SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4810-2020 Radicación n.° 71360 Acta 39 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el profesional en derecho que representa al demandante HUMBERTO COLORADO BERMÚDEZ, contra la Sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró el referido contra el MUNICIPIO DE CALDAS – ANTIOQUIA, y donde se llamó en garantía a COLPENSIONES.

AUTO Reconózcase personería al doctor Diego Hernando Arias Ariza con T.P. n.° 129917 del C. S. de la J., como apoderado de COLPENSIONES, conforme al poder que obra a folio 22 del cuaderno de la Corte; de igual forma, en atención al Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 2 memorial que obra a folio 34, se acepta la renuncia a dicho mandato. I.

ANTECEDENTES Humberto Colorado Bermúdez, presentó demanda ordinaria laboral en contra del Municipio de Caldas Antioquia, a fin de que se condene a reconocer y pagar a su favor la pensión de jubilación que trata la Ley 33 de 1985, en la cuota o parte no reconocida por el ISS, a partir del 1 de septiembre de 2011; el retroactivo pensional, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100/93, la indexación que corresponda y las costas procesales.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, manifestó de forma principal, que nació el 17 de julio de 1952; que laboró para el Municipio demandado desde octubre de 1978 al 31 de agosto de 2011; que cumplió 55 años de edad el 17 de julio de 2007; que en el último año de servicios devengó $2.091.568; que el ISS mediante resolución n.° 017988 del 22 de septiembre de 2010, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de 2011, en cuantía mensual de $877.562; que la prestación que le fue otorgada resulta ser inferior al 75% del sueldo que le pagaba en el último año la empleadora; que mediante acto administrativo n.° 4832 de 2012, la convocada a juicio le negó la pensión solicitada.

El ente territorial convocado a juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 3 Respecto de los supuestos fácticos en los que se respaldan las reclamaciones, aceptó que el actor laboró a su servicio en los extremos temporales por él indicados; que el ISS le reconoció la pensión de vejez; la reclamación administrativa que este elevó, solicitando el reconocimiento de la cuota o parte de la prestación por jubilación y la negativa de dicho municipio en acceder a la pretensión; a los demás hechos, dijo que no le constaban o no eran ciertos.

En su defensa adujo, que no le asiste responsabilidad jurídica frente a la pretensión pensional del actor, la cual corresponde al ISS, quien le concedió la prestación por vejez incluyendo el bono pensional tipo T, como se desprende de la Resolución n.° 017988/10, emanada de dicha entidad de seguridad social. Propuso como excepción de mérito, la de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Mediante providencia del 9 de julio de 2014, el juzgado de conocimiento admitió el llamamiento en garantía que presentó el Municipio accionado contra COLPENSIONES. Al dar respuesta dicha entidad de seguridad social, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos en los que se fundamentan las reclamaciones, aceptó que el demandante laboró para el Municipio de Caldas, en el periodo temporal indicado en el escrito inaugural, y que esa entidad de seguridad social expidió resolución otorgándole la pensión de vejez; a los demás aspectos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación de reliquidar la Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 4 pensión de vejez, de reconocer intereses moratorios sobre reajustes pensiónales, improcedencia de la indexación, prescripción, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Itinerante del Circuito de Caldas mediante providencia del 10 de septiembre de 2014, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER al MUNICIPIO DE CALDAS (ANT.) de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra por el Sr. HUMBERTO DE JESÚS COLORADO BERMÚDEZ, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, lo que implica no endilgar ninguna responsabilidad a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” como llamada en garantía.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante por haber resultado vencida en juicio, y a favor de la demandada de conformidad con el artículo 392 del C.P.C. Cífrese las agencias en derecho a ser tenidas en cuenta al momento de la liquidación de las costas procesales, en la suma de $308.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), confirmó la de primer grado.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal empezó por señalar que con base en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, las entidades territoriales tenían la obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema pensional pero no les correspondía Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 5 reconocer la pensión, donde los periodos no cotizados se debían financiar mediante bonos pensionales.

Que por haber sido subrogada la obligación del Municipio de Caldas por el ISS, es esta la entidad la que debe reconocer el derecho prestacional del actor, conforme lo hizo a través de la resolución n.° 017988 del 22 de septiembre de 2010, en la cual se determinó que por ser el actor beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100/93, le era aplicable lo señalado en la Ley 33 de 1985, por tener la calidad de empleado público.

Aludió, al bono pensional tipo T consagrado en el Decreto 4937 de 2009, y en que consiste el mismo, concluyendo que su finalidad es que las pensiones de jubilación del régimen de transición de los servidores públicos que estuvieron afiliados al ISS, pudiesen ser reconocidos por este ente sin que la entidad pública tenga que hacerlo transitoriamente.

