SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4806-2020 Radicación n.° 70410 Acta 38 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el profesional en derecho que representa a AMANDA DE JESÚS GARZÓN, contra la Sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 26 de noviembre de 2014, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
AUTO Reconózcase personería al doctor Juan Francisco Hernández Roa con T.P. No. 35.277 del C.S. de la J., como apoderado de Protección S.A., conforme al poder que obra a folio 28 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 2 Reconózcase personería al doctor Diego Hernando Arias Ariza con T.P. No. 129917 del C.S. de la J., como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, conforme al poder que obra a folio 41 del cuaderno de la Corte; sin embargo, como se presentó renuncia a este (f. 56), téngase en cuanta la misma, de conformidad co lo dispuesto en el art. 76 del C.G.P. Se acepta el impedimento presentado por el Doctor Fernando Castillo Cadena.
I.
ANTECEDENTES Amanda de Jesús Garzón, presentó demanda ordinaria laboral en contra de Protección S.A. y Colpensiones, a fin de que se declare nula su afiliación ante el fondo privado, y así, se ordene el regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, para que la entidad que lo administre le reconozca y pague la pensión de vejez, desde que cumplió los 55 años de edad, junto con los intereses moratorios correspondientes y la indexación que corresponda.
Subsidiariamente, solicitó que de no proceder la nulidad de afiliación pretendida, se condene a Protección S.A., a que le reconozca y pague la pensión de vejez. Como fundamentos de sus pretensiones manifestó, que nació el 14 de diciembre de 1953, cumpliendo 55 años de Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 3 edad el mismo día y mes del año 2008; que tenía 40 años de vida al 1º de abril de 1994; que se afilió al ISS el 14 de junio de 1991 y a Colmena en julio de 1999; que tal fondo privado no le informó que se pensionaría a los 57 años y tampoco le advirtió, cuánto dinero necesitaba tener ahorrado para acceder a esa prestación, ni mucho menos le hizo una proyección para saber cuándo tendría el capital necesario en su cuenta de ahorro individual para pensionarse.
Adujo, que la persona adscrita al fondo de pensiones privado al cual se afilió, en el momento de suscribir la afiliación, no la asesoró en debida forma, ni le dio explicación alguna sobre los beneficios que perdería si se trasladaba del ISS; que además, no le informó que cuando cumpliera 55 años de edad podía pensionarse con dicho instituto, ya que, para ese entonces, tendría un poco más de 500 semanas cotizadas o 1.000, y no 1.150 como en su momento lo exigía Colmena para poder obtener derecho a una pensión mínima.
Aseguró, que la AFP Colmena, trasladó sus afiliados al fondo de pensiones Santander, y este a su vez, los vinculó a I.N.G. entidad última que el 23 de enero de 2012, le negó la pensión que solicitó, como también la anulación de la afiliación pretendida. Protección S.A., al dar respuesta a la misma, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Respecto de los hechos en los que se respaldan las súplicas, aceptó la afiliación de la actora a Colmena en la fecha por ella señalada, la suscripción del formulario, que el asesor no le informó el Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 4 valor que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual con el fin de obtener el derecho a la pensión de vejez, como tampoco que en el año 2008 podría pensionarse con el ISS; que se negó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada, como también la anulación de su afiliación. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa sostuvo, que la señora Amanda Garzón se encuentra válidamente afiliada a ese fondo de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, y en la actualidad no cuenta con los requisitos para acceder a la pensión deprecada bajo los requisitos que exige el régimen de ahorro individual.
Propuso las excepciones de fondo que denominó: los asesores comerciales de la Administradora que representó, se encuentran plenamente capacitados, con el fin de brindar una debida asesoría a sus posibles afiliados; no existió ningún vicio en el consentimiento al firmar su afiliación a Colmena AIG; incumplimiento del requisito de 15 años de servicios cotizados por la demandante; libertad en la selección de régimen; inexistencia de las obligaciones demandadas; falta de requisitos para obtener una pensión de vejez del régimen de ahorro individual; cobro de lo no debido; buena fe; prescripción, y la excepción genérica.
Mediante providencia del 17 de junio de 2013, se tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones (f. 163) Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Apartadó, mediante providencia proferida el 16 de septiembre de 2014, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NULO el traslado que la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN, hizo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como Administradora del régimen de Prima Media con Prestación Definida, al fondo de pensiones COLMENA S.A., hoy administrado por PROTECCIÓN S.A., perteneciente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, traslado que se efectuó el 26 de julio de 1999 por las razones expresadas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE DECLARA que la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN, a partir de la ejecutoria de esta providencia, debe regresar al régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, con derecho a que se le aplique el régimen de transición.
TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, SE DECLARA que la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN, adquirió el derecho a disfrutar de la pensión de vejez a partir del 28 de diciembre de 2011, fecha a partir de la cual reclamó la pensión de vejez a ING y fue objetada la misma pensión de vejez por parte de esta administradora.
CUARTO: SE CONDENA a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar la pensión de vejez, a la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN, con sus propios recursos y a TÍTULO DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, calculando dicha pensión en el régimen de Prima Media con Prestación Definida y como beneficiaria del régimen de transición, desde el 28 de diciembre de 2011, hasta cuando quede ejecutoriada la decisión, fecha a partir de la cual COLPENSIONES deberá asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
QUINTO: SE CONDENA a PROTECCIÓN S.A. a devolver a COLPENSIONES, la totalidad de los aportes efectuados por la demandante AMANDA DE JESÚS GARZÓN durante todo el tiempo que estuvo vinculada a ese fondo, sin que PROTECCIÓN S.A. pueda deducir lo que destinó de esos aportes para el pago de las primas de seguros, para la asesoría en la contratación de la renta vitalicia, financiar el Fondo de solidaridad pensional y cubrir el costo de administración. También debe devolver a COLPENSIONES los rendimientos de la cuenta de ahorro individual de la demandante AMANDA DE JESÚS GARZÓN, con Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 6 los rendimientos del bono pensional e intereses.
Devolución que es a título de indemnización.
SEXTO: SE CONDENA a COLPENSIONES a cobrar a PROTECCIÓN S.A. la totalidad de los aportes efectuados por la demandante AMANDA DE JESÚS GARZÓN a PROTECCIÓN S.A., durante todo el periodo que estuvo vinculada a ese fondo, sin que PROTECCIÓN S.A. pueda deducir lo que destinó de esos aportes para el pago de las primas de seguros, para la asesoría en la contratación de la renta vitalicia, financiar el Fondo de solidaridad pensional y cubrir el costo de administración. También a cobrar los rendimientos de la cuenta de ahorro individual de la demandante AMANDA DE JESÚS GARZÓN, en PROTECCIÓN S.A. incluidos los rendimientos e intereses.
