CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4805-2021 Radicación n.° 71742 Acta 39 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAK MOHAMED HARB HARB contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A. Se reconoce personería adjetiva a la abogada Paula Torres Uribe, identificada con T.P. 196.652 del C. S. de la J., para que obre en nombre y representación de la parte opositora Avianca S.A., conforme al poder obrante a folio 92 del cuaderno de la Corte.

Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Jak Mohamed Harb Harb instauró demanda ordinaria laboral contra Avianca S.A. con el fin de se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 25 de septiembre de 1981 y el 15 de septiembre de 2008, cuando fue despedido por presunta «inejecución arbitraria de sus labores»; que la empresa no canceló la indemnización legal por despido injusto, la cesantía ni sus intereses del año 2008; que nunca le incluyeron como factor salarial el valor real de los viáticos permanentes por manutención y alojamiento, así como los gastos de representación; que Avianca S.A. no asumió la atención médica que requirió en Brasil en 2008 y 2009 ni el pago de las respectivas medicinas; que nunca recibió los pasajes anuales 2008-2009, conforme al artículo 112 de la CCT 2005-2010; que la empleadora no le practicó el examen médico de retiro; que no le cancelaron la bonificación por antigüedad; que la empresa actuó de mala fe y debió «controlar» a la trabajadora de la empresa que lo involucró en una red de tráfico de drogas que produjo su privación de la libertad y la consecuente afectación de su «patrimonio moral»; y que Avianca S.A. era responsable contractual y extracontractualmente de los hechos de sus dependientes.

Por lo anterior, solicitó que se condenara a la accionada a reliquidar el salario devengado durante el último año de servicios, «promediando el valor de los viáticos permanentes devengados por manutención y alojamiento y el salario en especie»; reliquidar y pagar los salarios y prestaciones Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 3 sociales de los últimos tres años de servicios, la indemnización legal por despido injusto y la compensación de vacaciones durante los últimos cuatro años, con base en el último salario realmente devengado; cancelar los gastos de regreso de Brasil en octubre de 2009, la indemnización moratoria, los intereses moratorios, la indexación y la indemnización de perjuicios derivada de la conducta de la trabajadora Marta Cecilia Ortegón que originó su detención privativa de la libertad durante un año, un mes y cinco días; «liquidar, pagar y reparar» los perjuicios morales que ocasionó la detención privativa de la libertad y el despido sin justa causa; reconocer lo probado ultra o extra petita; y sufragar las costas del proceso.

Subsidiariamente, suplicó que se declarara la existencia del vínculo laboral durante los extremos anotados; que a la fecha de la terminación del nexo contractual se encontraba en imposibilidad de prestar sus servicios a la empresa; que debido a la detención preventiva de la libertad de la que fue objeto por las autoridades brasileras, del 25 de junio de 2008 al 5 de agosto de 2009, su contrato de trabajo se suspendió por ministerio de la ley durante un año, un mes y cinco días; que la empleadora debió «controlar» a la trabajadora de la demandada que lo involucró en una red de tráfico de drogas que produjo su privación de la libertad; y que la compañía era responsable por los actos de sus dependientes.

En consecuencia, pidió que Avianca S.A. fuera condenada a reintegrarlo en las mismas condiciones de Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 4 empleo en el momento en que fue despedido; a cancelar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 15 de septiembre de 2008 hasta el momento en que se hiciera efectivo el reintegro; y pagar la indemnización de perjuicios derivados de la conducta de la trabajadora que originó su detención privativa de la libertad.

Como hechos relevantes, manifestó que prestó sus servicios personales en Avianca S.A., desde el 25 de septiembre de 1981 hasta el 15 de septiembre de 2008; que su último cargo fue el de auxiliar de vuelo internacional; que Marta Cecilia Ortegón Pérez, también auxiliar de vuelo internacional y compañera suya desde el año 1986, lo involucró en una red de tráfico de drogas; que los hechos respectivos ocurridos en el 2008 consistieron en que, previo a iniciar un vuelo hacia Brasil, la trabajadora Ortegón Pérez le pidió a él y a otro compañero el favor de recoger un encargo en Sao Paulo consistente en recibir una bolsa con un dinero que un amigo le entregaría, el cual resultó ser una persona investigada por la Policía Federal de esa ciudad y en el momento en que le estaba haciendo entrega de la plata a su otro compañero los arrestaron a los tres; y que fue recluido en la penitenciaría de la Comarca de Itaí, acusado de pertenecer a una asociación para el tráfico internacional de drogas que hacía uso del territorio brasilero para el envío de estupefacientes al exterior.

Asimismo, indicó que las condiciones de la celda que compartió con otros dos reclusos eran muy malas, por lo que su estado de salud se vio considerablemente afectado; que la Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 5 empresa rompió todo contacto con él y lo dejó abandonado sin importar los 27 años de servicios a su favor, además de que le dio por terminado su contrato de trabajo por no presentarse a laborar, cuando aún se encontraba detenido injustamente; que, luego de probar su inocencia dentro del respectivo proceso penal, quedó en libertad el 5 de agosto de 2009; y que la detención le produjo perjuicios materiales y morales, pues debió asumir los costos de su representación judicial, las medicinas y tratamientos médicos, los tiquetes aéreos y estadía de sus familiares y testigos, así como también se vio afectada su salud mental por la constante angustia padecida mientras estuvo recluido y porque su honestidad se puso en entredicho ante la sociedad.

Añadió que, pese a que Marta Cecilia Ortegón fue citada varias veces durante el proceso penal a rendir declaración, nunca se presentó; que el 29 de octubre de 2008 su abogado le envió otra solicitud escrita a la empresa para que le informaran por qué no habían enviado a la trabajadora cuando las autoridades brasileras la habían requerido, la razón de la suspensión de sus viajes a Brasil y «si existe algún motivo por el cual AVIANCA resguardaría a Marta Cecilia Ortegón frente a las autoridades brasileras […]»; que la empleadora nunca ofreció razones atendibles para no responder por la conducta de su compañera y que tampoco colaboró con sus abogados, bajo la excusa de que sus solicitudes no provenían de las autoridades brasileras; y que el 26 de noviembre de 2008 presentó denuncia contra la auxiliar de vuelo y fue acusada de ser «autora mediata» de los delitos que le imputaron a él al ser «utilizado como Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 6 instrumento para la comisión de ilícitos, sin que tuviera conocimiento de ello».

De otro lado, sostuvo que, aunque Avianca S.A. ya sabía de lo ocurrido en Brasil, de lo cual existían pruebas suficientes, le inició un procedimiento disciplinario por no presentarse a todas las asignaciones programadas como auxiliar de vuelo internacional e, incluso, lo citó a diligencia de descargos un mes después de su detención; que en los cinco procesos disciplinarios iniciados en su contra la compañía afirmó que no conocía «justificación alguna ni para los cargos ni para la inasistencia a la presente diligencia», a pesar de que todos los funcionarios involucrados fueron los mismos que supieron de su situación en un principio y los que ordenaron en su momento no dar información acerca de lo ocurrido; que en dichos procesos se ratificó la medida disciplinaria consistente en terminar el contrato de trabajo con justa causa, con el objetivo de no atender la cláusula 7 de la CCT, consistente en la prohibición de despedir sin justa causa a un trabajador con más de ocho años al servicio de la empresa; y que la accionada le dio un trato discriminatorio en comparación con Marta Cecilia Ortegón, a quien omitió investigar por su conducta y se le mantuvo vigente el contrato de trabajo.

Agregó que Avianca S.A. estructuró a su acomodo una causal para dar por terminada la relación laboral, por cuanto, de acuerdo con la cláusula 7 de la CCT 2005-2010 no podía hacerlo de otra forma, ya que llevaba más de ocho años al servicio de la empresa en el año 2005; que a la Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 7 terminación del contrato de trabajo la demandada no le canceló en debida forma las acreencias solicitadas; y que los hechos por los que fue detenido por las autoridades brasileras fueron ajenos «a la conducta culpable del demandante, tanto precedente como concomitante».

Al dar contestación a la demanda, Avianca S.A. se opuso a todas las pretensiones declarativas y condenatorias, tanto principales como subsidiarias, a excepción de la relativa a la existencia del contrato de trabajo. Frente a los hechos, aceptó la relación laboral, sus extremos temporales y el no pago por indemnización por la terminación del vínculo laboral, así como de los gastos de regreso de Brasil a Colombia.

Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo no ser ciertos, no constarle o no tener la calidad de tales. En su defensa, sostuvo que el actor fue desvinculado de la empresa con justa causa comprobada, al no presentarse a cumplir la asignación de vuelo indicada; que dicha conducta se encontraba calificada como falta grave en el reglamento interno del trabajo; que con ello vulneró el numeral 1 del artículo 58 del CST; que la compañía perdió toda la confianza en el trabajador demandante, por lo que el reintegro resultaba desaconsejable; que el sindicato que representaba al accionante negó tener conocimiento de las causas que podrían haber justificado la ausencia al trabajo y a las diligencias disciplinarias adelantadas; y que el promotor del proceso nunca comunicó las razones por las cuales no se presentó a cumplir sus labores.

Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 8 Como excepciones de fondo, propuso las que denominó falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, pago de lo debido, inexistencia de la acción de reintegro, inaplicabilidad de la norma convencional, buena fe, prescripción y compensación. Planteó la excepción previa de prescripción, la cual se declaró como probada únicamente respecto de la «pretensión subsidiaria de reintegro» y se ordenó continuar el proceso respecto de las pretensiones principales, por el juez de conocimiento en audiencia celebrada el 30 de marzo de 2011 (f.° 896 a 900).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de abril de 2013, absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el 31 de marzo de 2014, confirmó el fallo proferido en primera instancia y condenó en costas al actor.

