República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°46332 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL4810-2014 Radicación n° 46332 Acta n°. 12 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARTHA ROCÍO ECHEVERRI ESCOBAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de marzo de 2010, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Echeverri Escobar pidió que se declarara que le asiste derecho a la pensión de vejez, en los términos del Decreto 758 de 1990, junto con el pago de las mesadas ordinarias y adicionales, los intereses moratorios o la indexación y las costas procesales. Manifestó que nació el 5 de agosto de 1952, por lo que es beneficiaria del régimen de transición; el 13 de septiembre de 2007 solicitó el reconocimiento pensional, por alcanzar 558 semanas, 511 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida; que por resoluciones 011541 y 018591 aquella se le negó, por no estar afiliada al 1° de abril de 1994 (folio 2 a 6).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada indicó que la actora solo cotizó 469 semanas en toda su vida laboral, que empezó a cotizar el 10 de junio de 1995 y por ello no se le aplicaba el Decreto 758 de 1990. Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación por petición antes de tiempo, imposibilidad de condena en costas y prescripción (folios 19 a 22).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, en decisión de 24 de agosto de 2009, absolvió al Instituto y cargó con costas a la actora (folios 29 a 36). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en fallo de 5 de marzo de 2010, confirmó el de primer grado, sin imponer costas (folios 46 a 52).

Tras precisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, observó que según « las resoluciones 011541 de 2008 y 018591 del mismo año (fls. 10 a 13), la demandante nació el 5 de agosto de 1952 y al 1° de abril de 1994 contaba con más de 35 años lo cual en principio la conllevaría a concluir que la asegurada se encuentra inmersa en el régimen de transición previsto en la normatividad acabada de transcribir … sin embargo la historia laboral obrante dentro del plenario (fls. 14 a 18) se desprende que la señora Martha Rocío Echeverri Escobar comenzó a cotizar al sistema general de pensiones a partir del mes de junio de 1995, es decir dentro de la vigencia de Ley 100 de 1993, sin que con anterioridad a aquella data se hubieran reportado cotizaciones o se hubiera acreditado la afiliación a un régimen anterior para determinar la regulación con la que se pudiera establecer la edad, el tiempo de servicio y el monto para acceder a la pensión de vejez».

Al apreciar la reseñada historia laboral, encontró que la actora sufragó 571,2857 semanas de junio de 1995 al mismo mes de 2008, y aclaró que en el año 2004 no efectuó aportes; que como antes del 1° de abril de 1994 no estaba afiliada, ni realizó cotización, no le era extensible disposición de transición, y por tanto se le exigía el cumplimiento de los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, pero no los halló satisfechos.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, aspira a la casación total de la sentencia, para que en sede de instancia se «REVOQUE TOTALMENTE la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado, y en su lugar se condene a la accionada» a lo pedido en la demanda inicial. Con tal objeto formula un cargo que tuvo réplica.

VI. ÚNICO CARGO Esgrime que la sentencia del Tribunal violó directamente la ley, bajo la modalidad de interpretación errónea «del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tal error interpretativo condujo, a su vez, a la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y de paso, a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003».

Discurre que el soporte para negar lo pedido, se erigió bajo un entendimiento equivocado del reseñado precepto 36, en la medida en que este prevé 2 situaciones a saber, el cumplimiento de una edad determinada o una densidad de semanas o tiempo de servicios, y que aun cuando allí se hace una referencia insular al « régimen anterior al cual se encuentran afiliados» lo cierto es que su finalidad fue aclaratoria «ante la diversidad de regímenes pensionales que existían en tal momento histórico, sin que la misma pueda tenerse como un requisito adicional – como erradamente lo interpretó el ad quem».

Menciona que la norma no puede entenderse restrictivamente y se remite al contenido de una sentencia de esta Sala, CSJ SL 13 may. 2003 rad, 19137; agrega que es irrazonable el alcance que se le otorgó a tal disposición y que ello conduce a frustrar el reconocimiento pensional, con abierto desconocimiento del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y a la postre con la aplicación del 33 de la Ley 100 de 1993.