SÉPTIMO: SE CONDENA a COLPENSIONES a RECONOCER Y PAGAR la pensión de vejez a la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN, a partir de la ejecutoria de esta sentencia, aplicando el régimen de transición.
OCTAVO: se absuelve a PROTECCIÓN S.A. y a COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN.
NOVENO: EXCEPCIONES implícitamente resueltas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. No prospera la excepción de prescripción.
DÉCIMO: CONDENAR en costas a las demandadas PROTECCIÓN S.A., y COLPENSIONES, en un 100%. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante y Protección S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la sentencia proferida el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), revocó en su totalidad la emitida por el juzgado, y condenó en costas a la parte actora.
Para fundamentar su decisión, el Tribunal señaló, que el problema jurídico a resolver, consiste en determinar si existió vicio del consentimiento en la afiliación que suscribió Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 7 la demandante ante Colmena hoy Protección S.A.; y de ser así, si le asiste el derecho a la pensión de vejez que reclama, y a partir de cuándo.
Indicó, que como la actora es beneficiaria del régimen de transición, ya que para el 1º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, su pensión debía ser estudiada, según lo dispuesto en el Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Afirmó, que para el 26 de julio de 1999, fecha en la cual la demandante suscribió su afiliación por traslado a la AFP Colmena, tenía 45 años de edad, y 405,14 semanas cotizadas ante el I.S.S. (fs. 32 y 33), lo cual no era determinante para tener derecho a la pensión, es decir, «cuando se formalizó el cambio de régimen no era inminente o cercano el día en que la demandante satisfaciera (sic) los requisitos para acceder a la prestación con base en el régimen instituido para el ISS por el Decreto 758 de 1990», por cuanto todavía le faltaban 9 años, 4 meses y 18 días para cumplir el requisito de la edad, sin que se pudiera pronosticarse cuántas semanas tendría aportadas al cumplir la edad, ya que para ese momento en que suscribió la afiliación al RAIS, no puede asegurarse que seguiría vinculada laboralmente o que tuviera ingresos para seguir cotizando al sistema.
Con base en lo anterior, concluyó que para el 26 de julio de 1999, no era predicable que el régimen de transición que tenía la actora, administrado por el ISS, o frente al sistema pensional del RAIS a cargo de las administradoras privadas, Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 8 resultara más favorable, por cuanto los afiliados a este último, a partir de aportes voluntarios adicionales a los legales, podían anticipar la fecha para el reconocimiento pensional o incrementar su monto.
Expresó, que era mejor que la señora Amanda se hubiera quedado en el ISS, dado que al haber conservado el régimen de transición, y con base en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, ya hubiera tenido derecho a obtener la pensión que reclama; no obstante, sostuvo que no era de recibo que la demandante se dé cuenta de lo mismo, después de haber dejado pasar más de 12 años contados a partir del día en que decidió trasladarse al fondo privado, por lo que no se puede pregonar la nulidad de la afiliación solicitada, ya que a través de un juicio retrospectivo de inconveniencia del acto jurídico del traslado de régimen pensional, no puede deducirse que Protección S.A. hubiera inducido en error a la actora cuando esta decidió hacer parte de sus afiliados.
Manifestó, que el asunto bajo análisis, dista mucho de aquellos que fueron resueltos por esta Corporación, en los cuales se estableció que la voluntad de trasladarse de régimen se ha visto «viciada por el error que los agentes del fondo hacen incurrir a los usuarios que en poco tiempo alcanzarían los requisitos de edad o el tiempo de servicios para acceder a la prestación; de tal modo que de haber sabido su real situación frente a la pensión, no hubieran aceptado el traslado de régimen, que no es el caso que nos convoca hoy, pues la demandante no estaba ad portas de acceder a la prestación pensional».
Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 9 Agregó, que no podía perderse de vista que la accionante después de trasladarse permaneció en Colmena hoy Protección S.A. hasta el 28 de diciembre de 2011, cuando solicitó la nulidad al traslado (fs. 62 y 63), es decir, por espacio de más de 12 años estuvo acumulando aportes y sin protesta, al régimen de ahorro individual, hechos indicativos de su conformidad con su decisión tomada el 26 de julio de 1999, razones estas por las que consideró que no resultaba procedente declarar la nulidad decretada por el a quo, en razón a no ser aplicable a este asunto el precedente jurisprudencial, siendo necesario que apareciera acreditado cualquiera de los vicios del consentimiento en los términos del artículo 1508 y ss del CC, lo que no ocurrió en el presente caso.
Puntualizó además, que la demandante confesó haber firmado el formulario de traslado, y aun cuando insiste en negar que recibió la asesoría concreta, sí dijo que las asesorías fueron grupales, y admitió además, que era amiga de la asesora y que se afilió a Colmena para ayudarle a ella a cumplir las metas. Se refirió a la versión rendida por la testigo Dora Alba Carvajal Osorio, compañera de trabajo de la demandante, en la que manifestó que recibieron una asesoría para afiliarse a Colmena, que se les hizo acompañamiento por un tiempo; que la asesora era conocida de varios trabajadores, les hablaron de unos beneficios y por eso se cambiaron; que las asesorías eran individuales y se recibían por voluntad propia, no recuerda charlas grupales.
Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 10 Con fundamento en lo anterior, concluyó entonces que la demandante sí recibió asesoría y acompañamiento de una dependiente de la administradora, quien además era su amiga; que la accionante no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, y que este, el error, no puede presumirse ni deducirse por vía de indicio, «pues el hecho indicador, la inminencia o cercanía en el tiempo para acceder a la pensión, no está presente en este caso», según se explicó, como si lo estaba en el precedente que tiene establecido esta Corte, en fallos como el CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, razones por las cuales revocó la decisión del juzgado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia «MODIFIQUE la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del circuito de Apartadó en la forma pedida en el recurso de apelación, esto es confirmando la condena por pensión, pero variando la decisión en cuanto la fecha a partir de la cual COLPENSIONES debe reconocer la prestación».
Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia fustigada, de transgredir la ley sustancia por la vía directa bajo el concepto de «interpretación errónea, de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 113 de la misma Ley 100 y los artículos 1502 y 1508 del C.C. y en relación con los artículos 1603, 1740, 1742, y 1746 del C.C. los artículos 14 y 19 del C.S.T. el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en relación igualmente con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, y los artículos 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación igualmente con el artículo 167 del Código General del Proceso».