El Tribunal estableció como problemas jurídicos determinar: i) si el despido del actor se fundamentó o no en una justa causa; ii) si había lugar a reliquidar las Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 9 prestaciones sociales teniendo en cuenta los viáticos y gastos de representación a los que había hecho alusión el accionante en la demanda inicial; y iii) si se debía condenar a la empresa al reconocimiento y pago de las vacaciones, la cesantía, sus intereses y los gastos de representación. Previo a adentrarse en el fondo del asunto, aclaró que no era objeto de controversia la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, desde el 25 de septiembre de 1981 hasta el «25» de septiembre de 2008, conforme a los documentos obrantes a folios 648 y 649, y a la aceptación expresa por parte de la compañía demandada.

Así las cosas, sostuvo, en primer lugar, que el despido del actor había obedecido a una justa causa comprobada, ya que el incumplimiento de las asignaciones de vuelo estaba contemplado como falta grave en el reglamento interno de trabajo. Al respecto, explicó que, dado que la gravedad de la conducta ya estaba tipificada como tal en dicho reglamento, como juez de instancia solo le competía determinar la comisión de los actos endilgados, lo que corroboró de la documental allegada al plenario.

Sobre este tema, citó la sentencia CSJ SL, 5 may. 2009, rad. 34253. Para tales efectos, se remitió a los documentos obrantes a folios 143 a 158, 326 y 374 a 379, para colegir que se encontraba plenamente acreditado que el demandante había sido detenido el 25 de junio de 2008 en Sao Paulo- Brasil, lo cual perduró hasta el 5 de agosto de 2009.

De ahí, infirió que no existía duda acerca de que el señor Harb Harb no se había Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 10 presentado a cumplir las asignaciones de vuelo programadas para los días «26 de junio, 5 de julio y 6 de julio» del año 2008, razón por la cual era evidente «la omisión endilgada al demandante y que fue calificada como una conducta grave en el reglamento interno de trabajo».

Luego, procedió a evaluar las demás pruebas, en aras de determinar si, como lo había afirmado la parte apelante, la empresa demandada tenía conocimiento de las razones por las cuales el accionante no había podido cumplir con las asignaciones de vuelos. Así las cosas, en primer lugar, de los testimonios rendidos por Frank Harb Harb (f.° 983) y Eduardo Mendoza (f.° 997), el Tribunal determinó que «si bien es cierto se puede inferir que la empresa finalmente sí se enteró, no se puede precisar con certeza en qué momento logró tener tal conocimiento».

En segundo término, al analizar las declaraciones de los testigos Martha Cecilia Ortegón (f.° 1.110), María Cristina Cadavid (f.° 1.114), María Mónica Ortiz (f. 1.115), Jaime León Bernal (f.° 1.017) y Gilberto Boada Ramírez (f.° 1.019), la colegiatura adujo, en un principio, que era confusa la fecha en la cual la empresa se había enterado de la detención preventiva de la libertad en Brasil del señor Harb Harb, pero luego concluyó que «el testimonio de la señora María Mónica Ortiz es contundente» para poder afirmar que Avianca S.A. «tuvo conocimiento de los hechos, aun el día en que los mismos ocurrieron».

Sin embargo, afirmó que ello no era importante, Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 11 ya que aquellos que rodearon la detención privativa de la libertad eran ajenos a la empresa, «pues se dieron con ocasión de una actividad ajena a las funciones para las cuales había sido contratado, en la que intervinieron terceros que nada tenían que ver con la relación laboral que sostuvieron las partes», y por ello Avianca S.A. no estaba llamada a responder por los mismos.

Al respecto, explicó: […] el hecho de que la empresa tuviera o no conocimiento sobre la detención del demandante resulta irrelevante al apreciarse que los acontecimientos que se dieron alrededor de la captura del demandante, se dieron con ocasión de una actividad ajena a las funciones para las cuales había sido contratado, en las que intervinieron terceros que nada tuvieron que ver con la relación laboral que sostuvieron las partes, pues, contrario a lo manifestado en el escrito de la demanda, en el manual de auxiliares de vuelo, se puede verificar que dentro de los deberes y responsabilidades de dichos auxiliares, se encuentra estipulada la prohibición que tienen los mismos en el sentido de no transportar mercancías en los vuelos cuando represente negocio y se derive beneficio o usufructo para el auxiliar de vuelo, señalando claramente el numeral 33 del acápite destinado estos funcionarios (fl. 615), que solo están permitidos los objetos de uso personal establecidos por la ley, prohibición esta que infringió el actor, al realizar una actividad, se repite ajena a sus funciones, y que según su dicho, consistieron en un favor hecho a una compañera de trabajo que finalmente, lo condujo a terminar en un establecimiento carcelario en Brasil […] Con fundamento en lo anterior, el juez de apelaciones concluyó que la empresa logró demostrar en debida forma la omisión endilgada al trabajador, esto es, el incumplimiento de los turnos de vuelo de los días «5, 6 y 7 de julio de 2008», y que así mismo respetó el procedimiento establecido en el artículo 6 de la CCT (f.° 619 a 649), «que la condujo finalmente a dar por terminado el contrato de trabajo con el demandante, por lo que tal determinación se constituye en una justa causa para finalizar el contrato de trabajo».

Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 12 Respecto del segundo problema jurídico, consideró que, de los documentos aportados por la compañía demandada, era dable colegir que para liquidar el salario mensual correspondiente a los años 2004 a 2008 la empresa tuvo en cuenta el salario básico, las horas de vuelo garantizadas, los gastos de representación, los viáticos por concepto de manutención «sin que se tenga dato alguno con respecto a los viáticos de alojamiento».

Dijo que de las probanzas obrantes a folios 1.184 y siguientes no se podía extraer con certeza el monto pagado en los respectivos hoteles por concepto de alojamiento. Seguidamente, aseveró: Pese a lo anterior, aprecia esta Colegiatura que una vez efectuada la sumatoria de los salarios devengados por el actor conforme lo dispone el artículo 253 del C.S.T., esto es, el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, se tiene que arrojó un monto menor al que se tuvo en cuenta en la liquidación definitiva obrante a folio 698, sin que haya lugar entonces a disponer la reliquidación solicitada.

En tercer lugar, explicó que la pretensión encaminada a reliquidar las sumas de dinero canceladas por concepto de compensación de vacaciones no tenía sustento fáctico, además de que en la liquidación allegada a folio 698 se apreciaba que la demandada había pagado a título de vacaciones proporcionales en el periodo 2007-2008, la suma de $1.800.634 «con un salario que superó el promedio del último año de servicios, por lo que no hay lugar a condena alguna al respecto».

Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 13 En cuanto a la cesantía y sus intereses, coligió que no había lugar a condenar a la demandada por estas acreencias y aseguró lo siguiente: Argumentó la apelante que no se acreditó el pago de estos rubros durante los tres últimos años de servicios, sin embargo obra en el expediente documentos de los cuales se concluye que el demandante solicitó pagos parciales de sus cesantías, mismos que fueron efectuados por la parte demandada, con el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, la autorización previa del Ministerio del Trabajo, tal como aparece acreditado en los documentos de folios 700 al 800.

Además de ello, tal como lo afirmó la apoderada apelante, el actor aceptó un pago parcial de este auxilio con corte a 30 de julio de 2006, por valor de $8.653.758.oo. En efecto al establecer el monto de los pagos parciales a la cesantía se tiene que el demandante recibió por este concepto un monto de $70.050.170, suma esta mayor al valor que debía recibir el actor conforme al régimen anterior al dispuesto en la Ley 50 de 1990, al que el mismo demandante aseguró haber pertenecido, apreciándose de tales documentos que la demandada también acudió al pago de los respectivos interés sobre las sumas liquidada por concepto de pagos parciales de cesantía, razón por la cual habrá que confirmarse la absolución dispuesta en primera instancia. También adujo que no había lugar al pago de los gastos médicos solicitados, en razón a que estos rubros se habían generado con posterioridad a la finalización del vínculo laboral; que no había lugar a analizar las demás pretensiones al no haber sido objeto del recurso de apelación; y que no era procedente pedir la prueba de la convención colectiva de trabajo, toda vez que el derecho al reintegro, que pretendía hacer derivar el actor de dicho instrumento, era improcedente, pues el juez de primer grado había declarado probada la excepción de prescripción respecto de las pretensiones subsidiarias, entre las cuales se encontraba el restablecimiento del contrato de trabajo, «y dispuso además continuar el estudio del proceso respecto de las pretensiones principales» las que no contenían dicho reintegro.

Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 14 Por todas las anteriores consideraciones, el ad quem resolvió confirmar la sentencia absolutoria del a quo. Contra la anterior decisión, el apelante pidió adición de la sentencia, en el sentido de que no se pronunció sobre el reintegro convencional (f.° 241 y 242), lo cual fue denegado por el fallador de alzada al haber sido resuelto en la parte considerativa cuando explicó que desde la primera instancia se había declarado probada la excepción de prescripción respecto de la pretensión subsidiaria del reintegro convencional (f.° 247 y 248).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la decisión del Tribunal y «revoque la sentencia de primera instancia» para que, en sede de instancia, «profiera sentencia en la que se acojan las pretensiones de la demanda, declarándose probado el despido sin justa causa y se ordene el pago de todas las prestaciones y salarios solicitados en el libelo».

Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 15 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que son objeto de réplica y se estudiarán en el orden en que fueron propuestos. VI. CARGO PRIMERO Su formulación reza así: INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY, por APLICACIÓN INDEBIDA del ART. 62 Subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, art 7, literal A), numeral 6, debiendo aplicarse el artículo art 62 del Código Sustantivo del Trabajo, Subrogado por el Art. 7 del Decreto 2351 de 1965, literal A, numeral 7 y el artículo 51 del CST, Subrogado por la ley 50 de 1990, artículo 4, numeral 6.

Para la censura, el error del Tribunal fue haber concluido que la causal para justificar el despido consistió en no haberse presentado el actor a laborar en los días que tenía asignaciones de vuelo, lo que fue aducido por la empresa en la carta de terminación del contrato de trabajo, cuando, en realidad, el motivo fue su detención preventiva, por lo que, en su decir, el procedimiento disciplinario se debió encaminar bajo la causal consagrada en el artículo 62 del CST, subrogado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, que en el numeral 7 del literal a) contempla «la detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto».

