SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4812-2020 Radicación n.° 69082 Acta 40 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso ÉDGAR EDUARDO TABARES VEGA contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que le adelanta a COMFENALCO VALLE S.A. EPS.
I.
ANTECEDENTES El mencionado accionante instauró proceso ordinario laboral contra Comfenalco Valle EPS, en procura de que se declare que es responsable de los perjuicios materiales, (daño emergente y lucro cesante), morales y a la vida de relación ocasionados al actor y a Olga María Vega de Tabares, Gineth Leandra Brand Otero, Jean Carlos Tabares Carabali, Jean Pierre Tabares Carabalí, Alison Tabares Rodríguez, Melisa Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 2 Tabares Rodríguez y Olga Elena Tabares Vega, con motivo de la falta de atención oportuna de la cirugía del ligamento cruzado anterior.
Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que se encuentra afiliado a esa EPS desde el año 2006; que el 30 de agosto de 2008, sufrió un trauma en su pierna derecha en un partido de futbol, al resbalar su extremidad giró y se salió la rótula, ante lo cual fue traslado de urgencia a la enjuiciada aproximadamente a las 5:00 p.m. de un día sábado; después de 4 horas de espera, el traumatólogo Carlos Lemos, una vez vio la radiografía que le había sido tomada, dio el diagnostico de «CORRECCIÓN QUIRÚRGICA DEL LIGAMENTO COLATERAL MEDIAL Y DEL TENDÓN PATELAR DE LA RODILLA DERECHA», el que afirma no corresponde a la realidad; que como dicha cirugía debía ser programada, salió en silla de ruedas de ese centro médico.
Sostuvo, que el 1 de septiembre se le entregó la documentación requerida para la cirugía, informándosele que debía esperar turno para su práctica; que ante ello, interpuso acción de tutela que le fue favorable, y en cuya sentencia el Juzgado 15 Administrativo de Cali, ordenó a la enjuiciada que en el término de 48 horas, proceda a autorizar y programar el procedimiento de «CORRECCIÓN QUIRÚRGICA PRIMARIA DE LESIÓN DE LIGAMENTOSDE RODILLA»; que transcurrieron más de 19 días desde la fecha de al accidente y la emisión del mencionado fallo, lapso durante el cual no pudo realizar ninguna actividad, afectándose sus ingresos derivados de su profesión de abogado litigante; que una vez Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 3 le fue notificada esa decisión a la pasiva, estos le contestaron a través de la Jefe de Orientación y Autorizaciones de la siguiente manera: “…Atentamente me permito informarle que dadas las dificultades de relaciones interpersonales presentadas con el Dr. Carlos Lemos en traumatología, este ha solicitado la asignación de otro especialistas para la realización del procedimiento quirúrgico denominado CORRECCION QUIRURGICA (sic) DEL LIGAMENTO COLATERAL MEDIAL Y DEL TENDON (sic) PATELAR DE LA RODILLA DERECHA, por lo tanto en este momento nos encontramos haciendo las gestiones pertinentes para coordinar con un proveedor externo a nuestra sociedad de traumatología, la realización de consulta de valoración y posterior realización del procedimiento quirúrgico pendiente.
Le rogamos que entienda que no ha sido voluntad nuestra aplazar su procedimiento, si no que esto ha dado en consecuencia de las dificultades de relación interpersonal entre usted y nuestro profesional quien se sintió amenazado y vulnerado en su integridad personal. El profesional asignado es el Dr. CARLOS FERNANDO COBO, quien le atenderá para valoración el día 19 de septiembre 2008, en el consultorio ubicado en la Clínica Nuestra Señora de los Remedios consultorio 603 piso sexto, Tel. 6081000.
Hora 12: 45. Tan pronto tenga los resultados de la evaluación le solicito presentar la orden de procedimiento quirúrgico para cambio de la autorización, dado que será realizada en la Clínica los Andes. Atentamente. Agregó, que la cita con el médico Cobo designado por la EPS, se dio el 26 de septiembre de 2008, quien según la historia clínica, expresa: «“(..) paciente con historia de trauma de rodilla hace 25 días con inestabilidad de rodilla manifiesta (sic), dolor y edema de la misma.
Actualmente pendiente de resolución judicial para intervención quirúrgica. […] Examen físico: Extención (sic) de rodilla, se palpa tendón patelar inferior, no encuentro inestabilidad de rodilla en este momento. Rx que muestra rotula supera. Diagnóstico: Descartar lesión de tendón patelar inferior parcial. Plan: RESONANCIA MAGNÉTICA NUCLEAR RMN de rodilla (..)”»; que igualmente le transcribió incapacidad por treinta días desde el «2008-09-0» Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 4 (sic).
Ante esa negligencia de la EPS, solicitó ante el juzgado iniciar el incidente de desacato. Manifestó, que el 14 de octubre fue atendido por el doctor Cobo, y en la historia clínica expresó: «“…Subjetivo. Paciente que trae RMN de rodilla que muestra ruptura completa del ligamento colateral medial (triada triste). Plan: reconstrucción del ligamento anterior más meniscoplastia medial de rodilla, reconstrucción de ligamento colateral medial de la rodilla.
Se dan ordenes (sic) de cirugía»; que desde que fue remitido por la accionada donde el doctor Cobo, solicitó que fuera valorado por otro traumatólogo. Adujo, que el 20 de octubre solicitó al juzgado resolver el incidente, por cuanto la fecha en la que estaba programada su intervención, esto es, el 29 de octubre de 2008, era posible que no se llevara a cabo por la enfermedad que aquejaba al doctor Cobo, quien había sido intervenido por cálculos renales aunado a un catéter en su cuerpo, como efectivamente sucedió, reprogramándose su cirugía para el 1 de noviembre de esa misma anualidad; que ante lo anterior, acudió a médico particular, donde el doctor Alfredo Martínez, quien lo atendió el 29 de octubre/08, y después de valorarlo, le ordenó «20 sesiones/diario y según el galeno, Dx Inestabilidad Rodilla derecha Cx Paquetes humedos (sic) calientes.
Ejercicios AMA rodilla, Isometrico Cuadriceps (sic), Estiramiento Cuádriceps, facia lata, fortalecer cuádriceps, vasto medial, fortalecer flexores rodilla». Que el 31 de octubre/08, en su cita con el galeno Cobo, le expresó lo sucedido con el especialista Martínez, y le transcribió las órdenes de fisioterapia; igualmente le ordenó Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 5 «15 sesiones de fisioterapia Dx: Lesion (sic) LACA lesión meniscal.
Medios físicos (sic), tens, us, manejo del dolor y edema, mejorar arco de movilidad articular, mejorar fuerza y plan casero. Igualmente, me expide incapacidad laboral por 30 día a partir de 1/10/2008. Diagnóstico: (sic) lesión del LCA. prorroga (sic)”»; que el 25 de noviembre/08, la fisioterapeuta de la IPS demandada, le informa que mejoró flexibilidad en un 70%, ordenando autorizar 5 sesiones más. Indicó, que el 12 de diciembre de 2008, el doctor Martínez le ordena 20 sesiones más, y cuando cumplió estas no arrojó resultado positivo; entre tanto, su entorno psicológico se iba deteriorando por su angustia en recuperarse; que al acudir ante el galeno Cobo, le indicó que estaban en época decembrina, que no se «tirara ese diciembre»; que en enero de 2009, le ordenó otra resonancia magnética, porque supuestamente tenía atrofiado el músculo de cuádriceps; que el 12 de febrero/09, consultó al especialista Héctor Fabio Cruz, quien le informó que debe someterse a cirugía, que no requería de la resonancia, sino que debió ser intervenido desde el mismo día del accidente ocurrido 30 de agosto de 2008; que su pierna «está bloqueada por un tendón que se atravesó en forma vertical en la rótula y era imposible doblar la pierna 90 grados», diagnosticándole «rotura de ligamento cruzado anterior» Expresó, que en la consulta del 9 de marzo de 2009, con el doctor Cobo, le solicitó que lo remitiera donde el especialista Cruz, lo que le ordenó en la consulta, notificando a la EPS y al Comité Técnico Científico para su remisión; que la accionada guardó silencio porque no era un profesional Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 6 adscrito a Comfenalco y era evidente la negativa del servicio de salud.
Ante lo anterior, el 13 de marzo de 2009, canceló la suma de $3.500.000 al doctor Cruz para que llevara a cabo el procedimiento quirúrgico, que fue un éxito; pagó $115.780 por medicina posquirúrgica, $39.835 por tabletas para el dolor, $210.000 para tratamiento posquirúrgico de recuperación con maquina pasiva; $443.000 por 26 sesiones de fisioterapia; que en la cirugía el galeno encontró artrofibrosis de su rodilla por la falta de oportuna intervención en urgencias, la que de haberse hecho a tiempo no hubiese sufrido esa lesión en la rótula, por cuanto esta se «encapsulo (sic) por falta de atención oportuna se creó una especia (sic) de carnosidad alrededor, que hace imposible flexionar más de 90 grados», acumulando más de 240 días de incapacidad.