Agregó, que no resultaba de recibo lo pretendido por el demandante, en el sentido de que su pensión de jubilación le sea reconocida en el momento establecido por la ley de transición a él aplicable, supuestamente porque así debió en su momento la entidad demandada reconocer la prestación, conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es respetando la edad, el tiempo de servicios, la tasa de remplazo, y el IBL, ya que considera que al pagarse por parte del Municipio De Caldas el bono pensional tipo T., este lo hacía con la finalidad de que Colpensiones liquidara la Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 6 mesada con base en los parámetros que indican las normas en comento.

Sostuvo, que no es posible acceder a lo pretendido por el actor en los términos en que lo solicita, ya que para permitir lo mismo se requería que el señor Humberto se pensionara en vigencia de la Ley 33 de 1985, y no bajo los lineamientos del régimen de transición, que en virtud de la buena fe y del principio de la legítima confianza, dispuso que a las personas que reunieran ciertos requisitos como la edad y tiempo de servicios, se les respetara la normatividad anterior que los regia y que les sería aplicable, pero no en todos los aspectos, sino únicamente frente a las dos exigencias en comento junto con el monto de la pensión de vejez.

Manifestó, que las demás exigencias aplicables a las referidas personas para otorgarles la prestación se regirían por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, entre ellas la forma de establecer el IBL, normatividad que en sus artículos 21 y 36 inciso 3º, restringe su aplicación para la pensión de vejez de aquellos afiliados beneficiaros del régimen de transición que al momento de entrar en vigencia dicho estatuto les faltare menos de 10 años para causar el derecho.

Indicó, que el ISS al momento de reconocer la pensión de vejez a favor del demandante, liquidó en debida forma la misma, ya que lo hizo en igual sentido a como lo señaló esta Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 7 Corporación, en sentencias con radicados números 33343 y 37501, de las que no indicó fecha. Concluyó, que el IBL para liquidar la prestación del actor se debe hacer con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, más no como el mismo lo sugiere, es decir con el salario promedio que devengó durante el último año de servicios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case íntegramente la sentencia proferida por el Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la de primer grado, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones incoadas Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación laboral, el cual fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada, de transgredir la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de «infracción directa del articulo 53 y 58 de la Constitución Política y del párrafo 4 del Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 8 art 1º del acto legislativo 05 de 2005 (sic), en relación con el artículo 1º de la ley 33 de 1985, el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y el artículo 5 del decreto 813 de 1994, lo cual condujo a la infracción directa del decreto 4937 de 2009, dándole aplicación a este en forma retroactiva, no habiendo lugar a ello, en relación con el aparte del artículo 1º de la ley 33 de 1985 […]».

En la demostración del cargo, indicó que el artículo 53 de la Constitución Política, contiene principios protectores mínimos del derecho al trabajo brindando amparo a la parte más débil de la relación laboral o de la seguridad social; que el principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que se presentan varios textos de ley que regulan una misma situación de hecho, donde el juez debe escoger cual disposición resulta ser más beneficiosa para aplicarla al trabajador.

Que en el presente caso, el juez de segundo grado, no respetó el principio de inescindibilidad, ya que no aplicó de forma completa lo señalado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y optó por acudir a apartes de normas de la Ley 100 de 1993, que resultan ser desfavorables para el demandante; y que además el principio de in dubio por operario implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso permitan diversas interpretaciones, generando duda en el operador jurídico sobre cual hermenéutica escoger.

Acotó, que el ad quem pasó por alto los contenidos del parágrafo 4 del artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 45 del decreto 1748 de 1995 y el 5 del Decreto 813 de 1994, ya que Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 9 el primero en mención señala «En materia pensional se respetaran todos los derechos adquiridos».

Aseveró, que el demandante cumplió 20 años de servicios como servidor público el 30 de octubre de 1998, alcanzando la edad de 55 años el 17 de julio de 2007, y que conforme a los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el señor Humberto adquirió el derecho a pensionarse con un monto pensional definido en la forma y términos que trata la ley referida.