Siendo ello así, afirma que, al haber terminado el proceso penal con sentencia absolutoria a favor del demandante, el despido deviene injusto por así disponerlo la norma citada, pues «se configura una terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa que da lugar al pago Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 16 de los derechos e indemnizaciones consagradas en las mismas normas laborales mencionadas».

Como soporte de su posición, cita una decisión de la Sala de Casación Laboral del 17 de octubre de 1989 sin indicar número de radicado. Por todo lo anterior, el recurrente asevera que el fallador de segundo grado no le podía restar valor o importancia al hecho de que la compañía demandada tuviera conocimiento de la situación de detención preventiva en Brasil, lo cual quedó comprobado en la sentencia impugnada, porque, al haber sido ésta la verdadera razón de la inasistencia al trabajo, los cargos disciplinarios se debieron edificar sobre tales motivos, «soportando el riesgo que una vez puesto en libertad el trabajador» y ser declarado inocente, la justa causa desaparece, «lo que no sucedería con el hecho de no asistir a trabajar sin razón alguna aparentemente desconocida».

Asevera que esta situación conllevó la transgresión de su derecho fundamental a la defensa. VII. LA RÉPLICA La empresa opositora solicita rechazar el cargo, debido a los defectos de técnica que contiene, tales como la mezcla de argumentos fácticos y jurídicos en un solo ataque y la formulación de dos modalidades de violación de la ley sustancial que son excluyentes, para el caso, la infracción directa y la aplicación indebida.

Además, afirma que la censura pretende revivir un asunto ya resuelto en las dos Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 17 instancias para solicitar nuevamente el estudio de la acción de reintegro que ya había sido definido. VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que hay que aclarar es que, contrario a lo aducido por la parte opositora, la censura no incurrió en los defectos técnicos que se le enrostran en el escrito de réplica, puesto que no es cierto que el cargo orientado por la senda directa, mezcle argumentos fácticos y jurídicos, en razón a que lo alegado por el recurrente consiste, en esencia, que el Tribunal hubiera enmarcado los hechos que rodearon la situación del demandante que llevó a la ruptura del vínculo laboral en el numeral 6 del literal a) del artículo 62 del CST, lo cual constituye un planteamiento de puro derecho.

Adicionalmente, tampoco se observa la formulación de dos modalidades de violación, pues al aludir el recurrente a la «infracción directa» al inicio de la acusación, la Sala entiende que está haciendo referencia al sendero escogido para encaminar la acusación, esto es, la vía directa, y que dicha terminología obedeció únicamente a un lapsus calami.

Finalmente, yerra la empresa opositora al afirmar que el impugnante pretende revivir situaciones ya definidas en las instancias, como quiera que a lo largo de la acusación no hace referencia alguna a la pretensión relativa al reintegro. Precisado lo anterior, se tiene que, en lo que interesa estrictamente a los fines de este cargo, el juez colegiado consideró que el retiro del trabajador de Avianca S.A. estuvo fundamentado en una justa causa legal, por no haber Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 18 cumplido con las asignaciones de vuelo para los días 26 de junio, 5 de julio y 6 de julio de 2008, y, por tal razón, absolvió a la empresa demandada de la pretensión referente a la indemnización por despido injusto.

Los soportes de esta decisión, fueron: i) que el actor estuvo detenido en Brasil, entre el 25 de junio de 2008 y el 5 de agosto de 2009, por lo que no existía duda sobre la no realización de los vuelos programados; ii) que la gravedad de esta conducta ya estaba contemplada en el numeral 6 de la cláusula 92 del reglamento interno de trabajo, la cual fue consagrada también en el literal a) del numeral 6 del artículo 62 del CST; y iii) que aunque la empresa accionada sí tuvo conocimiento de los hechos que rodearon la detención preventiva de la libertad del demandante desde el mismo día en que ésta aconteció, lo cierto era que, ello era «irrelevante», en tanto la actividad que realizó el señor Harb Harb era ajena a las funciones para la cual fue contratado, pues se trató de un favor hecho a una compañera de trabajo, que además estaba prohibido por el manual de auxiliares de vuelo.

Por su parte, la censura sostiene que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al haber enmarcado los hechos del despido en el numeral 6 del literal a) del artículo 62 del CST por presuntamente ser una falta grave contemplada en el reglamento interno de trabajo, pues considera que, al estar plenamente comprobado que Avianca S.A. tenía noticia de su arresto, debió encuadrar los supuestos en el numeral 7 de dicho precepto legal, referente a la detención del trabajador por un término superior a 30 días.

Asevera que, al haber sido Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 19 absuelto con posterioridad, por disposición de la misma norma el despido se torna injusto y, de esta manera, hay lugar a condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa comprobada y demás perjuicios a que haya lugar.

Así las cosas, las siguientes premisas fácticas, aceptadas por las partes y definidas por el ad quem, no están sujetas a controversia en sede casacional: i) el demandante le prestó sus servicios a la sociedad accionada, por medio de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 25 de septiembre de 1981 y el 15 de septiembre de 2008; ii) el actor fue despedido por decisión unilateral de la empresa, con fundamento en las justas causas establecidas en el literal a), numeral 6 del artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, y en el reglamento interno de trabajo, concretamente, porque incumplió con las asignaciones de vuelo los días 5, 6 y 7 de julio de 2008 (f.° 648 cuaderno 1B); iii) el accionante fue detenido por las autoridades brasileras el 25 de julio de 2008 y liberado el 5 de agosto de 2009, después de enfrentar un proceso penal que culminó con sentencia absolutoria a su favor (f.° 6 a 28 del «cuaderno recurso» y 1.053 al 1.106 del cuaderno 1B); iv) el señor Harb Harb efectivamente incumplió con las asignaciones de vuelo en las fechas 5, 6 y 7 de julio, como se aduce en la carta de terminación del contrato de trabajo; v) que según el Tribunal, Avianca S.A. para el momento en que inició los procesos disciplinarios previos a dar por finalizada la relación laboral, tuvo conocimiento acerca de que el actor Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 20 había sido detenido por las autoridades en Brasil el 25 de julio de 2008.

En este orden de ideas y con los anteriores hechos no controvertidos en casación, especialmente los relativos a que el señor Harb Harb fue detenido en Brasil el 25 de julio de 2008, que fue privado de la libertad durante aproximadamente un año y que la empresa demandada tenía conocimiento de estas circunstancias desde el mismo momento en que sucedieron, también le corresponde determinar jurídicamente a la Corte si en este caso el Tribunal se equivocó al no haber enmarcado los supuestos fácticos que rodearon la detención del actor en el numeral 7 del artículo 62 del CST, y si su conducta de no presentarse a cumplir con los vuelos programados tuvo alguna justificación. Pues bien, desde ya advierte la Sala que el fallador de segundo grado sí se equivocó al haber subsumido los hechos ocurridos en el año 2008 en el numeral 6 del literal a) del artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, pues no era razonable que, habiendo establecido que la empresa tenía conocimiento acerca de que el actor había sido detenido en Brasil el 25 de julio de 2008, esto, se itera, desde el mismo momento en que sucedieron los hechos, avalara esta causa legal que el empleador utilizó para dar por finalizada la relación laboral entre las partes, más aun cuando esto conllevaba consecuencias distintas y trascendentales para los contendientes, tal y como se pasa a explicar a continuación. Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 21 Para mayor claridad, se trae a colación lo expresado por Avianca S.A. en la carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 648 cuaderno 1B), respecto de los hechos y las causales aducidas, lo cual no ha sido motivo de controversia a lo largo del proceso, cuyo contenido es del siguiente tenor literal: […] a partir de la terminación de la jornada laboral del día 15 de septiembre de 2008, la Empresa ha decidido dar por terminado unilateralmente con justa causa […] fundado en la causal prevista en el artículo 62 literal A numeral 6 del Código Sustantivo […] […] se pudo establecer que usted no se presentó a cumplir con las asignaciones de vuelo 018 Ruta BOG-BCN (5 de julio de 2008), reserva siete para el día 6 de julio de 2008, Reserva Cuatro para el día 7 de julio del mismo año […] […] La empresa después de adelantar el proceso disciplinario, encontró […] que no se presentó en ninguna de las instancias, habiendo sido notificado los días 8, 28 de julio y 28 de agosto de 2008 […] y que hasta la fecha no ha presentado justificación por su inasistencia, considera que se configura una violación a los derechos y obligaciones que como trabajador debe cumplir. […] Con la no presentación a las asignaciones de Vuelo […] usted violó las normas previstas en el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 58 numeral 1; artículo 60 numeral 4 y se configuraron las causales de terminación unilateral del contrato de trabajo, previstas en el artículo 62 literal A) numeral 6, el contrato de trabajo suscrito por usted, el reglamento interno de la Compañía […] Ahora bien, el numeral 6 del literal a) del artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 del 1965, reza: Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 22 […] son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: […] 6) Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave, calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

Por su parte, el numeral 1 del artículo 58 del CST, citado por la empresa en dicha misiva, preceptúa: […] son obligaciones especiales del trabajador. 1) Realizar personalmente la labor en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el empleador o sus representantes, según el orden jerárquico establecido.