Arguyó, que no cabe duda que desde un principio se le creó una barrera por parte de la llamada a juicio para acceder al servicio de salud; que el actuar de mala fe de la entidad de seguridad social, le causó daños por la falta de servicio oportuno, causándole lesiones como la artrofibrosis que padece actualmente; que presentó reclamación a la EPS el 24 de marzo de 2004, a fin de obtener el reembolso de los dineros pagados por la cirugía y gastos adicionales, lo cual le fue resulto en forma desfavorable.
La EPS llamada a juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos que soportan las súplicas, aceptó que el accionante Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 7 le interpuso acción de tutela y que en esta se ordenó por parte el juez la práctica de la cirugía; que se le negó la reclamación que este le presentó para el pago de los gastos médicos en los que incurrió por el procedimiento quirúrgico practicado; a los demás hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa, argumentó que esa entidad cumplió con el contrato de POS con su afiliado, poniendo a disposición de este todos los medios quirúrgicos, farmacéuticos, médicos y hospitalarios para la recuperación de su salud, por lo que no existe título jurídico que determine la obligación de indemnizarle por perjuicios, en razón de no haber probado el incumplimiento del contrato; que jamás se negó el servicio al paciente; que conforme a la historia clínica, no hay nexo de causalidad entre los daños pregonados por los demandantes y la conducta contractual de la pasiva, sin que se evidencie que esta haya incurrido en una falla o falta del servicio, o una eventual ausencia o defectuosa prestación de mismo; que la evolución de la patología no se enmarca dentro de los postulados de la ciencia exacta; que el resultado no querido por el paciente, no va ligado necesariamente a la culpa del galeno o a la institución, por cuanto el ejercicio de la medicina no engendra una obligación de resultado sino de medio.
Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación de indemnizar, inexistencia de nexo de causalidad entre el comportamiento contractual de Comfenalco Valle y el resultado final que haya podido causar perjuicios. Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 8 En ese mismo escrito, llamó en garantía a Seguros Colpatria S.A., entidad que fue vinculada al proceso, quien omitió contestar la demanda (f. 244 y 245).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 28 de febrero de 2012, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte actora apeló, y la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del fallo del veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014), confirmó la decisión de primer grado.
En lo que interesa al recurso, el juzgador de alzada planteó como problemas jurídicos a resolver «i) si existe o no claridad que el procedimiento a seguir por la lesión del señor Tabares era la intervención quirúrgica; ii) Si existe un tiempo dentro del cual debe practicarse la operación para que no se cause más daño al paciente, y si en el caso bajo estudio el mismo se superó y por causa de quien, ello es, de quien fue la decisión de postergar la cirugía»; lo anterior con el fin de dilucidar si hay lugar a declarar la responsabilidad médica de la enjuiciada.
Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisó, que la conforme al interrogatorio de parte absuelto por el demandante, se evidencia que «fue él quien decidió continuar inicialmente con terapia física y no asistir a la reprogramación de la cirugía que para el 1º de noviembre de 2008 le hiciere la demandada, de modo que mal puede ahora argumentar que fuere la demora de la institución, el desacierto del diagnóstico, la inadecuada orientación de los médicos de COMFENALCO lo que dilató su cirugía, fue él quien al decidir consultar diversos criterios, optó por no asistir a la cirugía que le ofreció la EPS» Aludió, a los elementos que conforman la responsabilidad civil médica, contractual y extracontractual, la obligación del profesional de la medicina de sujetarse a la lex artis, que son un conjunto de procedimientos adoptados en diversos documentos, que constituyen los protocolos que deben acoger los galenos en su desempeño; y de igual forma, implica una medición o parámetro de conducta que indica cómo debe actuar el médico frente a diversas situaciones.
Seguidamente se refiere a la carga de la prueba, y a la obligación del accionante de probar el incumplimiento de las obligaciones de los profesionales de la salud, salvo que ello resulte excesivamente difícil o imposible, para lo cual trae a colación la sentencia CSJ SL, 22 ene. 2008, rad. 30621, así como a las del Consejo de Estado del 22 de abril de 204, rad. 14212 y 20 de abril de 2005 rad. 14699.
Con fundamento en lo anterior, procedió a despejar el primero de los problemas jurídicos planteados, indicando al respecto, que de conformidad con los criterios especializados obrantes en el expediente, que son concordantes con los Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 10 testigos idóneos como son los médicos tratantes, concluyó que la respuesta de ese interrogante depende de cada paciente, edad, si es o no deportista, estado general de salud, siendo también relevante la gravedad de la lesión, pudiéndose resumir lo anterior, en el informe Técnico de Medicina Legal Sede Cali, visible a folios 505 y 506, que reprodujo en apartes.
Agregó, que lo anterior tiene como agravante que debido a los diversos criterios y especialistas consultados, para el caso concreto el peritazgo ni siquiera es conclusivo, pues al encontrar conceptos de especialistas contrapuestos, sugiere remitir a una instancia superior el caso para que dictaminen si debió tratarse de una cirugía diferida o posterior a un tratamiento conservador o en un plazo más breve, con base en lo cual, puntualiza que «no es concluyente la existencia de responsabilidad alguna en el actuar de COMFENALCO VALLE que diere origen a la responsabilidad civil médica pretendida, pues de la historia clínica, de los testimonios y todas las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que la EPS estuvo todo el tiempo brindándote atención al paciente, en el claro entendido que se siguió la ley artes para su tipo de lesión; al existir dos criterios válidos sobre el tratamiento a seguir, la cirugía se ordenó desde la primera consulta, y si se dilató fue, entre otras porque - con respetables opiniones de un médico externo consultado por el mismo paciente - se intentó como complemento la terapia física, la cual se encuentra dentro de los procedimientos pertinentes para el tratamiento».
Frente al segundo problema jurídico, manifestó que partiendo del presupuesto de que la medicina no es una ciencia exacta, lo que en este caso es aún más evidente por Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 11 diversos motivos, entre ellos por cuanto por decisión del paciente, se consultaron diversos especialistas, observándose, que si bien siempre se habló de intervención quirúrgica diferida, mientras uno la programó más cercana, otro que fue consultado de manera privada por el señor Tabares optó por enviar el paciente a terapias, decisión que luego fue seguida por el médico tratante de la EPS demandada.
Expuso, que en el presente caso, debe tenerse en cuenta que el paciente se accidentó en un partido de futbol el 30 de agosto de 2008, y fue recibido en la EPS demandada, en la cual se le atendió y desde el principio se habló de solicitar autorización de órdenes de cirugía; que el actor instauró acción de tutela, y la EPS le programó su operación para el 29 de octubre de 2008, la cual tuvo que aplazarse para el 1 de noviembre de 2008, pues su médico tratante, doctor Cobo, tuvo que ser operado de urgencia; que se vislumbra, además que por presuntos malos tratos del paciente al personal médico en varias ocasiones, el profesional a cargo solicitó, y en efecto obtuvo, relevo del caso, situación que está ligada a la conducta del propio accionante y no de la EPS enjuiciada.
Hizo análisis de los documentos visibles a folio 19, correspondiente a la misiva del 18 de septiembre/08, dirigida al accionante por parte de la Jefe de Orientación y Autorización de la pasiva, relacionada con el cambio de especialista por las dificultades de relaciones interpersonales presentadas con el doctor Lemos especialista en traumatología, que condujo a que se designara como médico Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 12 tratante al galeno Carlos Fernando Cobo; la comunicación del 29 de octubre de 2008 (f. 33), dirigida por parte de la Jefe de Servicios Asistenciales de COMFENALCO al Juzgado 15 Administrativo de Cali, sobre cancelación y reprogramación de la cirugía del demandante, en razón a los quebrantos de salud del cirujano encargado de practicar la misma; la ficha de evolución de consulta externa de la Fundación Clínica Valle del Lili el 29 de octubre/08, en donde se recomendó «fortalecimiento cuádriceps y flexiones de rodilla durante 2 – 4 semanas y luego hacer valoración» (f. 34), y las 20 sesiones de fisioterapias que en la misma calenda ordenó el doctor Alfredo Martínez Rondanelli, quien de igual forma 12 de diciembre de esa anualidad, emitió otra orden de igual número de terapias (fs. 34 y 36 a 37).
De igual forma, aludió a la hoja de evolución de la historia clínica, en donde consta la consulta del 25 de noviembre/08, especialidad fisioterapia, en la que «informan que el demandante ha realizado 10 sesiones de las 15 ordenadas, y refiere mejoría en la flexibilidad en un 70%. Anotación del 14 de enero de 2009, se informa que el paciente ha realizado 15 sesiones de terapia de las 20 autorizadas (fl. 38).
Orden del Dr. Carlos Fernando Cobo Borrero del 1 de diciembre de 2008 para terapia física, 20 sesiones. (Fl. 39)»; transcribiendo apartes de la historia clínica del paciente visible a folios 29 a 31, 371 a 373, 328, 330, 331 y 335, que da cuenta de las consultas, tratamientos y procedimientos médicos llevados a cabo desde el 26 de septiembre de 2008 hasta el 9 de marzo de 2009.
Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 13 Añadió, que a folio 147, aparece la certificación del Deportólogo Héctor Fabio Cruz Rivera, en donde se manifestó: «" fue llevado a cirugía por ruptura de LCA + artrofibrosis por trauma 8 meses antes de la fecha de cirugía (13 marzo 09). Durante el tiempo previo a la cirugía por la demora del procedimiento hizo como complicación la artrofibrosis y la funcionabilidad de la rodilla estaba totalmente perdida con AMA de 100 y deformidad en flexión…”»; que a folios 199 a 203, 210 a 214 y 374 a 381, obra el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez Del Valle Del Cauca, en el que se determinó como diagnóstico motivo de la calificación «"ESGUINCES Y TORCEDURAS QUE COMPROMETEN EL LIGAMENTO CRUZADO (ANTERIOR) (POSTERIOR) DE LA RODILLA», dictaminando el 21.33% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración 30 de junio de 2009, de origen común. Prosiguió con el estudio de la prueba testimonial de los señores Héctor Fabio Cruz Rivera, Deportólogo y traumatólogo, María Edith Herrera Morales Jefe de Orientación y Autorizaciones de la enjuiciada, William Ramón Montoya, Jefe de Gestión Salud de la pasiva; el interrogatorio de parte absuelto por el actor, con fundamento en lo cual, aseveró que el haz probatorio es suficiente para llegar a idéntica conclusión a la del a quo, «sin que quede duda que fue la propia decisión del actor la que conllevó a la dilación de la operación, que la EPS sí le programó dentro del término que según los protocolos médicos estaban indicados en su tipo de lesión, no hubo tampoco falla en el diagnóstico, ni en el tratamiento seguido por la EPS accionada, y se aclara que si existió en el interregno posterior al día que el paciente debió operarse (1 de noviembre de 2008) sesiones de terapia física fue por atender al concepto del profesional que de manera Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 14 particular consultó el mismo paciente», conducta que sostuvo no puede catalogarse como un desatino o negligencia médica, pues la literatura aportada refiere a la combinación de procedimientos.
Como corolario de lo anterior, concluyó que, «la causa determinante del aplazamiento de su operación fue que el mismo accionante decidió no ir a la Cirugía y luego tuvo desconfianza, como él mismo lo manifiesta, consultando distintas fuentes médicas, hasta que transcurridos más de siete meses del accidente llegó donde el médico deportólogo, Dr. Cruz, el cual sin tener conocimiento de la historia clínica anterior del paciente, y sin que éste le hubiere informado que no había asistido a la cirugía que le programó su EPS para el 31 de octubre de 2008, conceptúa que ha transcurrido demasiado tiempo entre la lesión y la cirugía, que la misma debe ser inmediata, que tanta espera puede causarle daños innecesarios en una patología que podía resolverse fácilmente con la operación»; que queda claro, que tanto del testimonio del referido doctor Cruz, como del mismo interrogatorio del demandante, «que al emitir este último galeno, su concepto desconocía que la EPS sí le programó oportunamente la cirugía y que fue el mismo señor TABARES quien por su propia cuenta y riesgo no acudió a la cita».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 15 Persigue el recurrente, la casación total de la sentencia del Tribunal, «y en su lugar REVOCAR» la de primer grado, e imponer condena a la enjuiciada, acorde con las pretensiones contenidas en el escrito inaugural.
Con tal propósito, invocó dos cargos por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta bajo la modalidad de «aplicación indebida del artículo 16, 29, 40 de la Constitución Nacional, en relación con el artículo 1494, 1602, 1603, 1604, 1613, 2341 y 2343 del Código Civil, artículo 1, 6, 7, 153, 156, 159, 163 y 208 de la Ley 100 de 1993, artículo 61 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social».
Como errores de hecho, enlistó: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que no hubo falla medica de COMFENALCO EPS en la prestación del servicio al demandante. 2) Dar por demostrado sin estarlo que no hubo diagnóstico equivocado en la atención médica de la EPS en urgencias del accidente sufrido por el señor EDGAR (sic) EDUARDO TABARES VEGA en el evento deportivo del 30 de agosto de 2008. 3) Dar por demostrado sin estarlo, que no existió nexo causal entre la falla de la atención médica que ocasionó la artrofibrosis y los perjuicios ocasionados al demandante en la actuación de COMFENALCO EPS. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que fue el demandante quien decidió continuar inicialmente con terapia física y no asistir a la reprogramación de la cirugía para el 1 de noviembre de 2008 que hizo la demandada.
Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 16 5) Dar por demostrado, sin estarlo, no ser la demora en el procedimiento del médico de la EPS que obligó al demandante tomar la decisión de cambiar de galeno. 6) Dar por demostrado, sin estarlo que la EPS estuvo todo el tiempo brindando la atención al demandante. 7) Dar por demostrado, sin estarlo, que hubo presuntos malos tratos del paciente al personal médico, que implicó dilación de la cirugía por causas atribuibles al demandante. 8) Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento del evento, el médico había presentado por escrito una manifestación de no querer atender al demandante porque sentía amenazada su integridad por algunas palabras que había intercambiado en la atención de urgencias. 9) Dar por demostrado, sin estarlo, que no existió nexo de causalidad entre el comportamiento de la EPS y el resultado final de los perjuicios ocasionados al demandante. 10) Dar por demostrado sin estarlo que el tratamiento estuvo ajustado a la lex artis. 11) Dar por demostrado, sin estarlo que para la fecha de la cirugía programada del 30 de octubre del 2008 y luego, reprogramada para el 1 de noviembre del 2008, el médico asignado de la EPS doctor Carlos Cobo, se encontraba apto para intervenir quirúrgicamente al demandante por los quebrantos de salud que lo afectaban. 12) No dar por demostrado, estándolo que la artrofibrosis de la pierna derecha que sufrió el demandante fue como consecuencia del mal diagnóstico y de la negligencia en la atención por la EPS Comfenalco.
Expuso, que lo anteriores yerros ocurrieron como consecuencia de la no apreciación de los siguientes elementos probatorios: 1) Documento incidente de desacato (folios 20 al 23). 2) Documento contrato de prestación de servicios entre la abogada Colombia Vargas Mendoza y Edgar (sic) Eduardo Tabares Vega (folios 26 y 27) 3) Documento letra de cambio por valor de $25.000.OOO.oo (folio 28) Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 17 4) Historia clínica del demandante, expedida por el doctor Carlos Fernando Cobo, desde septiembre 28 de 2008 hasta marzo 9 de 2009.
(folios 29 al 31). 5) Documento remisión del doctor Carlos Fernando Cobo para valoración por el servicio de medicina deportiva del doctor Héctor Fabio Cruz al demandante (folio 32) 6) Documento factura de fecha 29/08/2008 de consulta de ortopedia y traumatología de la Fundación Valle del Lili, por valor de $92.400 (folio 35) 7) Documento, lectura resonancia magnética sobre rodilla derecha del 07 de febrero de 2009 (folio 40). 8) Documento historia clínica de fecha 12 de febrero de 2009, expedida por el doctor Héctor Fabio Cruz MD (folio 41). 9) Documento recibo de pago por valor de $3.500.000.oo por cirugía de LCA rodilla (folio 42). 10) Documento, recomendación de maquina MPC rodilla durante 7 días, expedida por el Dr. Héctor Fabio Cruz (folio 43). 11) Documento, recibo de pago por valor de $210.000.00 sobre terapias con equipo de movimiento pasivo continuo para rodilla durante (7) días como tratamiento postoperatorio (folio 46). 12) Documento, formula médica del doctor Héctor Fabio Cruz, expedida el 19 de marzo de 2009. 13) Documento, factura de medicamentos de farmasanitas por valor de $115.700.00, (folio 47). 14) Documento, factura por reforzamiento y acondicionamiento muscular por valor de $125.000.00, expedida por Salud y Vitalidad, de fecha 24 de abril de 2009 (folio 48). 15) Documento, factura por reforzamiento y acondicionamiento muscular por valor de $204.000.oo, expedida por Salud y Vitalidad, de fecha 24 de abril de 2009.
(folio 49). 16) Documento, factura recibo de caja sesiones de fisioterapia por valor de $85.000.oo, expedida por Salud y Vitalidad (folio 50). 17) Documento, factura por reforzamiento y acondicionamiento por valor de $154.000.00, expedida por Salud y Vitalidad (folio 51). 18) Documento, sentencia T-228 del Juzgado 18 Civil Municipal de Cali (folio 52 a 61).
Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 18 19) Documento certificación de terapias de 148 días por $17.000 cada una, que arroja el valor de $2.516.000.oo, expedida por Salud y Vitalidad (folios 62). 20) Documento expedido por Comfenalco dirigido al Dr. Héctor Fabio Cruz, mediante la cual solicita como médico tratante concepto sobre rehabilitación del demandante (folio 63). 21) Documento expedido por Comfenalco Valle EPS, mediante la cual notifica al demandante no expedir más incapacidades, teniendo en cuenta que acumuló más de 240 días, desde septiembre 1 de 2008 hasta 30 de abril de 2009. 22) Documento expedido por Comfenalco Valle EPS, sobre certificación de rehabilitación del señor Edgar (sic) Eduardo Tabares, mediante la cual, el médico tratante Dr. Héctor Fabio Cruz manifiesta que la fecha aproximada de terminación de tratamiento de rehabilitación, es de 6 meses noviembre de 2009, firmado, el 14 de mayo de 2009. 23) Documento, de fecha 14 de mayo de 2009, expedido por el Dr. Héctor Fabio Cruz, diagnóstico artrofibrosis RD, Reconstrucción LCA., y expide incapacidad por 30 días desde mayo 14 de 2009 hasta junio de 2009 al demandante. 24) Documento petición a Comfenalco Valle EPS, mediante la cual solicita el demandante pago sobre los perjuicios ocasionados por la falla del servicio de la EPS Comfenalco (folio 67 al 70). 25) Documento respuesta de Comfenalco Valle EPS al demandante, de fecha 13 de mayo de 2009 (folio 71 y 72). 26) Documento certificación de Salud y Vitalidad, de fecha 18 de mayo 2009, sobre cotizaciones de sesiones de fisioterapia por el diagnóstico de artrofibrosis rodilla derecha (folio 73). 27) Documento copia declaración de renta del señor Edgar (sic) Tabares Vega, de abril 30 de 2008 (folio 74). 28) Documento certificación de contadora sobre ingresos del demandante (folio 75). 29) Documento copia sentencia de Tutela No 0373 de fecha 8 de octubre de 2007 del Juzgado 10 Civil Municipal (folio 103 al 111). 30) Documento copia de oficio No 301 del Juzgado Décimo Civil Municipal de Cali, de fecha 3 de marzo de 2009, mediante la cual se notifica a Comfenalco EPS, que se adelanta Incidente de Desacato de Tutela, interpuesto por la señora Olga María Vega de Tabares (folio 112).
Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 19 31) Documento copia auto No. 340 de fecha 3 de marzo de 2009, mediante la cual se ordena oficiar a Comfenalco EPS, para que informe sobre cumplimiento de sentencia No 373 de fecha 8 de octubre de 2007(folio 113). 32) Documento copia auto No 389 de fecha 20 de mayo de 2009, mediante la cual admite incidente de desacato por la señora Olga María Vega de Tabares contra Comfenalco EPS (folio 114). 33) Documento copia reforma demanda (folios 141 al 144). 34) Documento copia nota operatoria de fecha 13 de marzo de 1009, expedida por el doctor Héctor Fabio Cruz (folio 145). 35) Documento copia certificación médica del doctor Héctor Fabio Cruz, de fecha 30 de junio de 2009 (folio 146). 36) Documento copia de reporte de traslado de la EPS Comfenalco, mediante la cual, se hizo retiro de fecha 11 de abril de 2009 (folio 147). 37). 37) Documento copia de informe psicológico de la doctora Illary Vahos Correa, de fecha 3 de marzo de 2009 (folio 148). 38) Documento copia de consignación a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por valor de $496.900.oo.
(folio 149). 39) Documento copia incapacidad de fecha 14 de julio de 2009, expedida por el Doctor Héctor Fabio Cruz (folio 150). 40) Documento copia certificación de Salud y Vitalidad, de fecha agosto 10 de 2009, mediante la cual se manifiesta inicio de terapias desde abril 2 de 2009 hasta julio 9 del mismo año del demandante. (folio 151 y 152). 41) Documento copia auto interlocutorio No 102 incidente de tutela de fecha 26 de febrero de 2009 del Juzgado 15 Administrativo de Cali (folios 153 a 159).
Como medios de convicción que no observó, señaló: 1. Declaración del señor Hernando Parra (folio 389). 2. Documento respuesta al cuestionario de la ampliación del dictamen pericial (folio 462 al 470). Y como elementos de juicio erróneamente valorados, enumeró: Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 20 1. Documento sobre cambio de especialista de la Jefe de Orientación y Autorizaciones (folio 19) 2.
Documento cancelación y reprogramación de cirugía, de fecha 29 de octubre de 2008 de la Clínica Los Andes. (folio 33). 3. Historia Clínica del demandante, FICHA DE EVOLUCION (sic) CONSULTA EXTERNA FUNDACION (sic) CLINICA (sic) VALLE DEL LILI (folio 34). 4. Documento, orden de fisioterapia 20 sesiones / diario, expedida por el Dr. Alfredo Martínez Rondanelli, el 29 de octubre de 2008 (folio 36). 5.
Documento, orden de fisioterapia 20 sesiones, expedida por el Dr. Alfredo Martínez, el 12 de diciembre de 2008 (folio 37). 6. Documento historia clínica del demandante, expedida por Comfenalco, el 25/11/2008 y enero 14 de 2009 (folio 38). 7. Documento, orden de fisioterapia de 20 sesiones, expedida por el Dr. Carlos Fernando Cobo, el 01 de diciembre de 2009 (folio 39). 8.
Documento historia clínica del demandante (folios 29 a 31 y 371 a 373). 9. Documento dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (folio 199 a 203, 210 a 214 y 374 a 381). 10. Documento certificación del deportólogo Héctor Fabio Cruz Rivera. (folio 147). Manifestó, que las pruebas no calificadas equivocadamente estimadas fueron: 1.
Interrogatorio de parte del demandante (folio 448) 2. Declaración del doctor Héctor Fabio Cruz (folio 389) 3. Declaración de la señora María Edith Herrera Morales (folio 389) 4. Declaración del señor William Ramón Montoya (folio 389) 5. Documento dictamen pericial rendido por medicina legal (folio 504 a 509). Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 21 En la demostración del ataque, afirma que de «los documentos apreciados equivocadamente y otros que dejo (sic) de observar, existe una evidente falla en el servicio en la atención médica por parte de la EPS COMFENALCO, como también del equivocado diagnóstico del médico asignado por la EPS, doctor Carlos Cobo que denominó Triada Triste, lesión que compromete tres (3) estructuras: ligamento cruzado anterior o LCA, ligamento colateral medial y el menisco medial; que posteriormente se denominó ligamento cruzado anterior LCA, (folio 40 y 147) diagnóstico dado por el doctor Héctor Fabio Cruz; que se requería de la intervención quirúrgica en un lapso menor al diagnóstico de la triada triste», según lo explicó el doctor Alfredo Martínez al cuestionario enviado por el Juzgado visible a folios 560 a 562, documento que valoró erróneamente el ad quem, al manifestar que no es conclusivo y por haberse equivocado el dicho diagnóstico el médico asignado por la EPS, condujo a que la cirugía se aplazara por más tiempo y tuviera secuelas como la artrofibrosis, causándole daños y perjuicios al accionante.
Acotó, que el juez de alzada concluyó que la EPS no fue negligente en la atención médica del paciente, y que fue por la conducta de este, por los supuestos malos tratos que tuvo con el doctor Carlos Lemos en la atención de urgencias, lo que no quedó demostrado dentro del plenario, por lo que se vulneró su derecho de información y defensa, lo que condujo a la falla en el servicio de salud, ya que fueron engaños de la enjuiciada para no prestar la atención oportuna y demorar su procedimiento como retaliación a las acciones de tutela anteriores que había presentado el actor, como lo dijo el apoderado de la llamada a juicio en la respuesta al hecho Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 22 octavo de la demanda, lo que no se observó por parte del Tribunal (fs. 52 a 71).
Adujo, que el juzgador de segundo nivel, apreció en forma equivocada los documentos que expuso la demandada, sobre los supuestos malos tratos del paciente hacia el personal médico (f. 19), relacionado con la respuesta de la EPS accionada a la tutela interpuesta por el demandante para la atención de la cirugía requerida. Que de igual forma, estimó con error el documento de folio 33, donde la encartada manifestó que no se pudo realizar la cirugía el 29 de octubre de 2008, la que fue reprogramada para el 1 de noviembre del mismo año; que también se informa del diagnóstico equivocado del Doctor Carlos Cobo, el cual no es el mismo al emitido por el galeno Héctor Fabio Cruz.
Precisó, que «esa falta de observación de algunos documentos como la observación equivocada de otros, conllevó al Tribunal a resolver contra lo evidente», al haber dado por demostrado sin estarlo, que la EPS COMFENALCO actuó con diligencia y cuidado en la prestación del servicio al paciente, «pero como quedó en evidencia la omisión de la demandada con su conducta negligente de excusarse en malos tratos del paciente hacia el personal médico, en el sentido de cambiar las órdenes para asignar a otro médico especialista, es decir, al doctor Carlos Cobo»; que tal como se acreditó, fue quien diagnóstico equivocadamente la triada triste, por lo tanto, si la demandada no hubiera actuado de forma engañosa y cambiado las órdenes para el procedimiento, muy Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 23 probablemente quien debió atender la cirugía y practicarla debió ser el doctor Carlos Lemos, y su prescripción hubiese sido la acertada como fue del LCA, y no hubiera tenido la secuela de la artrofibrosis por la demora en el procedimiento.