En la demostración del cargo, la parte recurrente señala, que no se encuentra en discusión, que el Tribunal hubiera concluido i) que Colmena hoy Protección S.A. tenía la obligación de brindarle a sus afiliados toda la explicación necesaria relacionada con las ventajas y desventajas que conllevaría el traslado de un régimen a otro; ii) que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, y que por lo tanto, su derecho pensional se debía estudiar a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990; iii) que cuando suscribió el formulario de afiliación para trasladarse a Colmena, esto es, el 26 de julio de 1999, contaba con 45 años de edad y tenía 405,14 semanas cotizadas ante el I.S.S.; y iv) que hubiera sido mejor que se hubiera quedado en dicho instituto, porque habría conservado el régimen de transición, previsto en el Decreto 758 y con apego a él ya habría accedido a la prestación deprecada.
Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 12 Sostuvo, que no es atendible que el juez de segundo grado haya denegado las pretensiones señaladas en el escrito de demanda y hubiera eximido a Protección S.A. de la responsabilidad que tenía de informarle a la actora sobre las consecuencias que traería el trasladarse de fondo, por el simple hecho de que la actora no estuviera cerca a obtener su derecho pensional cuando aceptó cambiarse, por haber suscrito el correspondiente formulario de afiliación y permanecer en el RAIS sin queja alguna.
Expuso, que no acepta que el asesor de Colmena no le hubiera explicado en su momento a la demandante, que al elegir afiliarse a este perdería los beneficios de estar cobijada por el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual le permitía aplicar una norma que le era más favorable, y también tener una expectativa legitima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por lo que considera, que el ad quem se equivocó, en tanto desconoció que al trasladarse de fondo, a la demandante se le alteraba la protección que tenía establecida en el mencionado precepto legal, ya que se vería afectada con la entrada en funcionamiento de un nuevo régimen de seguridad social en pensiones.
Indicó, que Colmena no debió recomendarle a la demandante que hiciera parte de sus afiliados, sin previamente haberle dado la información correcta, relacionada en que, de elegir trasladarse al fondo privado, la misma renunciaría a los beneficios que le otorgaba el estar dentro del régimen de transición, según lo expresó esta Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 13 Corporación, en sentencia C.S.J. S.L. con rad.
No. 46292 del 3 de septiembre de 2014. VII. CARGO SEGUNDO Atacó el fallo impugnado, de violar la ley sustancial por la vía directa «por aplicación indebida, los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 113 de la misma Ley 100 y los artículos 1502 y 1508 del C.C., y en relación con los artículos 1603, 1740, 1742 y 1746 del C.C. los artículos 14 y 19 del C.S.T. el artículo 10 del Decreto720 de 1994, en relación igualmente con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, y los artículos 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación igualmente con el artículo 167 del Código General del Proceso».
En la demostración de la acusación, reitera argumentos similares a los expuestos en el primer ataque, fundamentándose además, en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292. VIII. CARGO TERCERO Denunció la sentencia de segundo grado de transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «infracción directa los artículos 1740, 1742 y 1746 del C.C. en relación con los artículo 1502, 1508 y 1603 del C.C. el artículo 19 del C.S.T. y con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que produjo a su vez la violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 36 de la ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, artículo 14 Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 14 del C.S.T. y los artículos 13, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993 en relación igualmente con el artículo 167 del C. G. del P.».
En la sustentación del embate, alude a similares argumentos a los expuestos en los cargos que anteceden, reiterando que el juez colegiado debió declarar la nulidad del traslado que efectuó la accionante a Colmena, no solo por cuanto ese fondo tenía la obligación de informarle las ventajas y desventajas que conllevaría hacer tal cambio, sino también, por que era más favorable para la actora haber permanecido en el ISS, y conservar el régimen de transición, previsto en el Acuerdo 049/90, con base en el cual ya habría accedido a la pensión de vejez, trayendo a colación las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, que transcribe en apartes.
Acotó, que el juez de apelaciones debió dar aplicación a lo previsto en la normativa 10 del Decreto 720 de 1994, con el fin de que Protección responda por los daños infringidos; y que lo procedente era que hubiera declarado la nulidad del traslado de fondos, para en su lugar, condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la actora su pensión de vejez, la cual es irrenunciable e imprescriptible, a la Luz de lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución política, en relación con el canon 14 del CST, 13 y 272 de la Ley 100 de 1993.
IX. LA RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 15 Expuso, que se opone a la prosperidad de los cargos, para lo cual transcribe fragmentos de la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2016, rad. 50727, que alude a la facultad que tienen los jueces de apreciar en forma libre el acervo probatorio que se allegue al expediente, con base en lo cual adujo, que si el sentenciador de segunda instancia al analizar las pruebas aportadas al informativo concluyó, que no había lugar a declarar nulo el traslado de régimen pensional, es obvio que en sede de casación su decisión debe mantenerse intacta.
Agregó, que en el presente litigio, el Tribunal para no acoger las pretensiones de la demandada, valoró lo confesado por la actora, quien dijo «que su decisión de traslado obedeció al interés por favorecer a su amiga (la funcionaria del fondo de pensiones privado) para que alcanzara el cumplimiento de las metas comerciales que le habían impuesto»; que de igual forma, el juzgador hizo mención expresa a que había quedado acreditado en el juicio, que la asesora comercial si había cumplido con su deber de brindar la información requerida a sus clientes potenciales.
Resaltó, que el Tribunal para desestimar las pretensiones solicitadas, señaló que para la fecha en la que decidió la demandante trasladarse al fondo privado, se encontraba lejos de tener una expectativa a una pensión, y que de tal manera, sí podía resultar más beneficioso optar por cambiarse al régimen pensional que escogió, donde además encontró, que no era procedente declarar la nulidad del traslado del fondo pensional que hizo la accionante, al no haberse encontrado vicio de consentimiento alguno que invalidara lo actuado.
Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 16 Expresó, que al haberse formulado los cargos por la vía del derecho, estaba obligada a aceptar sin debatir, las conclusiones fácticas en las que se cimentó la sentencia acusada, la cual se debe mantener intacta, conforme se indicó en sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42923, por lo que la acusación formulada resulta ser parcial o exigua a la luz de lo que se adoctrinó en providencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 36764.
X. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Expuso, que el juez de apelaciones fundamentó su decisión con base en el interrogatorio de parte rendido por la demandante, y en el testimonio obrante en el proceso, que dieron cuenta que la demandante si recibió la asesoría suficiente para optar por trasladarse de una administradora de pensiones a otra; que conforme a ello, no se puede analizar la sentencia por la vía directa, imposibilitándose casar la misma, porque si la demandante tuvo la asesoría y el acompañamiento necesario para haber tomado la decisión de trasladarse al fondo privado, no existe así ningún motivo para que se pueda declarar nulo tal acto.