A su vez, el numeral 4 del artículo 60 del CST, establece como una prohibición del trabajador la siguiente: 4) faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales debe abandonar el lugar de trabajo. De igual manera, según el Tribunal, la gravedad de la conducta se encuentra tipificada en el reglamento interno de trabajo (f.° 522 cuaderno 1A), así:

ARTÍCULO 92. Constituyen falta grave y por lo tanto son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo las siguientes circunstancias: POR PARTE DEL PATRONO […] 6. Cualquier violación grave de las obligaciones y prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 23 artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave, calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

Lo anterior significa que la empresa dio por terminado el contrato de trabajo con el accionante por haber presuntamente incumplido la obligación de realizar personalmente la labor, así como por faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso, lo que implicó una falta grave al reglamento interno de trabajo. Con ese horizonte, es dable advertir, en primer lugar, que las premisas fácticas establecidas no se podían encuadrar en el precepto legal que determinó la demandada y que en su oportunidad apoyó el ad quem, pues es claro que en este caso la ausencia del lugar de trabajo y el consecuente incumplimiento de las asignaciones de vuelo obedeció a una causa comprobada y conocida por la empresa, que era la detención preventiva de la libertad en otro país luego de cumplir con una ruta de vuelo a la ciudad de Sao Paulo.

Esto significa que, en realidad, sí existía una justificación para no haber cumplido con las rutas de vuelo impuestas por Avianca S.A., que además eran plenamente conocidas por ésta y, en esa medida, el fallador de segundo grado no podía avalar la determinación de la empleadora sin considerar las razones por las cuales existió ausencia del trabajador en el sitio de labor, pues la detención preventiva del actor y la no comparecencia al lugar del trabajo se encontraban plenamente ligadas y no era dable escindirlas por puro capricho.

Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 24 Adicional a lo anterior, esta corporación ha explicado en anteriores ocasiones que la causal consagrada en el numeral 4 del artículo 60 del CST, citada por la empresa, requiere «confrontar información» para concluir si la falta al lugar del trabajo fue o no justificada, es decir, que no es la sola ausencia al sitio de trabajo lo que da lugar a la finalización del nexo contractual, requisito que no se vislumbra acreditado por la empleadora, pues no se observa que hubiera efectuado o desplegado alguna investigación tendiente a averiguar por qué el señor Harb Harb no se había presentado a cumplir con sus labores o encaminada a hacer seguimiento de su situación en Brasil, pues, por el contrario, hizo caso omiso de ella y, no obstante, inició los respectivos procesos disciplinarios que desencadenaron en su despido.

En un caso que abordó esta Sala, donde se examinó la justeza de un despido de un trabajador que no acudió al lugar de labores por afecciones siquiátricas debido a su problema de adicción a las sustancias sicoactivas, se indicó que el juez de segundo grado debió examinar las circunstancias previas que condujeron a no cumplir con las labores encomendadas al trabajador demandante, puesto que estaban directamente relacionadas, y se explicó el entendimiento que se le ha dado al aludido numeral 4 del artículo 60 del CST.

En esa oportunidad, la Corte, en sentencia CSJ SL1292-2018, rad. 43961, puntualizó: Los tópicos sobre los que esta Sala ha reflexionado, debieron servir de norte a la decisión, es decir, establecer en primera medida si la decisión del despido podía ser avalada sin estimación de las circunstancias concurrentes en las que se dio la ausencia en el trabajo, si lo propio era la calificación por parte Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 25 del sistema de riesgos laborales sobre la capacidad volitiva del trabajador o si, en cambio, este tenía plenas facultades para entender las consecuencias sobre su conducta.

En efecto, si la característica esencial del derecho del trabajo, que lo diferencia de las restantes disciplinas jurídicas, es la de que el trabajador realiza una actividad que es inseparable de su persona, es que se hace necesario establecer una línea divisoria que impida que el ejercicio del poder subordinante la trasgreda y, con ello, lesione unas garantías que le son dadas; en ese sentido para la Sala el Tribunal en su análisis debía estimar si debían ponderarse las especiales circunstancias del trabajador al momento del despido, si podían utilizarse como pruebas aquellas relacionadas con su vida privada, o si, en cambio estas eran necesarias para determinar sobre su desvinculación y su incidencia directa en el marco del contrato de trabajo; no obstante, hizo caso omiso de ellos, pronunciándose insularmente sobre el padecimiento del trabajador, que fue en todo caso desatendido, pues no se le estimó determinante al momento de resolver sobre el trámite del despido disciplinario.

Es decir que el primero de sus equívocos fue el de desconocer que estaba de por medio la existencia de reconocimientos médicos internos previos en los que se evidenciaban los problemas psiquiátricos y de dependencia a las sustancias psicoactivas, de los que sabía el empleador, máxime cuando su padecimiento podía tener repercusiones en la falta por la que se le estaba requiriendo.

Así que tal información, que estaba en manos de la empresa, era requerida en el procedimiento para establecer, con alguna certeza, las razones por las cuales Luis Emilio Osorio Quintero no se presentó a trabajar y la incidencia que aquella tenía al momento de tomar la decisión sobre el despido disciplinario. En ese sentido, aparece equivocada la conclusión jurídica del Tribunal, y que se reprocha en las acusaciones, al indicar en que el empleador, cuando se trata de ausencia de comparecer al empleo, no requiere escuchar al empleado, pues el numeral 4) del artículo 60 del CST, refiere que la prohibición de faltar al trabajo es de que esta sea sin justa causa de impedimento o sin permiso, de allí que requiera confrontar información para llegar a tal conclusión. Frente a similar problema jurídico, en decisión CSJ SL6851- 2015, esta Sala estimó: […] Esta misma Sala de la Corte, en sentencia del 27 de septiembre de 1985, radicación #11309 expuso […] Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 26 … la sola ausencia física del trabajador no constituye por sí sola, de manera automática y necesaria una justa causa del despido y mucho menos aun una causa de terminación legal del contrato […] Según el art. 49-2 del citado decreto 2127, es justa causa para que el patrono de por terminado unilateralmente el contrato, la sistemática inejecución sin razones válidas de las obligaciones del trabajador, entre las cuales está sin duda -como una importante- la de asistir al sitio donde debe prestar el servicio.

El decreto 2351 art, 7 -A) numeral 10 contiene norma semejante como causal de despido para los trabajadores particulares, pero exige preaviso. Y no cabe duda de que la expresa consideración de la ley de razones válidas excluye la hipótesis de que el simple incumplimiento pueda configurar justa causa, según el solo juicio del patrono, y sin dar al trabajador la oportunidad para que se justifique.

Igual conclusión se deduce, sin duda del artículo 29-2 del decreto 2127, que prohíbe al trabajador faltar a su trabajo sin causa justificada o permiso del patrono. […] Consecuencia obvia de lo discurrido hasta aquí, es que cualquier determinación que el juzgador de segundo grado adoptara, incluso ante la ausencia del trabajador a la diligencia de descargos, debía encontrar razonamiento sobre los motivos acreditados en el plenario sobre los efectos de su patología y la incidencia de la misma en el contrato de trabajo, la cual estaba permitida jurídicamente, en atención al conocimiento de la empresa, sobre tal circunstancia y dado que ello no implicaba una trasgresión jurídica, como se anotó, hacía que fuese un elemento determinante a la hora de establecer su responsabilidad.

(Resaltado del texto original y subraya de la Sala) Entonces, con base en lo expuesto, la Sala concluye que por el solo hecho de que la empresa tuviera conocimiento de la detención del señor Harb Harb en Brasil, no era viable que el fundamento legal del despido consistiera en el incumplimiento de las rutas de vuelo «sin justa causa comprobada» y, peor aún, que se hubiera citado a descargos posteriormente en el marco de los procesos disciplinarios iniciados en su contra, pues si la empleadora no podía en Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 27 este caso aducir como causal de terminación del vínculo laboral la no realización de las asignaciones de vuelo, dado el conocimiento que tenía sobre la privación de la libertad del actor, mucho menos era adecuado y conducente llamarlo a rendir descargos, a sabiendas de que aquél no tenía la posibilidad física de asistir.

Lo precedente por cuanto nadie puede ser obligado a lo imposible y es inadmisible para esta corporación que el Tribunal afirmara que el conocimiento que tenía Avianca S.A. sobre el arresto del accionante era irrelevante, pues si la empresa tenía noticia de esa situación, no lo podía requerir para que se presentara en el lugar de trabajo a cumplir con las rutas internacionales que tenía asignadas, ya que era evidente que estaba en la imposibilidad de comparecer y cumplir con sus horarios laborales y asignaciones de turnos. La situación se torna aún más gravosa al haberse iniciado y llevado a su término más de cuatro procesos disciplinarios en contra del trabajador demandante, cuando también para este momento la empresa tenía pleno conocimiento que el señor Mohamed Jak Harb Harb se encontraba detenido por las autoridades brasileras.

Esto, sin duda, condujo a la transgresión del derecho a la defensa y debido proceso del promotor del litigio, tal y como lo alega la censura en el cargo, pues, con independencia de que a las citaciones a los respectivos procesos hubieran asistido los representantes del sindicato y de que se hubieran satisfecho o no otros requisitos de esos procedimientos Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 28 disciplinarios, lo cierto es que, la empleadora tenía conciencia de que el trabajador no se iba a presentar a rendir las declaraciones, como quiera que se encontraba detenido en una prisión de otro país y lo que esto demuestra es un actuar inapropiado por parte de Avianca S.A. que el Tribunal no podía avalar y que esta Sala reprocha en esta ocasión. Al haberse desarrollado toda la situación de esta forma, la empresa omitió garantizarle un debido proceso al demandante al no evaluar si existía o no una causa de impedimento para asistir al trabajo y si esta era suficiente para dar por terminado el contrato laboral, además que esa circunstancia trajo consigo que el accionante no se enterara del hecho justificante de su despido, constituyéndose así en un impedimento para que el trabajador se defendiera de las imputaciones elevadas en cada uno de los procesos disciplinarios iniciados en su contra.

Sobre los derechos al debido proceso y a la defensa en el marco del derecho del trabajo, en la sentencia CC C-593- 2014, citada en la CSJ SL3281-2021, rad. 81452, se anotó: En cuanto a la obligatoriedad del respeto al debido proceso de las relaciones entre particulares, la jurisprudencia ha señalado que el hecho que el artículo 29 de la Constitución disponga que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas implica que “en todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, entiéndase ésta como la prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos, deben ser observados los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido proceso”.