Arguyó, que otro defecto valorativo del juez colegiado, es el haber observado equivocadamente los documentos con los que concluyó que la decisión de no operarse fue del paciente, pues no aparece registrado en la historia clínica esa manifestación, como lo es el folio 33, lo que se produjo por un hecho imprevisto ocurrido al doctor Carlos Cobo por sus quebrantos de salud, para realizar el procedimiento al demandante para el 29 de octubre de 2008, y reprogramado para el 1 de noviembre del mismo año; y que entonces, el paciente consulta otro especialista para su procedimiento, pero que lo anterior «no aparece registrado en la historia clínica, a folio 34, de fecha 29 de octubre de 2008, en la consulta externa con ortopedia con el doctor Alfredo Martínez Rondanelli, ni a folio 36 que ordena el galeno fisioterapia de 20 sesiones, a folio 37 orden de fisioterapia del galeno, a folio 38 en historia clínica y folio 39 en consulta con el doctor Martínez Rondanelli del 25 de noviembre de 2008 que expide orden al doctor Cobo de fecha 1 de diciembre de 2008, para aumentar las terapias físicas a 20 sesiones, que señale o registre consentimiento del paciente de no querer operarse con el doctor Carlos Cobo, sino que siguió con un tratamiento sugerido por el doctor Alfredo Martínez, y aceptado por la EPS en el sentido de continuar con las terapias físicas y aceptado por el médico de la EPS, por lo tanto, continuó el paciente con el procedimiento y no se volvió a tocar el tema de la cirugía», frente a lo cual, el Tribunal dedujo que no quiso operarse, lo que no está acreditado dentro del plenario, además el consentimiento informado en la historia clínica, la Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 24 intención de no querer operarse con el doctor Carlos Cobo, hasta que decide consultar con otro médico, el doctor Héctor Fabio Cruz, quien acertadamente diagnostico ICA.
Aseveró, que el juzgador de alzada dejó de valorar el documento de la psicóloga del paciente visible a folio 148 en consulta del 3 de marzo/09, del cual transcribe un fragmento, manifestando que de este se puede concluir, que faltó diligencia y cuidado en la salud del actor, que fue negligente la EPS para prestar el servicio, a pesar del riesgo previsto que implicaba la materialización de la cirugía, dada «la falla del diagnóstico y a pesar de encontrar otros conceptos médicos de especialistas como el doctor Alfredo Martínez Rondanelli, a donde acudió el paciente dadas las condiciones de quebrantos de salud en las que se encontraba el doctor Cobo, lo cual implicó más sesiones terapias para el paciente que fueron aprobadas por la EPS, de un diagnóstico equivocado», reproduciendo seguidamente algunos párrafos de sentencia que afirma es de la Sala de Casación Civil de la Corte, de la que no indica fecha ni radicado.
Indicó, que la enfermedad que aquejaba al doctor Carlos Cobo, era de tanta transcendencia para el paciente, que no lo apreció apto para realizar la cirugía y desconfió de su procedimiento que fue inicialmente fijado para el 29 de octubre de 2008, ni para su reprogramación para el 1 de noviembre de esa anualidad, por cuanto en la consulta lo observa que no coordina sus movimientos; que tan cierto es que la historia clínica lo hace de manera inusual, con «garabatos, abreviaturas y errores ortográficos»; que el Tribunal con respecto a ese hecho dijo: «a folios 29, a 31 y 371 a 373,HlSTORlA CLINICA NO. 16.680.388: (SIC: La misma se transcribe textualmente con Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 25 todos sus signos y errores de digitación)..
"»; que en ese sentido, puede notarse que antes del 14 de octubre/08, ese galeno al transcribir la historia clínica no tiene errores ortográficos en la digitación, comparado con los que se observan después de señalar la nueva fecha para la mencionada intervención al actor, el 31 de octubre de 2008, transcribiendo apartes de la consignado por el mencionado profesional en la historia clínica el 26 de septiembre, 14 de octubre y 31 de octubre de 2008.
De otra parte, señaló que tampoco se apreció el incidente de desacato propuesto contra la enjuiciada, por las argucias de la EPS para no prestar el servicio en forma oportuna, demorar el procedimiento y los cambios de ordenes médicas de autorización de cirugía, en principio con el doctor Carlos Lemos, «y al apreciar la enfermedad que aquejaba al médico, en cuanto a su salud e integridad, desconfía de su tratamiento por la negligencia de la EPS y su médico tratante, por lo tanto, adelanta incidente de desacato manifestando el estado de indefensión que se encontraba, por tal motivo, solicita al Juez de Tutela, que proteja su salud y sea remitido a otro especialista para que realice la intervención quirúrgica»; que no se valoró el incidente de desacato iniciado el 22 de septiembre de 2008, en el cual manifiesta ser falso el haber amenazado al médico (f. 20); seguidamente, transcribe varios apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 5 de abril de 2012, radicación 21861.
Afirmó, que al quedar demostrada la conducta negligente en la falta de atención médica y en el procedimiento, el demandante solicitó la protección Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 26 constitucional, ya que se encontraba en situación de debilidad manifiesta de su salud e integridad, así como la Corte Constitucional por medio de sentencia T-760 de 2008, que se refiere al derecho del paciente a solicitar cambio de médico de la EPS, garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, y a luz de los sistemas de derechos humanos, internacional e interamericano, reproduciendo la sentencia CSJ SL, 26 abr. 2007, rad. 30285, sosteniendo seguidamente, que con lo dicho en precedencia, se evidencia los dislates en los que incurrió el fallador de segundo grado, en la valoración de las pruebas y en contradicción con la realidad, transgrediéndose su derecho a la información, defensa y la salud.
Procedió, a referirse a la aclaración al dictamen pericial visible a folios 462 a 470, frente al que sostiene, no fue estimado por el juez colegiado, dando por demostrado, sin estarlo, que la pasiva cumplió con la atención médica eficiente, pues al compararlo con la historia clínica del paciente al momento del ingreso a urgencias, que más adelante copia y que afirma no fue apreciada (f. 328), se observa que no se hizo examen físico de cajón por el médico, cotejando su contenido con la experticia que milita a folio 465, que también transcribe en apartes, manifestando que fue equivocada la apreciación de este último elemento de juicio, de donde se desprende que el servicio de salud prestado por la llamada a juicio fue deficiente, por no cumplir con el examen físico completo de ingreso.
Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 27 Aludió, a que en el documento de folios 560 a 562, el médico Alfredo Martínez, explica la diferencia de la triada y del LCA, frente al que el ad quem dijo que no era conclusivo, transcribiendo fragmentos de lo consignado en ese informe. Aseveró, que la EPS por medio del profesional asignado al paciente, «aceptó el procedimiento con terapias sugeridas por otro médico especialista, el doctor Martínez Rondanelly, que también se equivocó en el diagnóstico», pero que él jamás abandonó el procedimiento, por tal motivo, «al no ver mejoría en su pierna derecha […], después de cuatro meses de las sesiones recomendadas», en aras de proteger el derecho a la salud física y mental, solicita sea remitido al doctor Cruz.
Se refiere a los testimonios de los señores María Edith Morales, William Ramón Montoya Fabio Cruz, frente a los que afirma fueron apreciados con error, y luego indicó, que si el fallador colegiado hubiera observado correctamente la historia clínica del demandante, en la que no se describe consentimiento alguno de no operarse, y que la EPS enjuiciada fue negligente frente al actor, y ante la tardanza del procedimiento quirúrgico tuvo secuelas como la artrofibrosis en su rodilla derecha, quedando plenamente demostrada la culpa de esa entidad.
VII. CARGO SEGUNDO Atacó el fallo fustigado de transgredir por la vía directa bajo la modalidad de «infracción directa de los artículos 16, 29, 40 y 41 de la Constitución Nacional, en relación con el artículo 1494, 1602, Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 28 1603, 1604, 1613, 2341 y 2343 del Código Civil, artículo 1, 6, 7, 153, 156, 159, 163 y 208 de la Ley 100 de 1993».
En su demostración, adujo que el juez colegiado incurrió en la violación del derecho a la información, de defensa y la salud del paciente, para lo cual se afirmó que la decisión de no operarse recayó en el promotor y no en la EPS. Sostuvo, que como la doctrina lo ha expresado, existen criterios objetivos a tener en cuenta en el momento de precisar la cantidad de información que debe darse a un paciente que produzcan resultados similares o comparables, el médico debe informar de esta situación al paciente, si observa que hacerlo redunda en interés al paciente.