De igual forma se aduce, que los cargos se deben desestimar, toda vez, que en últimas lo que plantea la parte inconforme es un «error de derecho», el cual en el sistema jurídico colombiano no genera nulidad y no vicia el consentimiento, según lo establece el artículo 1509 del Código Civil, y conforme lo expresó la Corte Constitucional Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 17 en sentencia C – 993 de 2006, de la que reprodujo fragmentos.
XI. CONSIDERACIONES Se estudian en forma conjunta las tres acusaciones, por cuanto se observa que están dirigidas por el mismo sendero de transgresión de la ley, hay similitud en el elenco normativo que conforma la proposición jurídica de cada uno de ellos, se fundamentan en argumentos similares que además se complementan entre sí y persiguen igual objetivo y fin.
Debe recordarse, que el Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer nivel, desde el punto de vista jurídico, sostuvo que no era aplicable a este caso el precedente jurisprudencial de esta Sala, por cuanto dista mucho de aquellos, toda vez que en el sub lite la demandante al momento de tomar la decisión de afiliarse al fondo privado «no era inminente o cercano el día en que la demandante satisfaciera (sic) los requisitos para acceder a la prestación» con base en el Acuerdo 049/90; que «a través de un juicio retrospectivo de inconveniencia del acto jurídico del traslado de régimen pensional», no puede deducirse que la administradora de pensiones hubiera inducido en error a la actora; que no se demostró el vicio en el consentimiento «pues el hecho indicador, la inminencia o cercanía en el tiempo para acceder a la pensión, no está presente en este caso».
Por su parte, la promotora del litigio que atribuye a la decisión acusada yerros jurídicos, al considerar que el ad quem se equivocó al concluir que la administradora de pensiones no Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 18 pudo inducir en error a la demandante, por el simple hecho de que ésta no estuviera cerca a obtener su derecho pensional cuando aceptó cambiarse; contrario a ello, considera que se configuró un vicio del consentimiento en la afiliación al RAIS, a la que no podía dársele validez, por cuanto no se hizo en los términos del artículo 13 de la Ley 100/93, perdiendo los beneficios del régimen de transición previstos en el canon 36 ibidem.
Dado el sendero por el que se enderezaron los ataques que lo es el del puro derecho, los siguientes supuestos de índole fáctico, no son materia de controversia: i) Que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de; y iv) Que le fue negado el derecho a la pensión de vejez y la nulidad del traslado por parte de la AFP privada.
De entrada, debe señalarse que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos se le endilgan, al considerar que como la accionante para cuando se trasladó al RAIS el 26 de julio de 1999, no estaba cerca o ad portas de acceder al derecho pensional, con fundamento en el Acuerdo 049/90, no le era aplicable el precedente doctrinal de la Sala al que hizo referencia en su decisión; y de igual forma, al inferir que no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto este, el error, no puede presumirse ni deducirse indiciariamente, «pues el hecho indicador, la inminencia o cercanía en el tiempo para acceder a la pensión, no está presente en este caso», lo cual resulta totalmente equivocado; pues el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar ligados a la Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 19 circunstancia de que la afiliada tenga una expectativa legítima para alcanzar el derecho pensional o esté cercana a adquirir el mismo, como lo sostuvo el juez de apelaciones, sino que ello emana de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial.
Sobre este puntual aspecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611-2020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
No puede perderse de vista, que la Sala desde hace varios años ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, lo que resulta totalmente ajeno a si la asegurada tiene o no una expectativa legítima de que puede otorgarse la Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 20 pensión bajo una normatividad más favorable, siendo evidente el yerro jurídico en el que incurrió el ad quem, no solo conforme a la actual orientación de esta Corte al analizar los casos por ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, sino también, respecto de la interpretación y alcance que le dio a los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria; es así como, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente». Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando la Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable.
Puntualmente, en materia de traslados de régimen pensional de afiliados, cobijados por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, estableció las reglas básicas para tener en cuenta al momento de valorar su eficacia, en la citada providencia la Corte dijo: “Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.” Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 22 En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.
Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Dicho criterio doctrinal, se ha ido consolidando a través de las sentencias CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019, la que fue reiterada en la CSJ SL3464-2019.
En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 23 sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.
Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica, que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 24 tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En estas condiciones, los cargos resultan fundados, dando lugar al quiebre de la decisión acusada. Lo anterior hace innecesario estudiar el cuarto de los ataques que tenía el mismo fin. Sin costas en el recurso extraordinario. Para un mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordena decretar como prueba de Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 25 oficio, que por Secretaría, se envíe comunicación a la AFP Protección S.A., para que remita con destino a este proceso, dentro del término de quince (15) días, la historia laboral sin inconsistencias, en donde figure el total del tiempo cotizado al RAIS y el ingreso base de cotización correspondiente a la señora Amanda de Jesús Garzón identificada con la cédula de ciudadanía 21.690.651; lo anterior por cuanto si bien se allegó al informativo copia de esta por parte de dicha AFP, el número de semanas allí reportado equivalente a 175,14 semanas, aproximadamente, figurando varios periodos con cero aportes (fs. 148 a 151), lo cual no coincide con las cotizaciones que el anterior fondo ING, alude en los documentos visibles a folios 157 y 159, en donde se hace referencia a 280 semanas, documentos que también fueron aportados por Protección S.A. Una vez se reciba la anterior información, se pondrá a disposición de las partes, por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Distrito Judicial de Antioquia, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), dentro del proceso ordinario laboral promovido por AMANDA DE JESÚS GARZÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 26 S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Para un mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordena decretar como prueba de oficio, que por Secretaría, se envíe comunicación a la AFP Protección S.A., para que remita con destino a este proceso, dentro del término de quince (15) días, la historia laboral sin inconsistencias, en donde figure el total del tiempo cotizado al RAIS y el ingreso base de cotización correspondiente a la señora Amanda de Jesús Garzón identificada con la cédula de ciudadanía 21.690.651; lo anterior por cuanto si bien se allegó al informativo copia de esta por parte de dicha AFP, el número de semanas allí reportado equivalente a 175,14 semanas, aproximadamente, figurando varios periodos con cero aportes (fs. 148 a 151), lo cual no coincide con las cotizaciones que el anterior fondo ING, alude en los documentos visibles a folios 157 y 159, en donde se hace referencia a 280 semanas, documentos que también fueron aportados por Protección S.A. Una vez se reciba la anterior información, se pondrá a disposición de las partes, por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP.
Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 27 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 29 ACLARO VOTO SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 70410 AMANDA DE JESÚS GARZÓN (recurrente) contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que aunque comparto la decisión de casar la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, comedidamente hago las siguientes aclaraciones de voto en el asunto de la referencia. Para el efecto, me referiré a cada uno de los aspectos que considero fundamentales en materia de nulidad de traslado de régimen pensional, para lo cual comienzo por hacer una reseña de las consideraciones fundamentales de la sentencia de casación, y luego exponer las materias de mi aclaración y las conclusiones a partir de las mismas.
Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 2 I. CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN. En síntesis, la sentencia de casación expresa en la parte motiva, que la ley impuso unos deberes a las administradoras en relación con la información que debían suministrar en el momento de la afiliación o cambio de régimen, que permitiera lo que se ha denominado un consentimiento informado, que se expresa en la suscripción de un formulario de afiliación o traslado, que se supone precedido del cumplimiento de tal deber, el cual ha evolucionado desde la mera información, pasando por el buen consejo, hasta llegar al de doble información a cargo de la administradora a la que pertenece el afiliado y por parte de la que lo recibirá. Al deber de información se le da un contenido que incluye condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado, asignando la carga probatoria de su cumplimento a las administradoras.
Frente a la situación de la accionante que pretende la nulidad del traslado, se elimina cualquier restricción para proponer la acción, al expresar que “el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar ligados a la circunstancia de que la afiliada tenga una expectativa legítima para alcanzar el derecho pensional o esté cercana a adquirir el mismo, como lo sostuvo el juez de apelaciones, sino que ello emana de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 3 deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial” y respecto a la información que se ha de proporcionar que “resulta totalmente ajeno a si la asegurada tiene o no una expectativa legítima de que puede otorgarse la pensión bajo una normatividad más favorable”.
Paso a expresar las materias de mi aclaración, en las que consignaré su fundamento y justificación, acudiendo a una titulación que facilite su alcance. II. DEL CONTEXTO EN EL QUE SE EXPIDE LA LEY 100 DE 1993 Y LA JUSTIFICACIÓN DEL MODELO ADOPTADO. Para el año de 1990, el panorama de la seguridad social en Colombia, y en particular el que se refiere al sistema pensional, hacía evidente una problemática que podía resumirse de la siguiente manera: i) multiplicidad de regímenes pensionales; ii) desfinanciación de los actores responsables del reconocimiento y pago de las pensiones; iii) baja cobertura del sistema; iv) ineficiencia y corrupción en el manejo de los fondos públicos destinados al pago de pensiones, y consecuentemente, v) un impacto importante de la carga pensional en el presupuesto nacional.
Ante ese sombrío escenario, el legislador decidió acoger un nuevo modelo de administración de los recursos destinados al cubrimiento de las contingencias a cargo de la seguridad social, cuya garantía ganó rango constitucional en la Constitución Política de 1991, y se imponía como una Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 4 obligación prioritaria del Estado colombiano. Fue así como se adoptó en materia de pensiones un modelo que combinó dos regímenes pensionales, copiando en buena parte la experiencia de Chile en lo que se refiere al régimen de ahorro individual, cuyo objetivo era descargar en quienes optaran por éste, la administración y financiación de sus futuras pensiones, en proporción a su capacidad de ahorro o acumulación de capital, sin exonerarlos de la solidaridad que es característica propia de un sistema de seguridad social integral.
III. DE LAS DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE LOS DOS REGÍMENES PENSIONALES. Las condiciones para acceder a una pensión por vejez, saltan a la vista, son nítidamente definidas en la ley y en términos elementales pueden sintetizarse de la siguiente manera: i) en el régimen de ahorro individual con solidaridad, la posibilidad de acceder a una pensión de vejez está determinada en principio por el capital acumulado en una cuenta personal del afiliado administrada por una AFP, del cual va a depender tanto el monto de la mesada como la edad de disfrute de la misma, sin perjuicio de la garantía de pensión mínima para las mujeres que lleguen a los 57 años y los hombres a los 62, con 1150 semanas de cotización, sin reunir el capital necesario para financiar una pensión, caso en el cual operará la garantía estatal de completarlo para cubrir la contingencia, sin que la mesada sea inferior al SMLMV, y ii) en el régimen solidario de prima media con Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 5 prestación definida, el acceso a la prestación de vejez depende de variables fijas que corresponden a un número mínimo de semanas de cotización –actualmente 1300- y al cumplimiento de la edad de 57 y 62 años, financiadas con los dineros depositados en un fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones.
Las definiciones anteriores hacen evidentes sus diferencias. En el régimen de ahorro individual es determinante el esfuerzo personal y su incidencia para acceder en mejores condiciones de edad y monto a la prestación, financiada con el capital depositado en una cuenta de ahorro individual; mientras que en el régimen de prima media con prestación definida son condiciones fijas la edad y número de semanas cotizadas, sumadas a una variable representada en el IBC, a partir de las cuales se obtiene una prestación financiada con los dineros de un fondo común conformado por los aportes de todos los afiliados.
IV. DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y LA IMPOSIBILIDAD DE CONSERVARLO AL OPTAR POR EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. El legislador estableció en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, un régimen de transición pensional para aliviar el impacto del cambio en las reglas para acceder al cubrimiento de la contingencia de vejez. Quedaron bajo esta posibilidad, las mujeres que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tuvieran 35 o más años y los hombres 40 o más, o quienes Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 6 tuvieran 15 años de servicio o de cotizaciones a la misma fecha.
Los afiliados que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones optaran por el régimen de ahorro individual, estando cobijados por el beneficio de la transición, perdían la posibilidad de conservar las reglas de pensión que lo amparaban, por una razón que resulta obvia y apenas lógica, pues ese nuevo modelo trae unas condiciones diferentes para acceder a la pensión, donde lo determinante es el esfuerzo económico individual, con una financiación circunscrita al capital depositado en la cuenta de ahorro personal, que no existían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, la pérdida de ese beneficio transicional fue consignada expresamente por el legislador, lo que implica que opera por mandato de la ley y su aplicación y acatamiento nace del carácter obligatorio y vinculante para todos los colombianos, sin que su ignorancia sirva de excusa. V. DE LOS REGÍMENES PENSIONALES EN COLOMBIA. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, como se dijo, se estableció en Colombia el Sistema de Seguridad Social Integral, dentro del cual se encuentra el Sistema General de Pensiones (SGP), compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 7 a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD). b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).
La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Los afiliados al SGP podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podían trasladarse por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional.
Al poco tiempo de la expedición de esta ley, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1642 de 1995, el cual permitió a aquellas personas que con la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional se trasladaron de régimen, pudieran regresar al de prima media con prestación definida hasta el 31 de diciembre de 1996, siempre que fuesen beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100, y que su traslado evidenciara un perjuicio frente al sistema del cual se trasladaron.
Norma que sirve de sustento para afirmar que en términos generales, solo los que pierden el régimen de transición pueden sufrir un daño en su expectativa pensional, pues los afiliados tenían una regla clara para que, Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 8 sin consecuencias, en caso de estimar un detrimento en sus intereses por el traslado, pudieran volver al régimen de prima media, y así intentar con las reglas de la transición, adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo cual se traduce en la conservación de sus expectativas.