En virtud de lo anterior, ha determinado que este mandato “no sólo involucra u obliga a las autoridades públicas, en el sentido amplio de este término, sino a los particulares que se arrogan esta Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 29 facultad, como una forma de mantener un principio de orden al interior de sus organizaciones (v. gr. establecimientos educativos, empleadores, asociaciones con o sin ánimo de lucro, e.t.c.)”.

Agregó la Corporación, en relación con la sujeción al debido proceso en los procedimientos en que los particulares tienen la posibilidad de aplicar sanciones o juzgar la conducta de terceros, lo siguiente “no podría entenderse cómo semejante garantía, reconocida al ser humano frente a quien juzga o evalúa su conducta, pudiera ser exigible únicamente al Estado.

También los particulares, cuando se hallen en posibilidad de aplicar sanciones o castigos, están obligados por la Constitución a observar las reglas del debido proceso, y es un derecho fundamental de la persona procesada la de que, en su integridad, los fundamentos y postulados que a esa garantía corresponden le sean aplicados”. En otras ocasiones, esta Corte ha llegado a la misma conclusión apoyada en el argumento de que “la garantía del debido proceso ha sido establecida en favor de la persona, de toda persona, cuya dignidad exige que, si se deducen en su contra consecuencias negativas derivadas del ordenamiento jurídico, tiene derecho a que su juicio se adelante según reglas predeterminadas, por el tribunal o autoridad competente y con todas las posibilidades de defensa y de contradicción, habiendo sido oído el acusado y examinadas y evaluadas las pruebas que obran en su contra y también las que constan en su favor”.

En aras de garantizar y hacer efectivo las garantías consagradas en la Constitución Política, la jurisprudencia ha sostenido que es “indispensable que los entes de carácter privado fijen unas formas o parámetros mínimos que delimiten el uso de este poder y que permitan al conglomerado conocer las condiciones en que puede o ha de desarrollarse su relación con éstos.

Es aquí donde encuentra justificación la existencia y la exigencia que se hace de los llamados reglamentos, manuales de convivencia, estatutos, etc., en los cuales se fijan esos mínimos que garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa de los individuos que hacen parte del ente correspondiente. De igual forma, se ha especificado que en los reglamentos a los que se alude “es necesario que cada uno de las etapas procesales estén previamente definidas, pues, de lo contrario, la imposición de sanciones queda sujeta a la voluntad y arbitrio de quienes tienen la función de solucionar los conflictos de los implicados.

Además, ha agregado que tales procedimientos deben asegurar al menos: * “La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción; Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 30 * la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; * el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; * la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; * el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; * la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y * la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones”.

En sede de control concreto de constitucionalidad, la Corporación ha analizado el alcance del debido proceso, específicamente en el ámbito laboral. Así ha determinado si en los procesos sancionatorios adelantados por los patronos se respetaron las garantías consagradas en el Estatuto Superior. En la Sentencia T-605 de 1999[38] se conoció la acción de tutela interpuesta por un trabajador de la industria del gas.

Su patrono dio por terminado su trabajo unilateralmente, alegando la existencia de una justa causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto-Ley 2351 de 1965, sin que a juicio del accionante, se hubiere comprobado previamente. En la providencia, el Tribunal reiteró que el artículo 29 de la Constitución Política es aplicable a los procesos internos adelantados en las empresas privadas tratándose del despido de sus trabajadores por causas disciplinarias, ello en razón a que el debido proceso es aplicable a toda actuación de carácter administrativo que sigan las empresas tanto del sector público, como del sector privado, cuando van a ejercer su poder sancionatorio frente a un trabajador, por la supuesta ocurrencia de una falta que amerite una sanción contemplada bien sea en la ley o en los reglamentos internos de trabajo.

Adicionalmente, dice que esa facultad que tienen los empleadores debe ser ejercida en forma razonable y proporcional a la falta que se comete y, estar plenamente probados los hechos que se imputan. Finalmente, establece que las decisiones de este tipo también pueden ser controvertidas en la jurisdicción laboral. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-593-14.htm#_ftn38 Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 31 En consecuencia, la colegiatura sí incurrió en la aplicación indebida del numeral 6 literal a) del artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, pues, como quedó visto, no era viable que el demandante realizara personalmente sus labores (numeral 1 del artículo 58 del CST), así como tampoco se podían ignorar las razones por las que aquél faltó al lugar de trabajo (numeral 4 del artículo 60 del CST).

En esa medida, los hechos que rodearon la situación del señor Jak Mohamed Harb Harb los debió subsumir el Tribunal en el numeral 7 del literal a) del citado artículo 62 del CST, que reza así: […] son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: a) Por parte del empleador: […] 7) La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto […] La Corte ha manifestado respecto de esta disposición, que está encaminada a tutelar los derechos del empleador ante la imposibilidad física de que el trabajador le preste efectivamente el servicio, que es la finalidad misma del vínculo laboral, por una medida de detención, y que, al mismo tiempo propende por la protección de los derechos fundamentales del trabajador, en el sentido de salvaguardar su presunción de inocencia en el juicio penal que se adelante Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 32 en su contra, de manera que la justa causa de despido deja de serlo cuando el trabajador es posteriormente absuelto.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en un error jurídico al haberse abstenido de enmarcar los hechos que rodearon el despido del trabajador en una causal distinta a la aducida por la empresa, pues el juzgador tiene la potestad de efectuar la adecuación jurídica que corresponda y enmarcar los supuestos fácticos en un numeral o causal diferente.

Sobre esta facultad de los jueces, esta Sala, en providencia CSJ SL4764-2020, rad. 66500, adujo: Además, si bien es cierto que algunas de las conductas atribuidas eventualmente podrían corresponder a un deficiente rendimiento, lo cierto es que, conforme la jurisprudencia pacífica de esta Corte, los hechos o comportamientos que motivan la decisión unilateral del empleador de poner fin al vínculo laboral pueden enmarcarse en otras y varias de las justas causas previstas para tal efecto.

Asimismo, se ha dicho que es al juez a quien corresponde la labor de realizar la subsunción de los hechos aducidos por el empleador entre los supuestos fácticos configurativos de las justas causas previstas en la ley, las convenciones colectivas, los laudos arbitrales, los reglamentos y el contrato de trabajo, sin que ello implique necesariamente la desestimación de la calificación jurídica que haya realizado el empleador.

En otras palabras, a los jueces laborales les atañe la tarea de tipificar los supuestos constitutivos dentro de las causales de terminación Asimismo, en la decisión CSJ SL18164-2016, rad. 47003, la Corte indicó: En segundo lugar, cabe recordar, que le corresponde al juez del trabajo, la calificación jurídica de los hechos debatidos y demostrados en el juicio, de modo que, no está limitado por las normas que invoquen las partes como fundamento de sus pretensiones, ya que quien debe aplicar el derecho es el operador judicial, y es esta su función principal en la que, goza de completa autonomía conforme al artículo 230 de la Constitución que Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 33 establece claramente que «Los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley…».

Tratándose de las justas causas para dar por terminado un contrato de trabajo, igualmente al juzgador le compete enmarcar la conducta o subsumirla en la norma a aplicar. Finalmente, para esta corporación, se equivocó el juzgador de apelaciones al afirmar que el conocimiento por parte de la empresa, acerca de la detención preventiva del actor no tenía importancia por tratarse de actividades ajenas a las funciones para las cuales había sido contratado el señor Harb Harb, por lo siguiente: De una parte, como se explicó inicialmente, esta privación de la libertad del trabajador en un país distinto al de su residencia, es precisamente lo que constituye la justificación para no haber asistido a realizar los vuelos internacionales que le habían programado y, siendo ello así, no era viable, ni para la empresa ni para el fallador, haber acudido a la causal 6 del literal a) del artículo 62 del CST para haber procedido al despido del accionante, más aún cuando la «justa causa de impedimento» a la que hace alusión el numeral 4 del artículo 60 ibídem, sobre el cual se basó el despido, no se refiere a una clase específica de razón que se deba aducir para no ir a trabajar, pues se trata simplemente de no tener una justificación o un permiso de su empleador, es decir, el legislador no le asigna categoría alguna a la excusa que se manifieste en su momento.

Igual ocurre con el numeral 7 del citado literal a) del artículo 62 del CST, referente a la detención preventiva, pues de su texto no se desprende que la detención deba surgir en Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 34 el marco de las funciones del contrato de trabajo, en tanto lo único que se requiere para acudir a ella como justa causa de terminación de la relación laboral es que sea posterior a 30 días, tornándose en injusta la desvinculación si posteriormente la persona es absuelta.

De otra parte, también observa la Corte una flagrante transgresión al principio constitucional de presunción de inocencia del trabajador, pues sin atender las circunstancias del caso, es decir, sin tener en cuenta que éste fue posteriormente absuelto por las conductas imputadas dentro del proceso penal, el Tribunal aseveró que el actor infringió la prohibición del manual de auxiliares de vuelo de no transportar mercancías «cuando represente negocio y se derive beneficio o usufructo», con lo que está afirmando implícitamente que el favor que le hizo a su compañera de trabajo de recibir un paquete a un amigo suyo lo benefició y que de ello se lucró. Incluso, así todavía no hubiera sido absuelto el accionante, el fallador de segundo grado no podía asegurar ello, puesto que, al no estar comprobado ni discutido por la empleadora, debía tener en cuenta que en ningún momento la empresa despidió al demandante por transportar algún tipo de mercancía ilegal o por violar el manual de auxiliares de vuelo, sino por no cumplir con algunas asignaciones de vuelos internacionales.

El principio de presunción de inocencia, instituido como garantía esencial de cualquier sociedad democrática y reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política, prevé que «toda persona se presume inocente mientras no se le haya Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 35 declarado judicialmente culpable». Igualmente, se encuentra consagrado en varios instrumentos internacionales vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico, como los artículos 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual «…toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…»; 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, conforme a que «…toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa…»; y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que «…toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley…», entre otros.