VII. LA RÉPLICA Justifica la determinación de segundo grado, por cuanto se aviene a lo indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que descarta la comisión de los yerros jurídicos denunciados. VIII. SE CONSIDERA Conforme la vía elegida, se encuentra fuera de controversia que Echeverri Escobar al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba más de 35 años; que la primera cotización la realizó, como trabajadora particular, el 10 de junio de 1995, y que alcanzó a sufragar 571 semanas.

En tal sentido la discusión se centra en determinar si le es aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, de contera, el Acuerdo 049 de 1990, en punto a los requisitos exigidos para la pensión de vejez en su artículo 12, o si por el contrario el ad quem incurrió en un yerro interpretativo. La Ley 100 de 1993 trajo consigo la unificación de distintos regímenes que hasta la fecha se encontraban dispersos, y su motivación fue, principalmente, la consagración de un sistema que modernizara el antiguo esquema de « seguro social» edificado principalmente para resolver las contingencias de trabajador – empleador, y, en esa perspectiva ampliara su cobertura a las contingencias de toda la población (artículo 6).

Una de las maneras de respetar expectativas legítimas de quienes venían cotizando para la época, fue la de instituir un régimen de transición, en el que aquellas se protegieran, con el objetivo de no hacer nugatorias sus aspiraciones pensionales, y es por ello que el artículo 36 ibídem contempló que «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados » (lo subrayado es de la Sala).

Así es que, no podría acogerse una interpretación distinta a la que le otorgó el juez plural, en la medida en que ello desnaturalizaría el objetivo que se planteó desde el inicio el Estatuto de la Seguridad Social, menos si se comprende que quien pretenda beneficiarse de un « régimen anterior», demuestre que, en verdad, le era extensible.

No podría desconocerse que quien nunca se afilió o cotizó, o estuvo en un régimen diverso no tenía, se insiste, una expectativa legítima que debiera ser protegida por la nueva ley de seguridad social, y como, en el sub lite, Echeverri Escobar tan solo se incorporó en vigencia de la pluricitada Ley 100, a ella debe acogerse en su integridad, de modo que no pudo existir ningún desvío hermenéutico, como lo indica la censura, ni aparece equivocado que al no hallar su viabilidad, el ad quem acudiera al artículo 33 de la norma en cita para establecer si satisfacía o no tales presupuestos normativos.

Por demás la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.” (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz)”.

Ese criterio es el que ha mantenido esta Sala de la Corte, incluso en providencia de 14 de junio de 2011, radicado 43181, tal como se lee: En este caso la controversia gira en torno a que se determine, si el hecho de no haber estado afiliado el demandante a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo priva de los beneficios del régimen de transición. Al estar formuladas las acusaciones por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto al siguiente supuesto fáctico que encontró demostrado el sentenciador de alzada: que la historia laboral del demandante se inició “dentro de la vigencia del sistema General de Pensiones.” (Folios 54 a 55).

Ahora bien, sobre el régimen de transición en lo que concierne a pensiones, esta Sala de la Corte ha sostenido, que éste se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.

Al respecto, valga remembrar la sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 17768, reiterada por la del 3 de octubre de 2008, radicado 33442, donde se expresó: “El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.

Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida”. Del mismo modo, cabe anotar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo del 31 de agosto de 2000, radicación 16717, en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó: “El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados ”.

En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral.

Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento. La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral. (…).” (El resaltado es de la Sala). De conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición sí estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria.

Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran “afiliados” a un “régimen anterior”, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia”.

Como no existen motivos para variar la posición de esta Corte, en atención a lo expuesto, no puede argüirse un yerro interpretativo y por ello el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente, las agencias en derecho, en cuantía de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000) M/CTE. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín Sala Laboral, el 5 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que MARTHA ROCÍO ECHEVERRI ESCOBAR adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 29 y 30 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Costas como se anunciaron.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14