Lo anterior quiere decir, que el denominado conocimiento informado no solo dependía de la información que suministraran los promotores del RAIS, sino que surgía del deber que todos los ciudadanos tienen de conocer las leyes, con mayor razón en esos años en los que se expidió la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1642 de 1995, tal y como quedó explicado en precedencia. A partir de la Ley 797 de 2003, se estableció que los afiliados una vez efectuada la selección inicial, podrían trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Lo que sin lugar a dudas fue un salvavidas para una parte de la población, pero solo respecto de la posibilidad de retorno al RPMPD; sin embargo, esa inamovilidad de traslado de régimen cuando falten 10 años o menos para cumplir la edad, rompió el equilibrio previsto en la Ley 100 original, pues el afiliado podía llevar a cabo el traslado hasta el último momento previo a pensionarse, aprovechando las ventajas de uno u otro régimen pensional.
Por tanto, las graves Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 9 consecuencias no las generó la falta de información, sino el cambio en la legislación. Con esa reforma se generó un problema de incertidumbre para el afiliado, pues 10 años antes de llegar a la edad para pensionarse, no sabe si se tendrá un empleo que le garantice el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en los términos y condiciones del régimen pensional al que está afiliado.
Tampoco debe perderse de vista que de conformidad con los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el literal c) del artículo 60 y 114 ibídem, el legislador aseguró al afiliado libertad, espontaneidad y voluntad de escoger régimen pensional, así como también para el traslado entre regímenes. También es oportuno destacar que en atención a lo preceptuado en el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 692 de 1994, artículo 5, “Las personas que cumplan los requisitos para seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad no podrán ser rechazadas por las administradoras del mismo”, disposición que contiene una imposibilidad de rechazo de la solicitud de afiliación, lo que también implica un deber negativo de actuación de la AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales, es decir, debidamente diligenciado.
Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 10 Por tanto, y como existía un deber de asesoría para cuando se creó el SGP, desde luego que ceñidos a las características propias de cada régimen y a las ofertas de estos, al igual que la decisión de libre escogencia, reposaba exclusivamente en cabeza del afiliado la elección, que desde luego no podía ser objeto de interferencia por el empleador ni por la administradora.
Lo consignado evidencia algunos aspectos fundamentales que deben abordarse en el momento de resolver sobre las nulidades de traslado de régimen pensional, a saber: i) que el legislador garantizó la libertad de elección del régimen pensional en cabeza del afiliado; ii) que el ejercicio de esa elección está circunscrita a unos plazos cuya exequibilidad fue declarada condicionalmente, en el entendido de que quien tenía más de quince (15) años de cotizaciones o prestación de servicios a la fecha de entrar en vigor el SGP, que se hubiere trasladado al régimen de ahorro individual, puede regresar en cualquier momento, y iii) que como consecuencia de la escogencia del RAIS, resultaba inaplicable el régimen de transición para quien tenía la condición de beneficiario.
VI. DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL Y LAS DEFICIENCIAS QUE PUEDEN AFECTAR SU EFICACIA. Para empezar, hay que refrendar que la capacidad para actuar válidamente en el mundo de las obligaciones, se Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 11 presume a partir de cuando la persona llega a la mayoría de edad, hecho con el cual el consentimiento la compromete con los efectos jurídicos de su conducta, sin que la ignorancia del marco legal del acto o contrato le permita excusarse e invocar vicio de su voluntad, como ya se dijo en líneas anteriores.
La capacidad para obligarse es una regla general expresada en el artículo 1503 del CC así: «Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces». Los presupuestos para obligarse están contenidos en el artículo 1502 del Código Civil, que establece: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. Sin embargo, en el campo de la seguridad social se ha implementado en el caso del traslado de régimen pensional, una condición especial previa a su celebración o materialización denominada consentimiento informado, que surge de la obligación de las administradoras de ilustrar sobre sus efectos de manera suficiente.
En esta temática, no hay que perder de vista la Ley 1328 de 2009, cuyo artículo 47 modificó el 59 de la Ley 100 de Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 12 1993, según la cual, el deber de asesoría, en mi sentir, contempla un cambio significativo en el RAIS con la creación de multifondos, en tanto se concede al afiliado a este régimen la posibilidad de escoger entre tres tipos de fondos (conservador, moderado y de alto riesgo), lo que permite afirmar que el deber de información frente al afiliado adquiere mayor relevancia y debe brindarse en un grado superior, por consiguiente, la asesoría ya no es la característica, pues pasa a ser de deber de información a deber de asesoría, o en otras palabras, el buen consejo.
Ley que, valga recordar, crea el régimen de protección al consumidor financiero, en el cual se incluye el consumidor del Sistema General de Pensiones, desarrollado por el Decreto 2055 de 2010. Solo hasta el año 2014, a través de la Ley 1748 de 2014, se creó el denominado deber de doble asesoría en el cambio de régimen pensional, y este deber, de manera especial, regula no solo la vinculación inicial al sistema, sino que también pretende la búsqueda de información con base en la misma migración de régimen, y adiciona que esa información sea dada no solo por la AFP a la que se traslada, sino de aquella de la que el afiliado desea retirarse, exigencia que se constituye en requisito de procedibilidad para que opere el referido traslado.
A mi modo de ver, no se afecta la libre escogencia del afiliado y, por ende, dado el deber de diligencia en la toma de decisiones, que expresamente quedó en el estatuto de Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 13 protección al usuario pensional, el efecto de su determinación genera la aceptación de las condiciones de lo que se ha seleccionado.
Si bien se protege al afiliado, este es libre de tomar su determinación, aun cuando la misma no genere las consecuencias que éste prevé. Lo anterior, para significar que el acto de traslado, si bien impone un deber de información suficiente de parte de las administradoras, ello, per se, no exonera al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependerán sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez; como tampoco lo sustraen de la aplicación de la ley, para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de la mayor importancia, en la medida en que de su elección dependerán las condiciones de cubrimiento de las contingencias, amparadas por el sistema de seguridad social y en particular la de vejez.
No obstante, a pesar del cumplimiento de las obligaciones de los afiliados y de las administradoras de fondos de pensiones, en la decisión de traslado de régimen pensional, pueden presentarse deficiencias que alcancen entidad suficiente para que se afecte su eficacia. En efecto, no todas las deficiencias en la formación del acto de traslado tienen la misma forma, de manera que sus consecuencias pueden presentar variables que en términos Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 14 generales afecten la eficacia del mencionado traslado, pero que hay que diferenciarlas porque sus consecuencias jurídicas son sustancialmente diferentes.