Por lo general, la aplicación del principio de presunción de inocencia se ha aceptado dentro del ámbito del derecho penal y en el ius puniendi estatal. Sin embargo, al encontrarse inmerso en un precepto (artículo 29 Superior) que incluye la protección de todos los tipos de procesos, no existe ninguna razón para excluirlo del ámbito laboral, ya que toda persona tiene el derecho a recibir el trato de no autor o partícipe en hechos delictivos o análogos.

Es así como la Corte Constitucional, en sentencia CC C- 289-2012, informó: Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 36 Ahora bien, la presunción de inocencia no sólo tiene consecuencias relativas al proceso penal como tal. Toda persona tiene derecho a “ser considerada y tratada como inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario y sea declarada culpable mediante sentencia ejecutoriada”, y ello aplica en todos los ámbitos.

Por ejemplo, mediante sentencia C-271 de 2003 la Corte condicionó la constitucionalidad del numeral 8 del artículo 140 del Código Civil que establece que hay lugar a la declaratoria de nulidad del matrimonio civil […] Por las anteriores razones, se concluye que el Tribunal sí incurrió en un yerro jurídico al haber enmarcado los hechos que rodearon la detención preventiva del trabajador y el posterior despido en la causal 6 literal a) del artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, cuando en realidad, debió encasillarla en el ordinal 7 de dicho precepto legal, pues razonablemente no podía pretender que el actor se presentara a su lugar de trabajo a realizar sus funciones si se encontraba privado de la libertad fuera del país y esto era además conocido por la empresa empleadora.

Dicha equivocación conlleva inexorablemente la flagrante y abierta violación a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y presunción de inocencia del trabajador. En consecuencia, el cargo prospera. IX. CARGO SEGUNDO La censura lo plantea de la siguiente manera: INFRACCIÓN INDIRECTA DE LA LEY POR ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN ERRÓNEA DE LAS PRUEBAS Y EN LA FALTA DE APRECIACIÓN DE ALGUNAS PRUEBAS.

Se viola el Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 37 art. 29, 53 y 83 de la Carta Política; arts. 187, 177 y 252 del C.P.C.; art 2, 10 y 11 de la ley 527 de 1999; 25, 114, 261 y 263 del Código de Comercio; arts. 55, 56, 59, art. 64 Subrogado por la ley 50/90, modificado por el art 28 de la ley 789 de 2002, art. 65 del CST Subrogado por la ley 59/90, modificado por el art 29 de la ley 789 de 2002, 127, 130, 149, 194, 248, 253 todos del C.S.T. LEY 52/75, Decreto 116/76.

Denuncia los siguientes errores de hecho presuntamente cometidos por el Tribunal: 1. Dar por demostrado sin estarlo que hubo justa causa de despido por haber faltado el trabajador a cumplir sus asignaciones sin justa causa de impedimento. 2. No dar por demostrado, estándolo, que Leila Romanelli era la Gerente de Avianca en Brasil e informó de los hechos de detención privativa de la libertad del recurrente a la empresa. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que hubo error en la selección de la norma aplicada para el despido lo que deviene en despido injusto, y con consecuencias económicas a favor del recurrente. 4. Dar por demostrado, no estándolo, que Avianca cumplió con el debido proceso disciplinario para despedir al recurrente, habiéndolo vulnerado, actuado sin buena fe debida, generándose la nulidad del despido. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que Avianca pagó al recurrente todos los salarios y prestaciones que le correspondían, incluido los viáticos por alojamiento. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que Avianca liquidó y pagó las cesantías e intereses de cesantías al actor durante los últimos tres años. 7. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó al actor durante toda la relación contractual las cesantías e intereses de cesantías con el factor salarial de viáticos por alojamiento y considerar que quedaron cargos insolutos a favor de la demandada. 8.

No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que la demandada actuó de mala fe. 9. Dar por demostrado sin estarlo, que el recurrente era culpable de transportar mercancías en el vuelo, por lo que se justificaba la causal de despido. Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 38 10. No dar por demostrado estándolo que el recurrente fue declarado inocente. 11.

No dar por demostrado, estándolo, que el conocimiento de los hechos de la detención al recurrente, sí eran oponibles a la demandada y por ende debía declararse el despido injusto. Como pruebas indebidamente apreciadas, señala el certificado allegado por Oceanair Linhas Aéreas S.A. (f.° 917); el correo electrónico del 26 de junio de 2008 (f.° 159); los testimonios de Frank Harb Harb, Eduardo Mendoza, María Cristina Cadavid y María Mónica Ortiz; «los motivos de la detención privativa de la libertad del actor»; y el documento de la liquidación definitiva de las prestaciones sociales.

También indica como medios de persuasión dejados de valorar los testimonios de Marlene Díaz, Lina Marcela Garzón Roa y Edgardo Fernández Castellano; el documento obrante a folios 907 a 909 «que contiene la traducción oficial del idioma portugués al español»; el certificado de la Cámara de Comercio de Brasil (f.° 918 a 971); y las actas de las instancias del procedimiento disciplinario que originó el despido (f.° 619 a 649).

Para la censura, el Tribunal se equivocó al haber concluido, del examen del certificado obrante a folio 917 con fecha del 16 de diciembre de 2010, que si la empresa Oceanair Linhas Aéreas S.A. había constatado que la señora Leila Romanelli era funcionaria de dicha compañía desde el 1 de noviembre de 2005 «hasta la fecha», ello implicaba que no era trabajadora de Avianca.

Para el recurrente, esto es relevante, en la medida en que debido a esa errónea Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 39 interpretación del documento «desvirtuó» el correo electrónico «donde da cuenta de los hechos de la detención privativa del recurrente» y soslayó que la señora Romanelli era gerente de Avianca S.A. en Sao Paulo. Afirma que «Oceanair Linhas es una empresa que pertenece al holding Avianca, que significa una sociedad financiera que posee la mayoría de acciones y lleva la administración de un conjunto de empresas» y que «Avianca controla a la línea aérea brasilera y la señora Romanelli al pertenecer a esta representaba desde el año 2005 a todas las actividades que Avianca realizaba en el aeropuerto Sao Paulo».

Resalta que el correo electrónico que no tuvo en cuenta el fallador de segundo grado, enviado el 26 de junio de 2008 por una cuenta de la empresa demandada, firmado por Leila Romanelli y dirigido a María Mónica Ortiz (f.° 159), demuestra que Avianca S.A. tuvo conocimiento de los hechos la misma noche en que detuvieron al actor y que actuó de mala fe al haberle iniciado varios procesos disciplinarios a sabiendas de lo ocurrido.

Afirma que este mensaje de datos es auténtico, según los artículos 2, 10 y 11 de la Ley 527 de 1999. Respecto del testimonio rendido por Frank Harb Harb (f.° 982), el censor manifiesta que la colegiatura no podía aducir que no existía claridad sobre la fecha de los hechos, por cuanto la declaración demuestra que el deponente le informó a Leila Romanelli, como gerente de Avianca en Brasil, Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 40 la situación del demandante el 25 de junio de 2008, antes de las asignaciones de vuelo, «previa interlocución con el señor Reyes y Mendoza, todos funcionarios de Avianca».

Para el recurrente, también resulta claro que las declaraciones de Eduardo Mendoza (f.° 997) evidencian que la empresa accionada conocía sobre la imposibilidad física del actor para realizar las asignaciones de vuelo y que «en particular el sr Mendoza, ante la petición del Sr Frank de que “no despidieran a su hermano” supo con certeza de esta situación antes del día 15 de septiembre de 2008, fecha del despido injusto».

De otra parte, sostiene que el testimonio de María Cristina Cadavid (f.° 1.114) corrobora que en este caso debió aplicarse la figura de la suspensión del contrato por detención privativa de la libertad por más de 30 días, pues aquélla, en representación de la Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo, «le solicitó en todas las instancias donde ella intervino la suspensión del contrato de trabajo, que si esto no se daba existía nulidad del proceso disciplinario por violación al derecho de defensa que le asiste como derecho fundamental de todo ciudadano» y, por ello, el Tribunal se equivoca al aceptar que el procedimiento disciplinario estuvo ajustado a la norma.

En cuanto a las declaraciones de María Mónica Ortiz (f.° 1.015), expresa que no entiende cómo el ad quem, luego de señalar con base en este testimonio que la empresa sí tenía conocimiento de los hechos, concluye que dicho Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 41 conocimiento era irrelevante. Luego de transcribir lo dicho por la señora Ortiz, la censura indica: […] debemos recordar que esta fue la funcionaria instructora de los procesos disciplinarios en primera audiencia especial o primera instancia seguidos contra el actor donde se afirmó y así consta en las actas que el señor demandante no se había presentado a volar, se desconocía su paradero, además que por instrucciones expresas de la empresa, división de talento humano y jurídica, venían elaboradas las actas así, es decir, la empresa siempre tuvo la intención de terminar el contrato de trabajo con el señor Harb, tanto es así que no solo ocultó lo que estaba pasando con él, sino que la funcionaria instructora, señora Ortiz por ser su jefe inmediato adelantó la primera instancia y afirmó en las actas que desconocía el paradero, pero envía un boeing 757 con una tripulación para poder suplir la falta del demandante y del señor Gilberto Boada Ramírez.

Respecto de «los motivos de la detención privativa de la libertad del actor», la censura afirma que el Tribunal se equivocó gravemente al afirmar que el conocimiento de los hechos era irrelevante, puesto que con ello infringió todo el procedimiento establecido en la cláusula 6 de la CCT, que obliga a la empresa demandada a llevar a cabo ciertos pasos cuando debe imponer una sanción disciplinaria o despedir con justa causa.

