el ISS le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Para abordar el análisis del cargo se cuestiona ¿cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional del actor? Toda vez que la consolidación del derecho pensional se materializó en el año 2011, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, es aplicable esta normativa, precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición. La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa ( sentencia CSJ SL2510-2017 ).

Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia CSJ SL 7263-2015). De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, según las providencias citadas, y no con lo estipulado en la regulación precedente.

Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo pretende la parte promotora del proceso. Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.750.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de febrero de 2013, en el proceso que instauró WILHELM HERNANDO AMAYA ARELLANO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00