Que en ese sentido, se entiende que la aceptación tácita del tratamiento a seguir, fue consentido por el actor para la recuperación de su rodilla, con las terapias sugeridas por el doctor Alfredo Martínez Rondanelli, pero dado que no se volvió a tocar el tema de la cirugía por el médico tratante y no le informó al paciente los riesgos que podrían ocasionarle la falta de intervención quirúrgica, por tal motivo, violó el derecho a la información, de defensa y a la salud del paciente; que el médico debió dar aviso al paciente sobre el riesgo que podría ocasionarle, sino se intervenía oportunamente del diagnóstico de la triada triste, que al final fue equivocado; para fundamentar lo anterior, reproduce apartes de las sentencias de la CSJ SC, 26 nov. 2010, rad. 08667, T- 1131/04, y del Consejo de Estado del 25 de abril de 2012, rad. 21861.
Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 29 Por lo anterior, considera que el Tribunal aceptó haberse ocasionado un daño al actor, pero desconoció e ignoró el derecho de información y defensa que debió darse por parte de la EPS al paciente, en el tratamiento a seguir; que luego de haber reprogramado su cirugía por la enfermedad del médico tratante y de las terapias sugeridas por otro galeno que él consultó, aprobadas por el profesional de la EPS; sin embargo, como no se volvió a informar de la cirugía, y al no advertir al accionante del daño que podría ocasionarle la tardanza en el procedimiento quirúrgico, incurrió en la transgresión aludida; que por lo tanto, el ad quem vulneró la norma acusada al concluir que fue diligente y oportuno el servicio de la EPS, cuando lo que aconteció fue todo contrario, «el paciente acudió por sus propios medios a otro médico, quien sugirió de inmediato la cirugía de LCA; que por la negligencia en la atención médica de la EPS, ocasionó daño al demandante por la demora en la intervención quirúrgica LCA, que si no hubiera mediado el diagnóstico equivocado y las terapias que fueron prolongadas por el médico de la EPS, sin lugar a dudas que no se hubiera ocasionado daño al paciente y prolongado las incapacidades».
VIII. CONSIDERACIONES Por cuestión de método, se resolverán de manera conjunta las dos acusaciones, pues a pesar de dirigirse por distintas vías de violación de la ley, se observa que hay identidad en el elenco normativo que conforma la proposición jurídica, se fundan en argumentos similares que se complementan entre sí y tienen idéntico fin.
Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 30 Se recuerda que el Tribunal para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, consideró que acorde con el haz probatorio analizado, fue el propio demandante quien retardó la cirugía, pues al consultar con otro especialista de manera particular, decidió continuar con las terapias físicas que estos le recomendaron; que al existir dos criterios válidos sobre el tratamiento a seguir, el procedimiento quirúrgico ordenado desde un principio se dilató por el concepto del galeno externo al que acudió al actor; en esa medida, concluyó que la EPS programó la intervención dentro de los protocolos médicos establecidos para este tipo de lesión; por lo tanto, no era dable argumentar un desacertado diagnóstico, orientación y demora en su práctica, y por ende no hubo falla en el servicio médico.
Por su parte, el promotor le atribuye yerros fácticos y jurídicos a la decisión de segundo grado, por la equivocada valoración o la ausencia de estimación de los diferentes elementos de juicio denunciados, pues en su criterio, el juzgador de alzada se equivocó al considerar que fue él quien dio lugar con su conducta inicial frente al personal médico, y con su decisión de consultar con otros especialistas, lo que condujo al retraso o tardanza en la práctica del procedimiento quirúrgico, sosteniendo que de ello no obra prueba, pues no existe el consentimiento informado de su parte en desistir de la cirugía, con lo que afirma que además se transgredió su derecho de información y defensa.
Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 31 Con el fin de dar respuesta al censor, la Sala abordará en primer lugar el estudio de las pruebas respecto de las cuales se hizo expresa argumentación. Pruebas valoradas equivocadamente i) Documento sobre cambio de especialista de la Jefe de orientación y autorización del 18 de septiembre de 2008; comunicación de cancelación y reprogramación de cirugía del 29 de octubre de 2008 de la Clínica los Andes; órdenes de fisioterapia del 29 de octubre de 2008, y del 12 de diciembre/09, expedidas por el Doctor Alfredo Martínez, y apartes de la historia clínica (fs. 19, 29 a 31, 33, 34, 36 a 38, 371 a 373).
Del primer elemento de juicio que data del 18 de septiembre de 20008, a través del cual la EPS informa al actor sobre el cambio de galeno para continuar con su tratamiento, en razón a que el doctor Carlos Lemos, quien inicialmente atendió al actor al momento del incidente en su rodilla, solicitó que se asignara otro especialista, aduciendo para ello «dificultades de relaciones interpersonales» con el demandante; frente esta probanza tenemos, que si bien el Tribunal hizo mención en su providencia, y sostuvo que por «presuntos malos tratos del paciente al personal médico en varias ocasiones el profesional a cargo solicitó y obtuvo relevo del cargo, situación que está ligada a la conducta del accionante y no de la EPS», dicho medio probatorio, no fue concluyente en la decisión ni el eje medular de la misma.
Con todo, tal afirmación del juez de alzada no resulta ajena a la realidad procesal, en tanto que el contenido de lo Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 32 dicho en ese documento, se corrobora con la declaración rendida por la señora María Edith Herrera Morales, Jefe de orientación y Autorizaciones de la llamada a juicio, quien frente a este particular aspecto manifestó, que entre el paciente y el doctor Lemos se suscitó una discusión por la prioridad que el actor pretendía que se le diera a su procedimiento, lo que condujo a que el galeno presentara solicitud de ser relevado de atender al accionante.
Ahora bien, con total independencia de lo aducido por Comfenalco en dicha misiva, debe tenerse en cuenta, que en esa misma oportunidad se informó al paciente de la asignación del doctor Carlos Fernando Cobo, como nuevo profesional que continuaría atendiendo al señor Tabares, fijando fecha para valoración el 19 de septiembre/08, la que en últimas se llevó a cabo el 26 del mismo mes y año, y luego se programó cirugía para el 29 de octubre de igual año, como lo confiesa el propio demandante su escrito inaugural y en el recurso extraordinario, sin que se evidencie que hasta ese momento haya transcurrido un tiempo desproporcionado.
En este punto, llama poderosamente la atención a la Sala, que antes de ser atendido por dicho especialista, el demandante el 22 de septiembre de 2008 (fs. 20 a 23), cuando presentó la solicitud de incidente de desacato, solicitara también el cambio de profesional, afirmando que «no me siento seguro de la intervención quirúrgica en la Clínica los Andes por el doctor CARLOS FERNANDO COBO», pretendiendo desde ese momento que fuera remitido donde los doctores Alfredo Martínez u Ochoa; es decir, que sin haber acudido a la Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 33 primera cita o valoración con aquel especialista, ya había descalificado o cuestionado su idoneidad, al expresar su inconformidad con esa designación. En este mismo hilo argumentativo, encontramos el documento fechado del 29 de octubre de 2008 (f. 33), dirigido por la Clínica los Andes S.A. al Juzgado Quince Administrativo de Cali, en donde se informa sobre la cancelación y reprogramación de la cirugía del paciente, en razón a los quebrantos de salud del médico Carlos Fernando Cobo, señalando como nueva fecha para surtir la misma, el 1 de noviembre/08, es decir, tres días después. Es así como se observa, que el accionante el 29 de octubre/08, acudió por iniciativa propia, donde el doctor Alfredo Martínez Rondanelli, especialista en Ortopedia y Traumatología, tal y como se desprende del documento que milita a folio 36, en donde consta, que ese profesional le ordenó veinte (20) sesiones de fisioterapia, las que fueron transcritas y autorizadas por el doctor Cobo de la EPS Comfenalco, el 31 de octubre/08, como se infiere de la historia clínica visible a folios 29 a 31 y 371 a 373, en la que el galeno señala, que ante ese nuevo concepto médico, el paciente decide esperar la terapia para posiblemente realizar la cirugía, indicando como plan, la espera de evolución. Se advierte igualmente, en la «Hoja de evolución» de la historia clínica emitida el 25 de noviembre/08 (f. 38), que el fisioterapeuta adscrito a Comfenalco, asentó que después de diez (10) sesiones de quince (15), el paciente presenta mejora Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 34 en la flexibilidad en un 70%, recomendando autorizar otras cinco.
También se evidencia, que el 12 de diciembre/08, el ortopedista Alfredo Martínez, le ordenó al paciente otras 20 sesiones de terapia, que igualmente fueron autorizadas por la EPS, como se desprende la historia clínica antes citada. De lo anteriores elementos de convicción, se desprende de manera diáfana y certera, que la cirugía reprogramada para el 1 de noviembre/01, no se llevó a cabo por decisión del promotor, quien antes de esa fecha, acudió donde otro profesional de la medicina, y optó por efectuarse las terapias ordenadas y recomendadas por el especialista Martínez, a quien consultó en forma voluntaria y de manera particular, prefiriendo esperar la evolución de las mismas, como expresamente lo consignó el doctor Cobo en la consulta con el paciente del 31 de octubre/08 (f. 29 y 372), de donde se infiere, que con su accionar tácitamente hizo a un lado o decidió postergar la cirugía que ya había si ordenada y fijado fecha para su práctica por la enjuiciada para la mencionada calenda, como acertadamente lo concluyó el juez plural, sin que para ello fuera necesario, que en forma expresa manifestara su consentimiento de no realizar o continuar con el procedimiento quirúrgico, como ahora lo pretende hacer ver el recurrente, y en esa medida, tampoco se evidencia transgresión a los derechos de información y defensa a los que alude en sus acusaciones, pues se itera, fue su querer el que condujo a iniciar un tratamiento distinto, acorde con la Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 35 recomendación del ortopedista Martínez, al inicialmente ordenado por la EPS.