Sobre este punto es ilustrativa la sentencia de la Corte Constitucional C-345/17, que al referirse a los vicios que pueden afectar la validez de los actos jurídicos, enuncia que los defectos en su formación pueden generar su ineficacia, pero resalta la importancia de identificar con puntualidad el vicio del que adolece, pues será determinante para medir su consecuencia jurídica ya que puede provenir de la inexistencia del acto jurídico, de la nulidad absoluta, de la nulidad relativa o de la inoponibilidad.
Expresado lo anterior de una manera sencilla y a través de ejemplos, encontraríamos que es inexistente el acto de traslado de régimen de XX, porque el formulario fue suscrito por YY, con lo que salta a la vista que respecto del primero de los nombrados el acto es ineficaz por inexistencia del traslado. Si se estaba en la etapa en que la legislación imponía la obligación del buen consejo, y se cumplió con el deber de información omitiendo este último contenido, pero se llenó y suscribió el formulario respectivo y el afiliado guardó conformidad con su nueva situación, mal podría aceptarse que el acto fuera inexistente como en el ejemplo anterior.
Tampoco podría decirse que para este caso se está en presencia de error, fuerza o dolo que vicie el consentimiento, ni de una ilicitud en el objeto que origine una nulidad Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 15 absoluta del acto de traslado de régimen. Nos encontraríamos ante una nulidad relativa que bien puede sanearse con el tiempo, debido a la prescripción de las acciones para su declaración, o por la ratificación que del acto haga el interesado, amén de que la legitimación para accionar en uno u otro sentido, estaría en cabeza únicamente del afectado que no originó con su conducta la mal formación del acto.
Otra situación puede ser ilustrada en el hecho de que el afiliado pudo obtener la información suficiente, el buen consejo, el doble concepto si era del caso y, sin embargo, a pesar de haber llenado y suscrito su formulario de traslado nunca lo radicó ante la AFP. Mal podría pensarse que se materializó el traslado, y que puede hacerse oponible al momento de debatir el cubrimiento de la prestación, solicitándola a la AFP que jamás se enteró de la voluntad del afiliado de trasladarse a ella.
Es evidente entonces que la ineficacia del acto de traslado puede originarse por inexistencia del mismo, por nulidad absoluta debidamente declarada por el juez, por nulidad relativa que no se saneó, o por inoponibilidad, pero en todos los casos la consecuencia jurídica es diferente. La causa de la ineficacia es determinante entonces para establecer sus efectos, pues son sustancialmente diferentes.
En efecto, la inexistencia impide la producción de efectos jurídicos; la nulidad absoluta declarada vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del acto Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 16 jurídico; la nulidad relativa permite el saneamiento, bien por el paso del tiempo o por la ratificación del interesado, y la inoponibilidad deja sin acción alguna a los interesados.
Desde el punto de vista de la acción, también es determinante identificar la causa de la ineficacia del acto. Un ejemplo ilustra esta afirmación. El afiliado manifestó su interés de trasladarse de régimen y fue citado a la AFP para proporcionarle la información suficiente a través de un experto, y éste decidió no acudir bajo su responsabilidad, y sin embargo, llenó suscribió y tramitó el formulario de traslado y este se produjo efectivamente.
Con el tiempo el afiliado decide solicitar la nulidad de traslado, y el juez se lo niega con fundamento en que la posible deficiencia en la formación del consentimiento se originó en un hecho propio, por no haber acudido a recibir la información por parte de la AFP. Otra hipotética situación. Un funcionario decide pagar un millón de pesos a cada afiliado para que se traslade a la AFP en la cual trabaja, y les indica que además de ganarse el dinero, pueden retractarse dentro de los cinco días siguientes mientras él se beneficia de la comisión que le reconoce su empleador por cada afiliación. Sin duda estamos ante una afiliación en la que está de por medio un objeto ilícito, ante la cual la legitimación estaría eventualmente en el afiliado que puede alegar dolo del funcionario, pero también de las AFP afectadas con la conducta.
De lo expuesto, surge la necesidad de abordar los casos Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 17 de nulidad de traslado de régimen pensional con la puntualidad que demandan las particularidades de los diferentes supuestos fácticos, que imponen la aplicación de marcos jurídicos distintos, así como también la resolución de temas como la prescripción y el saneamiento de las nulidades.
VII. DEL SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES RELATIVAS QUE AFECTAN EL ACTO DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Entre las deficiencias que pueden afectar la validez del acto de traslado, existen, como quedó expuesto, unas susceptibles de saneamiento, de manera que no todos los defectos en la formación del acto jurídico darán lugar a la nulidad del mismo, pues en cada caso en particular habrá que determinarse si hubo o no saneamiento del defecto en la decisión, de manera que no pueden generarse expectativas ni reglas generales de nulidad del traslado.
VIII. LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL ACTO DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL Y LA TITULARIDAD DE LA ACCIÓN. La acción de nulidad puede promoverse por quien se ve afectado por el acto de traslado, sin que necesariamente tal interés recaiga en el afiliado, pues habrá eventos en que sea la administradora de pensiones la que tiene la potestad de formular la acción si es la afectada con el vicio.
Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 18 Igualmente habrá de tenerse en cuenta que quien originó la nulidad relativa del acto, no podrá invocar su propia culpa para pedir su declaratoria. Frente al ejercicio de la acción de nulidad del acto de traslado de régimen pensional, deberá diferenciarse cuando está en cabeza del afiliado, pues quien haya alcanzado el derecho pensional, no solo habrá saneado con su ratificación de obtener la pensión cualquier deficiencia en los actos jurídicos anteriores, sino que ya tiene un estatus y derecho consolidado que le habilitan acciones diferentes a las del afiliado.
IX. DE LA OPORTUNIDAD DE TRASLADO Y LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES. Para referirme a la oportunidad para promover la acción de nulidad de traslado, considero importante resaltar que fue el legislador quien en ejercicio de su potestad de configuración legislativa, y con el objeto de garantizar la estabilidad financiera de los dos regímenes, estableció plazos y términos que deben cumplirse en aras de lograr el principio antes enunciado; de manera que el momento en que el afiliado ejerce la acción de nulidad, necesariamente será una variable para tener en cuenta.
Me refiero a que la Ley 797 de 2003 condicionó el ejercicio de la libre escogencia hasta el momento en que el afiliado esté hasta a diez (10) años de cumplir la edad para acceder a la pensión, lo cual encuentra razón en tanto se torna necesario establecer la financiación Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 19 de la pensión, pues suele ocurrir que concurran diferentes actores a través de los distintos mecanismos previstos en la ley como cuotas partes, bonos o títulos pensionales, en cuya emisión y redención convergen muchas variables económicas que no pueden improvisarse ni tomar de sorpresa al afiliado ni al responsable del reconocimiento pensional.