Finalmente, el censor sostiene que el juez de apelaciones se equivocó al valorar la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.° 698), cuando determinó que los gastos de los hoteles fueron incluidos en la misma, «tomando como fuente los anexos aportados con la demanda», y que se le había cancelado con una suma básica ostensiblemente superior, únicamente porque la asignación básica era de $1.200.000 y la liquidación se hizo con base en $2.151.887, pues, en su decir, dicha liquidación no especifica los Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 42 conceptos pagados e insiste que «en ella no está incluido los viáticos por alojamiento en el exterior».

Asevera que era la demandada quien tenía la carga de probar que pagó por cada concepto, mas no el accionante. Sobre el auxilio de cesantía, aduce que: […] hay ausencia total de razonamiento por parte del fallador de segunda instancia, que solo se limitó a manifestar que calculando su valor de acuerdo al promedio del último año de servicios visible a folios de 1167 a 1168 se puede concluir que restado lo que se le pagó por cesantías parciales está saldada.

Frente a los intereses a la cesantía, puntualiza: El sentenciador los da como aplicados a cada pago parcial de cesantías, cuyo último pago parcial se remontó al año 2006, luego es fácil concluir que los intereses de cesantías que por ley tienen libre destinación y deben pagarse actualmente directamente al trabajador, so pena de pagarse por el doble del valor, además porque habiéndose generado éstas durante los años 2007 y 2008, siendo además derechos irrenunciables, no podían durante la vigencia del contrato dejarse de pagar para imputarlas como pretende el Tribunal al pago del avance de cesantías por unos años que no se efectuó pagos parciales.

No obrando autorización de retención del trabajador, la empresa demandada está en imposibilidad de compensar, retener o deducir suma alguna. Ahora bien, descendiendo a las pruebas denunciadas como no valoradas por el ad quem, la censura sostiene que si se hubiera tenido en cuenta el testimonio de Marlene Díaz (f.° 1.031 a 1.034), jefe administrativa de tripulaciones, se habría percatado de que la empresa sabía de los hechos ocurridos durante las dos primeras instancias de los procesos disciplinarios, así como de la relación existente entre Oceanair y Avianca S.A., pues la deponente afirmó en su oportunidad que «sé que la jefe de auxiliares de vuelo Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 43 recibió un comunicado el día 26 de junio de 2008 tal vez, en donde la gerente de Sao Paulo de Ocean Air, empresa que presta servicios para Avianca, en donde informaba que Jak estaba como rindiendo indagatoria».

Asimismo, asegura que los dichos de la testigo Lina Marcela Garzón Roa (f.° 1.041 y 1.042) dejan muy claro que el Tribunal se equivocó al haber determinado que la causal esgrimida para darle por terminado el contrato de trabajo al actor fue la inasistencia a laborar sin justificación alguna, cuando en realidad fue la detención privativa de la libertad del trabajador.

Manifiesta que del testimonio de Edgardo Fernández Castellano (f.° 1.043 y 1.044), el juez de segundo grado habría podido concluir que en la relación de pagos al trabajador demandante nunca se le incluyeron los viáticos por alojamiento para liquidar el salario y las prestaciones sociales correspondientes, «carga de la prueba que le correspondía probar al demandado por inversión de la misma y que no logró probar».

Acusa la falta de valoración del documento obrante a folio 907 a 909, que contiene la traducción del idioma portugués al español, puesto que ella demuestra que la persona «que certifica la empresa Oceanair Linhas como trabajadora de la compañía en el cargo de gerente de Aeropuerto, es la misma persona que ostenta el cargo de gerente de Avianca Sao Paulo, por lo tanto dependiente de Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 44 Avianca» y quien notificó de la detención privativa de la libertad del actor.

En cuanto al certificado de Cámara de Comercio de Brasil (f.° 918 a 971), aportado por la compañía Oceanair Linhas Aéreas S.A., el censor manifiesta que allí se establece que dicha empresa «hace parte de Synergy group, accionista mayoritario de Avianca y cuyo nombre de fantasía es AVIANCA, lo que permite aseverar lo expresado sobre la apreciación errónea del testimonio de la señora Leila Romanelli».

Finalmente, frente a «las actas de las instancias del procedimiento disciplinario», el recurrente sostiene que la empresa pretermitió lo establecido en los artículos 94 y 95 del reglamento interno de trabajo que consagran que el trabajador, «si es sindicalizado», debe estar asistido por dos miembros del sindicato, pues en realidad solo lo apoyó la señora María Cristina Cadavid, lo que, a su juicio, genera la consecuencia señalada en el aludido artículo 95, según el cual «no producirá efecto alguno la sanción disciplinaria impuesta con violación del trámite señalado».

Asevera que, tanto María Mónica Ortiz, como Marlene Díaz, quienes representaron a la empresa en primera y segunda instancia del proceso disciplinario, respectivamente, ya sabían de los hechos ocurridos en Brasil y a pesar de ello guardaron silencio. La censura concluye así: Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 45 […] la jurisprudencia ha sostenido que en los reglamentos de cada empresa es necesario que cada uno de las etapas procesales estén previamente definidas y que tales procedimientos aseguren al menos: la comunicación formal de apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción; la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias […] X. LA RÉPLICA Al igual que ocurrió con el cargo anterior, Avianca S.A. sostiene que la acusación adolece de graves defectos técnicos, que impiden su estudio.

De esa manera, indica que el recurrente se abstiene de señalar cuál es la modalidad de violación de la ley, así como tampoco logra derruir la presunción de legalidad y acierto de la sentencia de segundo grado, en tanto no explica cuáles fueron los supuestos yerros del fallador sobre las probanzas denunciadas. Adicionalmente, manifiesta que la prueba testimonial no es calificada en sede de casación, por lo que el ataque no se puede cimentar en la misma.

XI. CONSIDERACIONES En síntesis, desde el plano eminentemente fáctico, lo que la censura pretende, de un lado, es corroborar el conocimiento que tenía Avianca S.A. sobre la detención preventiva del trabajador demandante para la fecha de las asignaciones de vuelo y, con mayor razón, para el momento en que se iniciaron los respectivos procesos disciplinarios que desencadenaron en el despido del actor.

De otra parte, Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 46 reprocha la decisión del juez de segundo grado a la hora de resolver sobre las prestaciones sociales deprecadas; para lo cual acusa un conjunto de pruebas testimoniales y documentales; las cuales pasa a examinar la Sala con el fin de verificar si el juzgador incurrió en un yerro fáctico y ostensible en su decisión. Certificado expedido por Oceanair (f.° 917); correo electrónico (f.° 159); testimonios de Frank Harb Harb, Eduardo Mendoza, Marlene Díaz (f.° 1.031); documento contentivo de la traducción oficial (f.° 907 a 909); y certificado de Cámara de Comercio (f.° 918);

Pues bien, de antemano debe resaltar la Sala que frente a este conjunto de medios de persuasión, resulta su análisis inane en la esfera casacional, pues la censura pretende corroborar de su contenido el conocimiento que tenía la empresa sobre la detención preventiva del trabajador Mohamed Jak Harb Harb y se recuerda que esta fue una premisa que tuvo por probada el Tribunal y que llegó a sede extraordinaria como un hecho no controvertido, ni puesto en discusión por las partes, razón por la cual la Corte se abstendrá de abordar su estudio en este cargo y volverá a hacer mención al mismo en sede instancia. Actas de instancia del procedimiento disciplinario (f.° 619 a 649), testimonios de María Cristina Cadavid (f.° 1114) y María Mónica Ortiz (f.° 1.015) Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 47 Para la censura, el fallador de alzada se equivocó ostensiblemente al haber afirmado que la empresa había respetado el procedimiento estipulado en el artículo 6 de la convención colectiva de trabajo para llevar a cabo el despido, puesto que al haber sido citado a rendir descargos y a comparecer a los diferentes procesos disciplinarios iniciados en su contra, aun a sabiendas de que se encontraba detenido, se torna flagrante la violación a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, además de que el actor nunca estuvo asistido por dos miembros del sindicato, tal y como lo exigen los artículos 94 y 95 del reglamento interno de trabajo.

Pues bien, sin que sea necesario adentrarse en las probanzas denunciadas, lo cierto es que, como se ilustró al resolver el primer cargo, es diáfano que la empresa transgredió los derechos al debido proceso y defensa del accionante al haber sido requerido para enfrentar los procesos disciplinarios en su contra, además de ser citado a efectuar rutas internacionales, aun cuando tenía noticia sobre la detención del señor Harb Harb desde el mismo momento en que ésta aconteció. Entonces, no sería posible predicar un procedimiento de despido acorde con las estipulaciones pactadas, si de entrada la empleadora era consciente de que el accionante no iba a comparecer a rendir descargos ni a defenderse de las imputaciones hechas en su contra.

En consecuencia, erró gravemente el ad quem al haber afirmado que Avianca S.A. «respetó el procedimiento Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 48 establecido que la condujo finalmente a dar por terminado el contrato de trabajo», pese a probarse que la empresa conocía de la detención del actor desde un principio, pues, por el contrario, el actuar de la convocada a juicio se enmarca en los postulados de la falta de lealtad y buena fe, ya que resultaba inane citar al demandante a cada uno de los procesos disciplinarios llevados a cabo y, por ello, es claro que cualquier trámite que hubiera tenido que seguir la empresa para lograr el despido del trabajador no se efectuó en debida forma.

Testimonio de Lina Marcela Garzón (f.° 1.041) Para la Sala, este medio de convicción no resulta relevante en esta oportunidad, en tanto lo que el recurrente pretende de su contenido es demostrar que el juez de segundo grado se equivocó al haber enmarcado los hechos en la causal 6 del literal a) del artículo 62 del CST, lo cual ya quedó definido al abordar el examen de la primera acusación. Por todo lo anterior, se concluye que el fallador de apelaciones se equivocó al haber determinado que el procedimiento para despedir al demandante fue llevado a cabo de manera correcta, pues quedó definido que aquél fue violatorio de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y a la defensa; motivo por el cual el cargo en este puntual aspecto también resulta parcialmente fundado.