Agregó, que los derechos adquiridos por el demandante desde el año 2007, no podían ser desconocidos o modificados por nadie, y que en la sentencia que se ataca, el Tribunal al aplicar de forma retroactiva el Decreto 4937 de 2009, autorizó al ISS a pensionar al actor en los términos de la Ley 100 de 1993, y así mismo exoneró al empleador demandado de reconocer la pensión. Expresó que el señor Colorado Bermúdez permaneció como trabajador oficial del Municipio de Caldas por más de 32 años, siendo merecedor de que su empleador le reconociera la pensión de jubilación, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la ley 33 de 1985; y que al no ser el ente territorial demandado una entidad del sistema general de pensiones, le correspondía reconocer la prestación compartida con el ISS a favor del actor, a partir de que el mismo cumpliera 60 años de edad, estando a cargo de la parte demandada la diferencia pensional que no cubre Colpensiones.

Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 10 Puntualizó, que por este haber laborado como trabajador oficial del Municipio de Caldas por más de 20 años, y por contar con 55 años de edad antes de la expedición del Decreto 4937 de 2009, le es permitido gozar de su pensión en los términos previstos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el cual reproduce, el 45 del Decreto 1748 de 1995 y al Decreto 813 de 1994, ya que la normativa aquí señalado de primeras, no existía para la época en la cual el accionante cumplió los requisitos de la aludida Ley 33/85, y con los demás que exigen las normas antes referidas, conforme lo aceptó esta Sala en la sentencia CSJ SL, 2012, rad. 42067, de la que no precisó fecha exacta.

Concluyó, que en la sentencia atacada se encuentra ausente la obligación que tenía que asumir la parte demandada del valor de la cuota parte pensional que le correspondía, por haber pasado por alto el Tribunal, el contenido del parágrafo 4º del artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005, lo dispuesto en el artículo 53 Superior, y por haber dado aplicación en forma retroactiva al Decreto 4937 de 2009, lo cual no resultaba procedente.

VII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES La opositora señaló, que el recurrente dirige las pretensiones de la demanda de casación contra el empleador del demandante y no hacia la entidad que representa, y que por tal razón no se podrá imponer ninguna condena a dicha administradora de pensiones. Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 11 Manifestó, que Colpensiones no debe reliquidar la pensión de la Ley 33 de 1985, con base en lo devengado por el actor en el último año de servicios, ya que el IBL no quedó cobijado dentro de la transición, sino que este es propio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que ese régimen que creó el legislador no fue absoluto, pero si relativa, al llevar consigo la nueva ley de seguridad social su propio IBL, y por ende, no se aplica el de la norma precedente, según lo desarrolló esta Corte en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33.343.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no es objeto de discusión en el caso sub examine, los siguientes supuestos fácticos: i) Que el demandante laboró al servicio del Municipio de Caldas por más de 20 años; ii) Que cumplió los 55 años de edad el 17 de julio de 2007; iii) Que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha normativa iv) Que el ISS mediante Resolución n.° 017988 del 22 de septiembre de 2010, concedió la pensión de vejez al demandante, dejándola en suspenso hasta tanto el asegurado acreditada el retiro definitivo del servicio de la entidad pública; v) Que tal hecho se produjo a partir del 1 de septiembre de 2011, cuando se hizo efectivo el pago de la pensión de vejez por parte del ISS; vi) Que el Municipio de Caldas (Antioquia), mediante acto administrativo n.° 4656 del 16 de agosto de 2011, reconoció el bono pensional Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 12 especial tipo T. a favor del Instituto de Seguro Social, en cuantía de $64.693.000, con el fin de financiar la pensión del asegurado Humberto de Jesús Colorado Bermúdez.

El distanciamiento del recurrente con la decisión de segundo grado, radica en que en su criterio, el promotor tiene un derecho adquirido al reconocimiento y pago de la pensión en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, el que afirma no puede ser desconocido, pretendiendo que su antiguo empleador le reconozca la cuota parte pensional de lo dejado de reconocer por el ISS en la pensión de vejez.

Para dar respuesta al recurrente, debe indicarse que como quedó plenamente establecido en las instancias y no es materia de discusión, el promotor causó el derecho pensional el 17 de julio de 2007, cuando cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, la que se hizo efectiva a partir del 1 de septiembre de 2011, cuando se acredita el retiro definitivo de la entidad pública a la que estaba vinculada; para efectos de su otorgamiento, se tuvo en cuenta que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, y, para establecer el IBL, se aplicó el canon 21 de esta última normatividad, en razón a que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigor de la misma, que para el caso es, el 30 de junio de 1995.

Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora bien, cabe recordar que como con profusión lo ha sostenido esta Sala, para los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso del aquí demandante, se conservó la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación, el legislador resolvió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resultaba dable acudir a normas anteriores, como es lo pretendido por el censor.