En cuanto a la prescripción de las acciones, considero importante refrendar la diferencia del derecho pensional y el predicado de su imprescriptibilidad, para recordar que el estatus de pensionado se adquiere por mandato de la ley en el momento en que se cumplen los requisitos previstos en ella, condición que el beneficiario solo pierde con la muerte, hecho que a su vez habilita el traslado del derecho a los beneficiarios.
Ese estatus de pensionado es el que hace predicable la imprescriptibilidad del derecho. En lo que se refiere al momento en que el interesado reclama la pensión, como reiteradamente lo ha dicho esta Sala, sí opera el fenómeno prescriptivo frente a las mesadas pensionales, aplicando los términos previstos en los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L. El fenómeno de la prescripción, como lo ha resaltado esta Sala, es asunto medular en un Estado de derecho, en la medida en que determina la seguridad jurídica de los actos y los contratos permitiendo a los celebrantes liberarse definitivamente de sus obligaciones, haciendo que cobren firmeza sus expresiones de voluntad, convirtiendo el fenómeno prescriptivo en una figura de orden público, lo que hace que la regulación de los términos para su ocurrencia Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 20 tengan origen legal, de manera que sería excepcional que la fijación de un término prescriptivo tuviera origen en una interpretación judicial.
Bastaría preguntarse qué seguridad jurídica tendría el ciudadano, al que se le impone que su acreedor tiene acciones imprescriptibles y que luego de satisfecha la obligación, en cualquier momento de la vida en que a éste se le ocurra, pueda cuestionar la forma en que se satisfizo la obligación. El escenario de las obligaciones pensionales no tiene por qué sustraerse a esa regla de oro, por el contrario, en aras de cumplir el mandato constitucional de su sostenibilidad financiera, impone que en algún momento el reconocimiento de los derechos pensionales, adquieran firmeza y ofrezcan certeza al deudor de que su obligación está satisfecha, sobre todo cuando de por medio está un interés superior y colectivo, representado en el cumplimiento del principio antes enunciado, que se constituye en un factor que permite los fines de la seguridad social y los nobles objetivos de cobertura y mejoramiento de las condiciones de quienes salen del mercado laboral por su edad, ya que de nada serviría su implementación en el papel, sin una fuente que permita su sostenibilidad económica.
Estas razones, también serán determinantes al momento de definir pretensiones de nulidad de traslado, pues habrá de tenerse en cuenta de qué forma se afectan los plazos previstos por el legislador y en cada caso en particular, si operó o no la prescripción y desde que momento debe Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 21 contarse. X. DEL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN QUE LE ASISTE A LAS ADMINISTRADORAS FRENTE AL MANTENIMIENTO O PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Como quedó expuesto, el legislador alivió el impacto que produce el cambio de legislación en materia pensional, a través de las reglas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando de manera clara que quienes se acogieran al RAIS perderían el régimen de transición; consecuencia que aunque se hizo explícita resultaba obvia, pues el nuevo régimen en materia pensional, está sustentado en variables diferentes al de prima media, así que no resultaba posible que el afiliado le solicitara a una AFP a la que se trasladó, una pensión por cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, de la Ley 71 de 1988 o del Acuerdo 049 de 1990 del ISS.
Tal consecuencia del traslado al régimen de ahorro individual, si bien puede considerarse que debe ser incluida en la suficiente información que debe suministrarse al afiliado previamente, no puede desconocerse que su regulación tiene carácter legal y su ignorancia no puede invocarse como excusa para viciar el consentimiento, amén de que opera por mandato de la ley, y en consecuencia, no requiere declaración judicial.
Por lo anterior, se diferencia cuáles son las materias obligadas en el deber de información, pues los temas Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 22 claramente ilustrados por la ley y las consecuencias previstas tienen carácter vinculante e incumbe operar por igual para todos los ciudadanos, en la medida en que ya algunos de sus efectos han sido determinados en pronunciamientos de constitucionalidad que tienen el mismo carácter.
La definición del tema en sentencias de constitucionalidad y su incidencia en el momento de ocuparse del estudio de la nulidad de traslado y la recuperación del régimen de transición, disponiendo que ello, la recuperación, beneficia a quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuvieran 15 años de cotizaciones o de servicios, imprime el carácter de cosa juzgada constitucional a las normas de la Ley 797 de 2003 sometidas a examen, y el alcance de su aplicación debe atender el condicionamiento indicado, obligando a un trato diferente a quienes no están cumpliendo el presupuesto fáctico de los 15 años.
En este último punto marcará diferencia la causa de la nulidad del acto de traslado, pues solo si está fundada en nulidad absoluta o en la declaratoria de inexistencia del acto, se impondría la recuperación de régimen pensional, en razón a que la consecuencia sería el restablecimiento de los derechos del afiliado entre los que estaría el mantenimiento del beneficio de la transición. XI.
DE LA CONDICIÓN DEL PROMOTOR DE LA ACCIÓN DE NULIDAD FRENTE AL ACTO DE TRASLADO DE RÉGIMEN. Este aspecto demanda una especial atención, en la Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 23 medida en que lo que se ha llamado consentimiento informado, debe marcar diferencias al momento de decidir la nulidad. Me refiero a que no es lo mismo que el exministro de hacienda que participó en la construcción de las reglas pensionales adoptadas por el Congreso de la República como leyes, acuda a solicitar la nulidad invocando un vicio del consentimiento derivado en la falta de información, frente a la solicitud que haga un iletrado campesino cuya imposibilidad de leer, lo haya llevado a un traslado de régimen pensional y pretenda su nulidad por un vicio del consentimiento.
Los aspectos abordados anteriormente pretenden que el juicio de nulidad de traslado de régimen pensional, se nutra y abarque en contexto toda la regulación normativa sobre el tema, los pronunciamientos de exequibilidad que son vinculantes y deben formar parte del marco legal dentro del cual deben resolverse, el cumplimiento del principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y fundamentalmente la seguridad jurídica frente a los actos celebrados, que debe ser privilegiada en la ponderación que se haga, en la medida que están en juego intereses colectivos superiores del Estado Social de Derecho, que deben sobreponerse sobre intereses particulares, que en algunos casos pretenderán remediar el descuido para atender sus propios asuntos con la diligencia y buen cuidado que corresponde, y en otros, aspirando a beneficiarse indebidamente de un precedente jurisprudencial abierto que no diferencia las situaciones fácticas que pongan límites al ejercicio de la acción de nulidad.
Radicación n.° 70410 SCLAJPT-10 V.00 24 En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra Magistrado 70410 GBZ 70410 EDICTO