Tampoco le asiste razón al impugnante, en cuanto a que fue por la falta de idoneidad del médico Cobo, por la que consultó con otro especialista, lo que es una consecuencia imputable a la EPS, aduciendo que al observarlo en la consulta que se llevó a cabo el 31 de octubre/08, «no lo aprecia apto para realizar la cirugía y desconfía de su procedimiento», no coordina sus movimientos y escribe de manera inusual con «garabatos, abreviaturas y errores ortográficos»; pero no obstante tal aseveración, se observa en el informativo, que desde el 22 de septiembre de 2008, el promotor expresó su inconformidad o desacuerdo con la designación del médico Carlos Cobo por parte de Comfenalco para seguirlo tratando, calenda para la cual, ni siquiera había acudido a la primera consulta con el mencionado profesional, la que se dio en días posteriores.
De igual forma, se evidencia que acudió donde el doctor Martínez Rondanelli el 29 de octubre/08, y la cita médica con el galeno Cobo, en la que afirma lo vio no apto para practicar el procedimiento médico, fue el 31 del mismo mes y año, es decir, en forma posterior, de donde se colige, que su decisión de obtener otra opinión médica frente a su caso, no fue por las razones que ahora aduce, sino a motu proprio (por propia iniciativa), pues se repite, desde antes de darse la primera consulta con este, ya el actor había manifestado su inconformidad a la EPS por asignarse ese galeno, sin que pueda entonces imputársele responsabilidad alguna a la Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 36 entidad accionada por las decisiones tomadas por el demandante.
Cabe sumar a lo anterior, que no existen dentro del informativo pruebas que acrediten la falta de idoneidad o de aptitud del médico Carlos Fernando Cobo, para practicar la cirugía, como lo aduce el censor, pues el hecho de que en la consulta del 31 de octubre de 2008, y en fecha posterior, aparezcan errores de ortografía y de digitación en la historia clínica, ello por sí solo no permite hacer tal aseveración de manera categoría y concluyente, pues entre otras cosas, lo allí plasmado no corresponde a su puño y letra, sino que es una transcripción efectuada en computador (fs. 29, 30, 371 a 373), en cuyo caso puede atribuirse a simples errores de digitación y no a la supuesta falta de coordinación que aduce el censor.
Pruebas no valoradas i) La historia clínica (fs. 328). Sostiene el recurrente, que el juez colegiado incurrió en dislate, por «la falta de observación» de la historia clínica de folio 328, pues al compararla con el dictamen pericial, que fue valorado equivocadamente, al manifestarse que este no es conclusivo, y que contrario a ello, se observa que en este se explica con detalles los procedimientos de la triada triste de las personas inactivas y el de las activas que padecen de LCA, afirmando que la atención de la EPS fue deficiente en la atención del servicio, por cuanto «no cumplió con el examen físico Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 37 completo de ingreso de cajón», al cual se alude en la mencionada experticia. Al respecto, debe acotarse que la historia clínica visible a folio 328 del plenario, sí fue valorada por parte del fallador de segundo grado, como se observa al hacer una lectura de la misma (f. 53 cuaderno del tribunal), por lo que resulta totalmente desacertada y equivocada la acusación que el censor endereza frente a ese elemento de convicción, toda vez que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba, y otra muy distinta e inconfundible, no estimarla, dado que, en el primer caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella, y en el segundo, se omite darle mérito probatorio; por lo tanto, el recurrente debió acudir al primero de los casos.
Ahora bien, pasando por alto tal deficiencia de técnica en la que incurre el impugnante, y entendiendo con laxitud la Sala que el censor se refiere es a que ese elemento de prueba fue estimado de manera equivocada, al entrar a analizarlo, se observa que en este sí aparece que al paciente se le hiciera examen físico; en efecto allí se consignó: (se transcribe textual).
Enf. A: CC DE + - 3 HORAS DE EVOLUCION CONSISTENTE EN TRAUMA DE RODILLA CON EVERSION FORZADA CON DOLOR Y LIMITACION FUNCIONAL NO EDEMA 19:07 19:07 19:07 Rev. S: ANT: PAT: (-) ALEGICOS (-) OX: (CORNETES, VASETOMIA) REFIERE DOLOR DE RODILLA 19.08 19.08 Apar: ALGICO 19.08 Exa. F: TENSION ARTERIAL 120/90 FRECUENCIA CARDIACA 80 FRECUENCIA RESPIRATORIA 20 CRL.
NORMAL C/P. R.C. R. NO SOPLOS, A.C.P. LIMPIOS ABD. B/D NO DOLOROSO, NO MEGALIAS 19.09 19.09 19.09 Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 38 G/U NORMAL EXT. SIMETRICAS, MOVILES M. INF. DERECHO CON LUXACION DE PATELA, NO EDEMA SNC. NO DEFICIT APARENTE Diag: RUPTURA ESPONTANEA DE TENDONES EXTENSORES E.G. ESGUINCES Y DESGARROS QUE COMPROMETEN LOS LIGAMENTOS LATERALES E.G. TRAUMATISMO DE ESTRUCTURAS MULTIPLES DE LA RODILLA E.G. 21.28 21:45 19:10 Exam: RX RODILLA 2 POSICIONES E.G. 19:11 Remi: CITA DE CONTROL DE TRAUMATOLOGIA Y ORTOPEDIA E.G. 21:49 Proc: INMOVILIZACION TOTAL O PARCIAL DEL MIEMBRO SUPERIOR O INFERIOR E.G. 21:28 Insu: VENDA ELASTICA 6 PUL INSUMO 2 Intu: 2 INTERCONSULTA DE TRAUMATOLOGÍA POR URGEN CARLOS ARTURO LEMOS TORRES E.G. 20:41 AGOSTO /30/2008 HOY A LAS 16:30 HORAS TRAUMA A NIVEL DE RODILLA DERECHA JUGANDO FUTBOL.
REFIERE DOLOR, EDEMA Y LIMITACIÓN DE MOVIMIENTOS DE LA RODILLA DERECHA EXAMEN: EDEMA, DOLOR Y LIMITACION DE MOVIMIENTOS DE LA RODILLA DERECHA PATELA DERECHA ALTA, BOSTEZO MEDIAL COMPLETO. RX ----- PATELA ALTA POR LESION DE TENDON PATELAR DE LA RODILLA DER. CX: SE INMOBILIZA ES DE MANEJO QUIRURGICO DIFERIDO SE DA INCAPACIDAD POR TREINTA DIAS AINES Y ANALGESICOS MEDIDAS LOCALES Luego, no puede aducirse que la enjuiciada no realizó examen físico, cuando el documento antes transcrito, demuestra lo contrario, mucho menos puede endilgarse un yerro valorativo en dicha probanza que no se evidencia. Ahora bien, lo que pretende demostrar el recurrente, es que el equivocado diagnóstico emitido por el galeno Carlos Cobo, condujo a una falla en la prestación del servicio, puesto que la prescripción médica correcta fue la del doctor Cruz, señalando incluso que la del galeno Martínez fue errada.
Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 39 Sobre el particular, debe recordarse que el juez colegiado fundó su decisión en el abundante material probatorio arrimado al informativo, al que hizo referencia en su providencia y analizó, con base en el cual dio respuesta frente al interrogante de si existe o no claridad en cuanto procedimiento a seguir para tratar la lesión del actor, sosteniendo que ello «depende de cada paciente, edad, si es o no deportista, estado general de salud, siendo también relevante el grado de gravedad de la lesión», añadiendo luego que, «debido a los diversos criterios y especialistas consultados, para el caso en concreto del accionante el peritazgo ni siquiera es conclusivo, pues al encontrar conceptos de especialistas contrapuestos sugiere [r]emitir a una instancia superior el caso para que dictaminen si debió tratarse de una cirugía diferida y posterior a un tratamiento conservador o en un plazo breve».
Ciertamente, como lo adujo el juzgador de segunda instancia, en el sub examine aparecen varios criterios disímiles de médicos especialistas de traumatología, incluso, el correspondiente al doctor Alfredo Martínez a donde acudió en forma particular el promotor, quien ordenó realizar varias sesiones de terapias (fs. 36 y 37), las que en un principio aparentemente estaban siendo efectivas, como se desprende del informe dado por el ortopedista el 25 de noviembre/08, al indicar que después de 10 sesiones, el paciente mostraba mejora en su movilidad en un 70% (f. 38); sin embargo, esto se contrapone con el diagnostico que posteriormente dio el galeno Héctor Fabio Cruz (f. 147), quien en últimas practicó la cirugía al señor Tabares.
Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 40 No obstante, ello no conduce a inferir que hubo una falla en el servicio médico por parte de la EPS accionada, puesto que en el asunto bajo examen, efectivamente se observa que existen diferentes conceptos médicos de varios especialistas, que difieren en cuanto a cuál era el procedimiento a seguir para tratar la patología que le aquejaba al accionante, y que no permite señalar con absoluta certeza, que para ese momento no fuera el indicado o acertado, puesto que sin duda alguna ello depende de las características que en cada caso se presenten, dependiendo de las condiciones de salud del paciente, y de otras circunstancias que lo rodeen, como se colige de los tratamientos sugeridos por cada profesional.
Además, no puede perderse de vista, que la enfermedad por «artrofibrosis» que le fue dictaminada al promotor, por parte del especialista Héctor Cruz, y que se erige como el daño causado en la salud o integridad del paciente por haberle dejado esa secuela, según se afirma por el censor, y que es fundamento principal de su recurso, se originó por haberse «postergado la intervención quirúrgica» o por la «tardanza en el procedimiento», que como quedó dicho en precedencia, no obedeció a la negligencia de la enjuiciada, sino al querer del señor Tabares; luego, no puede atribuirse una desidia o incuria de la EPS por el diagnóstico emitido por el Doctor Carlos Fernando Cobo, cuando en últimas ese procedimiento quirúrgico no se llevó a cabo por decisión del propio demandante, y tampoco es el origen de la artrofibrosis que afirma se le ocasionó, pues según su propio dicho, esta tuvo génesis, se itera, en la tardanza en la realización del aludido Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 41 tratamiento; por ende, aun aceptando en gracia de discusión que el dictamen emitido por el doctor Cobo no fuera el más acertado, no fue ello lo que causó el daño que pone de presente el recurrente.
Bajo este horizonte, dadas las particularidades que se avizoran en el caso, la inferencia a la que arribó el Tribunal, en cuanto no era dable colegir «la existencia de responsabilidad alguna en el actuar de COMFENALCO VALLE que diere origen a la responsabilidad civil médica pretendida, pues de la historia clínica, de los testimonios y todas las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que la EPS estuvo todo el tiempo brindándote atención al paciente, en el claro entendido que se siguió la lex artis para su tipo de lesión; al existir dos criterios válidos sobre el tratamiento a seguir», no se muestra ajena o alejada de una lógica razonable, o que transgreda la evidencia procesal, por lo que en manera alguna puede aducirse que incurrió en un desatino fáctico con el carácter de evidente, garrafal o protuberante, toda vez que el caudal probatorio no es concluyente para afirmar que hubo una falla en el servicio o que la entidad no se ciñó a la lex artis.
Debe recordarse, que como en innumerables oportunidades lo ha dicho esta Corte, en tratándose de una acusación por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce al quiebre de la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 42 y quebrantarlo, sin que sea suficiente, hacer un discurso pedagógico, así sea razonado, sino que le corresponde demostrar con argumentaciones serías y coherentes el desatino de la decisión. Sobre estos aspectos se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, en la que reiteró la SL544-2013, asentando: En este orden de ideas, del escrito que contiene el recurso, de manera diáfana se observa que, los argumentos no se dirigen a criticar la valoración probatoria y acreditar con razonamientos serios los supuestos desaciertos de esa Corporación, dado que la recurrente se limitó simplemente a enlistar una serie de pruebas testimoniales de las que transcribe apartes y documentales respecto de las que solo señaló que hubo una indebida interpretación o que no fueron apreciadas, omitiendo hacer la confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada.
En punto de debate, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL544-2013, puntualizando: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.
Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 43 ii) Resonancia magnética, sentencias de tutela del 10 de diciembre 8 de octubre de 2007 de los Juzgados Dieciocho y Décimo Civil Municipal de Cali, respectivamente (fs. 40, 52 a 71 y 103 a 111).
En lo atinente a estos documentos, frente a los cuales el censor aduce no fueron tenidos en cuenta por el juez de apelaciones, debe señalarse que de ellos no se infiere la estructuración de yerro fáctico con la entidad para quebrar la sentencia, pues como quedó analizado en líneas anteriores, la tardanza en el procedimiento quirúrgico obedeció a razones atribuibles al actor y no a la pasiva, mucho menos puede atribuirse a haberse instaurado en su contra varias acciones de tutela por el aquí demandante, y que la EPS estuviera tomando represalias o retaliación, como lo pretende hacer ver el impugnante, pues no existe evidencia probatoria de tal aseveración. Debe recordarse, que como en innumerables oportunidades lo ha sostenido esta Sala, en la que podemos citar la CSJ SL1854-2018, el hecho de que el juez colegiado haya edificado su decisión en un determinado caudal probatorio, tampoco conduce a que con ello incurra en un error de hecho, puesto que al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 44 los persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico.
Al respecto, debe rememorándose lo sostenido en la providencia CSJ SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514- 2017, en donde se dijo: Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111).
"El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".
Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 45 el proceso.
En cuanto a los documentos visibles a folios 560 a 562 y 148 del expediente, que se acusan de no haber sido apreciados, debe indicarse, que los mismos no constituyen prueba calificada en casación laboral, en tanto que corresponden a conceptos médicos emitidos por el especialista Alfredo Martínez y la Psicóloga Illary Vahos, respectivamente, los que conforme a la línea pacifica de esta Sala, se les da el tratamiento de documentos declarativos provenientes de terceros, y por ende, no hay lugar a su estudio.
Al respecto, resulta pertinente rememorar lo dicho por este Corte en la sentencia CSJ SL853-2019, que la que se sostuvo: En cuanto a las pruebas documentales acusadas como «no apreciadas», debe indicarse que estas corresponden a conceptos, valoraciones u opiniones emitidos por parte de profesionales de la salud, psicóloga, neuropsiquiatra y una trabajadora social, respecto de los cuales debe precisarse que son documentos declarativos emanados de terceros, y por ende, no son válidos para configurar un error de hecho en casación laboral, puesto que para efectos del estudio del recurso extraordinario, se equiparan a testimonios, los que conforme al artículo 7 de la Ley 16/69, no son prueba hábil, como de manera reiterada y pacifica lo ha sostenido esta Sala.
(Negrillas fuera del texto original). Frente a las demás pruebas a las que la Sala no ha hecho mención, y que el recurrente enlistó en el primero de los embates, como no valoradas en los numerales 2 a 5, 8 a 28, 31 a 36 y 38 a 41; y las señaladas de haber sido erróneamente estimadas en los ítems 7 y 9, debe precisarse que en su discurso argumentativo poco o nada dijo sobre ellas, debiendo acotarse que era su deber, hacer una Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 46 explicación razonada y fundamentada tendiente a demostrar de manera individualizada, lo que los distintos elementos de probatorios denunciados realmente demostraban, su incidencia en la decisión y cómo su falta de apreciación o su equivocada estimación, condujo a los yerros fácticos que le endilgó al fallo de segundo grado, lo cual omitió hacer, pues a pesar de la gran cantidad de probanzas a las que aludió en su embate, no aparece ninguna fundamentación respecto de estas; por lo tanto, para lograr el quiebre de la sentencia, no resultaba suficiente que el promotor relacionara los errores de hecho que considera cometidos e indicara medios probatorios que no fueron estimados, sino también refiriéndose puntualmente a cada de ellas y demostrar, que la evidencia procesal es tajantemente distinta de la que estableció el juzgador, lo que se insiste, no aparece a lo largo del extenso recurso.
Por último, como no se demostró que el Tribunal haya incurrido en dislates fácticos con la prueba calificada denunciada, la Sala queda relevada del estudio de los elementos de juicio denunciados ( testimonios y dictámenes) no hábiles en casación laboral, por cuanto como con profusión se ha sostenido, no son aptas o idóneas para estructurar sobre ellas un error de hecho manifiesto, tal y como lo establece el artículo 7º de la Ley 16/69, pues solo lo son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular.
Si bien se ha admitido en algunos casos el análisis de dichas probanzas, ello es en el evento de haberse acreditado la ocurrencia de protuberantes y evidentes yerros de hecho, con medios probatorios hábiles en Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 47 el recurso extraordinario, lo que en este caso no aconteció. (Ver sentencia CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, reiterada en la CSJ SL038-2018).
En resumen, acorde con el análisis que minuciosa y juiciosamente se ha efectuado, no se observa la ocurrencia de los yerros que se le endilgan a la decisión de segundo grado, siendo ello suficiente para no darle prosperidad a los ataques. Sin costas en el recurso por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por ÉDGAR EDUARDO TABARES VEGA contra COMFENALCO VALLE S.A. EPS.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 48 Radicación n.° 69082 SCLAJPT-10 V.00 49 (Ausencia justificada) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ (Ausencia justificada) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 69082 GBZ 69082 EDICTO