Bajo este horizonte, desde el punto de vista jurídico, estima la Sala que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal al considerar que era aplicable al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo cual se acompasa con la línea de pensamiento de esta Corte, como se ha sostenido entre otras en la sentencia CSJ SL18622-2016, reiterada en la CSJ SL5587-2019, se sostuvo: Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 14 en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C. Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia si bien acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, […]. (Subrayado fuera del texto original). Dicho criterio, ha sido también sentado entre otras, en la sentencia CSJ SL4738-2019.

Acorde con la orientación doctrinal que antecede, resulta claro que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó el monto pensional de la legislación anterior, también varió el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, pues mientras que Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 15 en el caso de las prestaciones de quienes adquirieron ese derecho conforme a la Ley 33 de 1985, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el salario para liquidar la prestación y del cual se extraía el 75%, era el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, las causadas cuando entró en vigor la nueva normativa del sistema general de seguridad social para la personas que conservaron las prerrogativas de la transición, la base de liquidación es, como ya se dijo, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, como lo dispone el los cánones 21 y 36 de la última de las disposiciones antes citadas.

Por esta misma razón, tampoco puede aducirse que el señor Colorado Bermúdez, tenía un derecho adquirido frente a la forma de obtenerse el IBL de su pensión de jubilación, y que este fue desconocido o transgredido por el juez colegiado, pues se itera, que al causarse dicha prestación el 17 de julio de 2007, para esa data, ya estaba en vigencia la Ley 100/93, en cuyo caso, se aplica lo previsto en su artículo 21, esto es, con el promedio de los 10 últimos años, sin que en manera alguna haya lugar a liquidar ese derecho con base en el precepto 1º de la Ley 33/85, como equivocadamente lo pretende el promotor, acorde con lo explicado en precedencia y lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala; en esa medida, no se evidencia que haya incurrido en los desaciertos jurídicos que se le atribuyen respecto de los artículos 53 y 58 Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 16 constitucionales y el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01/05.

De otra parte, frente al yerro jurídico que le atribuye a la decisión del juez de alzada por la «infracción directa del Decreto 4937 de 2009», debe señalarse que este submotivo de transgresión de la ley, acontece cuando el sentenciador omite aplicar determinada normativa, pese a ser la llamada a tener en cuenta para resolver la controversia; no obstante, ello no es lo que ocurrió en el asunto bajo examen, por cuanto el Tribunal fundó en parte su decisión en dicho decreto, al referirse al bono pensional tipo T. que este consagra; pero además, de ello también se observa que el promotor incurre en la imprecisión de no individualizar de manera concreta cuál de los artículos contenidos en tal norma es el que se considera violado, siendo insuficiente la acusación en los términos señados en el cargo.

Sin embargo, pasando por alto los anteriores desaciertos y con el fin de dar respuesta al recurrente, debe precisarse que el Decreto 4937 de 2009, que consagra el bono especial tipo T., nació a la vida jurídica ante la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera al ISS asumir el reconocimiento de las las pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B; y de esa manera cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a dichos afiliados; es decir, que la entidad de Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 17 seguridad social asumiera el pago de esta prestación a los 55 años de edad acorde con lo previsto en la Ley 33/85.

En efecto, el artículo 1º del Decreto 4937 de 2009, que modificó el 45 del Decreto 1748 de 1995, estipula: “Artículo 45. Empleadores del sector público afiliados al ISS. Para efectos de Bonos Pensionales regidos por el Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, no habrá lugar a la emisión de bonos tipo B. En los casos en los cuales los servidores tengan derecho a una pensión legal del sector público por aplicación de régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial tipo T. Y en el canon 2º se dispuso: DEFINICIONES: “Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.

Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 18 De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensiónales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo.

Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces. Lo anterior permite señalar que, el bono pensional tipo T., se emite por la entidad pública y constituye la forma de financiación de la pensión de jubilación de los servidores públicos afiliados al ISS y beneficiarios del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de que esa entidad de seguridad social conceda la prestación a su cargo.

Precisamente, esa fue la razón por la cual el Municipio de Caldas emitió la Resolución n.° 4656 del 16 de agosto de 2011, por medio de la cual reconoció el bono pensional especial tipo T., y cuota parte pensional por valor de $64.693.000 para financiar la pensión del señor Colorado, en atención al acto administrativo n.° 017988 del 22 de septiembre de 2010, proferido por el ISS, a través del cual reconoció la pensión de vejez al actor.

Sobre el particular, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL3740-2019, donde se puntualizó: http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/decretos/2001/D0013de2001.htm Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 19 Esta sala de la Corte, en anteriores oportunidades, había subrayado la importancia de las disposiciones referenciadas y había señalado, por ejemplo, que: […] la expedición del Decreto 4937 de 2009 tuvo como propósito erradicar la solución que se adoptaba con base en lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que remitía al artículo 5º del Decreto 813 de 1994, en cuanto asimilaba a los empleadores públicos a los privados, y que consistía en que el empleador pagaba la pensión conforme al modelo pensional que traía y continuaba cotizando hasta que el ISS le reconociera la pensión de vejez respectiva.

(CSJ SL15316-2014). Igualmente, en las sentencias CSJ SL17421-2017, CSJ SL1339-2018, CSJ SL1502-2018, CSJ SL1096-2019 y CSJ SL2120-2019, entre otras, la Sala resaltó las reglas incluidas en el Decreto 4937 de 2009 y la posibilidad de que, en virtud de las mismas, el empleador oficial obligado al pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 le pagara al Instituto de Seguros Sociales un bono especial tipo T, a fin de desligarse completamente de la carga pensional y que la asumiera esta última entidad de seguridad social.

Y, finalmente, a partir de la sentencia CSJ SL2852-2019, la Corte ratificó que, en vigencia del Decreto 4937 de 2009, el responsable del pago de la pensión de jubilación oficial es el Instituto de Seguros Sociales, mientras que a la entidad empleadora le asiste la obligación correlativa de emitir a favor de la referida institución un bono pensional tipo T, con el que se cubre el pago de la pensión en las precisas condiciones del régimen de transición, sin afectar, por una parte, el derecho del pensionado, y, por la otra, la capacidad financiera del Instituto, por reconocer pensiones diferentes a las concebidas en sus propios reglamentos.

En este orden, lo consagrado en el Decreto 4937/09, y su aplicabilidad, no tiene incidencia alguna en lo aquí pretendido por el recurrente, como es que el IBL de su pensión se calcule sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, en los términos previstos en el canon 1º de la ley 33/85. Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 20 En síntesis, no se evidencia entonces que el fallador de segundo nivel haya incurrido en yerro jurídico alguno, por lo que el cargo está llamado al fracaso.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, por cuanto el ataque no prosperó y hubo réplica, se señalan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, suma que deberá incluirse en la liquidación respectiva, conforme lo dispone el artículo 366 del CGP. IX DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la Sentencia dictada el 26 de febrero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO COLORADO BERMÚDEZ contra el MUNICIPIO DE CALDAS – ANTIOQUIA, y donde se llamó en garantía a COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 71360 Ref: HUMBERTO COLORADO BERMÚDEZ vs. MUNICIPIO DE CALDAS – ANTIOQUIA Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto de no casar la sentencia del ad quem, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría, y que se contrae a que, en palabras de la providencia: […] estima la Sala que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal al considerar que era aplicable al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo cual se acompasa con la línea de pensamiento de esta Corte, como se ha sostenido entre otras en la sentencia CSJ SL18622-2016, reiterada en la CSJ SL5587-2019.

Lo dicho, por cuanto estoy persuadido que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido lo relativo al Aclaración de voto n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 2 IBL. Y cuál es ese IBL de la citada Ley 100 que se debería utilizar?, he aquí el motivo de mi aclaración. Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición protege solo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto consagrado en el régimen anterior; asimismo, ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso base que determina la cuantía de la pensión. En lo que interesa al presente escrito, dispone la norma en comento:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En cuanto a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir, el que define el IBL, aunque ha habido un entendimiento de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, es donde reside el núcleo central de mi aclaración, pues, a mi juicio, esa lectura no es afortunada y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que Aclaración de voto n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 3 redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995). Así las cosas, aceptando el hecho de que el mentado artículo 36 reguló íntegramente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100 de 1993, la consecuencia que se deriva es que habían tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos con el momento de la pensión: i) a quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) a quienes les faltaban menos de diez años; y iii) a quienes teniendo derecho a la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del precepto legal y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

Aclaración de voto n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 4 A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado mediante providencia SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos con las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Aclaración de voto n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 5 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La lectura que propongo a la problemática planteada, a mi manera de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone un cambio abrupto de sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de cierta forma, los requisitos de acceso a la prestación. En suma, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó en sentencia C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(Subrayas propias). Aclaración de voto n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 6 Así pues, la solución que más se aviene con lo hasta ahora dicho, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron luego de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» está hablando, precisamente, del tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir Aclaración de voto n.° 71360 SCLAJPT-10 V.00 7 y porque, en síntesis, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general, por lo que, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad que rigen el derecho del trabajo, si a ello hubiere lugar. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.

Fecha ut supra. 71360 GBZ 71360 EDICTO