Liquidación final de las prestaciones sociales (f.° 698) y testimonio de Edgardo Fernández (f.° 1.043) Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 49 Al enunciar estas probanzas, el censor hace referencia a los viáticos, a la cesantía y a sus intereses. Frente a cada una de estas acreencias, la Sala advierte lo siguiente: Viáticos: Respecto a este punto, cabe aclarar que el recurrente parte de un supuesto fáctico errado, al afirmar que la colegiatura concluyó del examen de la liquidación obrante a folio 698, que los gastos de alojamiento en los hoteles fueron incluidos en el cálculo de aquélla, cuando, en realidad, lo aducido por el fallador consistió en que, una vez efectuada «la sumatoria» del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, se obtuvo un monto menor al que aparece reflejado en la aludida liquidación de prestaciones y que, por tal razón, no había lugar a la reliquidación solicitada.

También dijo que de los documentos allegados a folios 1.184 y siguientes no era posible deducir con certeza el monto pagado en los respectivos hoteles por concepto de alojamiento del promotor del proceso. Para derruir la inferencia del ad quem, la censura debió demostrar que los cálculos correspondientes sí arrojaban sumas superiores a las reconocidas y canceladas en la liquidación o denunciar alguna probanza que le diera luces a la Sala sobre la presunta equivocación del Tribunal relacionada con los viáticos por alojamiento, pero nada manifiesta al respecto, por lo que no es posible atribuirle un yerro fáctico al sentenciador sobre este puntual aspecto.

Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 50 Además, el censor no podía plantear razonamientos respecto de la «carga de la prueba» por la vía indirecta aquí escogida, pues ésta se encuentra reservada para los temas eminentemente fácticos, razón por la cual el ataque debió orientarse por la senda directa o jurídica (CSJ SL2742-2021). Auxilio de la cesantía e intereses La censura afirma que el ad quem no hizo ningún análisis respecto de la cesantía y «que solo se limitó a manifestar que calculando su valor de acuerdo al promedio del último año de servicios visible a folios de 1167 a 1168 se puede concluir que restado lo que se le pagó por cesantías parciales está saldada».

También afirma que se equivocó al haber concluido que los intereses se aplicaron a cada pago parcial de la cesantía. De estas aseveraciones, se concluye que el reproche de la censura sobre dichas prestaciones sociales es insuficiente, pues no alude a argumentos sólidos y concretos que logren demostrar el error del juez de apelaciones, como quiera que, de un lado, no ataca los fundamentos de la sentencia en torno a cada uno de esos conceptos y, de otra parte, tampoco denuncia una prueba específica de cara a demostrar un error de hecho respecto de estas prestaciones sociales ni explica en qué consistió la supuesta equivocada valoración probatoria del ad quem sobre el documento contentivo de la liquidación de las prestaciones sociales, sino que alude a manifestaciones genéricas que no encuentran soporte, lo que impide a la Sala adentrarse en su análisis y abordar Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 51 cualquier examen frente a estos conceptos, pues no se debe olvidar que el error de hecho ostensible capaz de quebrar la decisión impugnada debe edificarse sobre alguna de las pruebas aptas en casación, como lo son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

De ahí que, no puede prosperar el ataque en relación con la reliquidación de prestaciones sociales. En virtud de lo expuesto, al resultar fundada parcialmente la acusación en lo referente al despido del demandante, conforme a lo explicado en los dos cargos propuestos, la Sala quebrará la sentencia de segundo grado en este especifico punto.

No la casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que los cargos salieron triunfantes en los términos antedichos. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado decidió absolver a la empresa demandada, en razón a que encontró probado que el señor Jak Mohamed Harb Harb no cumplió con las asignaciones de vuelo en el mes de julio de 2008, lo que se enmarcaba en los numerales 1 del artículo 58 y 4 del artículo 60 del CST, lo cual, en su decir, constituía una falta grave que daba lugar a dar por finalizado el nexo contractual con justa causa.

Resaltó que el hecho de la detención preventiva del actor en Brasil no le era «oponible» a Avianca S.A., en tanto ésta no había tenido Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 52 noticia de su ocurrencia, pues explicó que, aunque sí existían indicios sobre el conocimiento que tuvo la empresa en el momento del arresto, lo cierto era que no se sabía cuánto tiempo había perdurado esa situación. Frente a esta determinación, la parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que los testimonios obrantes en el plenario daban cuenta del conocimiento que tenía la empleadora sobre su privación de la libertad en Brasil, razón por la cual procede la Sala a reglón seguido a analizar el acervo probatorio, de cara a corroborar esta circunstancia: Testimonio de Frank Harb Harb, hermano del demandante (f.° 982 a 986): […] Estaba de viaje con mi familia de vacaciones básicamente en Argentina y recibo una llamada de un amigo de mi hermano que me cuenta que JAK ha sido detenido en la ciudad de Sao Paulo Brasil.

Acto seguido lo que hago es conseguirme el teléfono de la gerente de AVIANCA en SAO Paulo, esta señora se llama LEYLA algo y le pregunto que qué ha pasado y ella me dice que efectivamente JAK estaba en el hotel y que fue detenido con otro auxiliar de vuelo de AVIANCA y me dice adicionalmente que ella ha asistido a una o como que los acompaña en la audiencia de detención […] Entonces para eso me hablo con un auxiliar de vuelo que trabajaba en ese momento como parte del tiempo en la parte administrativa de AVIANCA que se llama HUGO REYES que me acordaba que era amigo de JAK mi hermano y él me pone en contacto, es una persona que me ayuda mucho en Avianca, conociendo la situación en que estaba JAK me pone en contacto con la coordinadora administrativa de auxiliares de vuelo, si mal no recuerdo se llamaba MARLÉN DÍAZ o MARLENY DÍAZ, la verdad es que no me acuerdo muy bien del nombre […] lo primero que hago es llamar a la única persona que consideraba un amigo dentro de AVIANCA, EDUARDO MENDOZA, me da la cita, voy al centro administrativo, me entrevisto con él y le cuento […] Nos volvemos a hablar después de un tiempo, no sé si son tres días o más y me dice que lo siente en el alma pero que ya averiguó con Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 53 el área que maneja el tema, que le piden que no se meta, que él no puede hacer nada y que entonces lo siente mucho y punto.

Declaración de Eduardo Mendoza, piloto de la aerolínea, (f.° 997 a 1.000): […] el caso del demandante depende de la vicepresidencia de operaciones de vuelo, no de la dirección que dirijo, yo me involucré en el tema cuando el hermano de JACK me dijo que lo recibiera en mi oficina para hablar del caso del hermano […] yo le dije que ese no era un tema de mi competencia pero de todos modos hablé con Franck, el hermano del demandante, Franck me pidió que AVIANCA no despidiera al hermano, nuevamente le dije que yo no tenía ninguna injerencia en eso pero que le iba pasar la solicitud a la dirección de gestión humana, eso hice, hablé con HENRY GONZÁLEZ y le trasmití lo que me había solicitado Franck […] yo me enteré en la línea que habían arrestado al demandante y a otro auxiliar, pero solo lo supe oficialmente o con certeza, cuando me lo contó Franck, esto de los arrestos de los auxiliares pasa con alguna frecuencia y todo el mundo se entera en la línea porque generalmente el avión se queda sin tripulación y eso causa unos traumas gigantes.

Versión de María Mónica Ortiz, auxiliar de vuelo y jefa de auxiliares de vuelo internacional, (f.° 1.015 y 1.016): […] obviamente por no estar presente el demandante no podía presentarse a los vuelos. La verdad de los hechos yo me encontraba en el departamento de control de vuelos de AVIANCA el día que pasaron los hechos y el director de control de vuelos, el señor JOSÉ MARÍA GÓMEZ y el señor jefe de control de vuelo HENRY BARRERA, me informaron que esa noche era necesario mandar un BOING 757 a SAO PABLO (Brasil), les pregunté la razón y me dijeron que acababan de detener a dos compañeros míos, la razón de mandar este avión era para que pudieran regresar el día siguiente con el mínimo de auxiliares permitido para ese avión, ya que los otros dos auxiliares JAK y GILBERTO no regresarían.

Testimonio de María Marlen Díaz Cárdenas, jefa administrativa de tripulaciones para el momento de los hechos y luego jefa de administración de base de datos y libro de vuelos (f.° 1.031 a 1.034): Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 54 […] Sé que la jefe de auxiliares de vuelo recibió un comunicado el día 26 de junio de 2008 tal vez, en donde la gerente de Sao Paulo de OCEAN AIR, empresa que presta servicios para Avianca, en donde le informaba que JAK había estado como rindiendo indagatoria […] Correo electrónico enviado por Leila Romanelli, a María Mónica Ortiz el 26 de junio de 2008 (f.° 159) que reza: Mónica, Acuerdo hablamos por teléfono, los auxiliares Gilberto Boada y Jack Harb se encuentran detenidos en SAO por la policía federal.

Yo estuve ahí toda la noche, acompañándolos depoimentos (sic) y haciendo la traducción. Avise a los familiares de los 2, acuerdo me solicitaron. Para la Sala, las anteriores probanzas, miradas en conjunto, son suficientes para concluir sin lugar a dudas, tal y como quedó zanjado en sede casacional, que la empresa sí tenía conocimiento acerca de la detención preventiva del trabajador en otro país desde el mismo momento de su ocurrencia y que aun así le asignó rutas de vuelo internacionales y le inició más de cuatro procesos disciplinarios por haber incumplido con dichas asignaciones.

Así las cosas, bastan las consideraciones vertidas en la esfera extraordinaria para concluir que el juez de primera instancia se equivocó al haber avalado la decisión de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo con fundamento en la causal consagrada en el numeral 6 del literal a) del artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, puesto que sí existió un motivo o causa plenamente conocida por la sociedad accionada que le impidió al actor asistir al lugar de trabajo y que era apenas Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 55 obvio que faltara a sus labores si se encontraba privado de la libertad.

Por esta razón, y en atención a los hechos que rodearon la situación del demandante, el a quo debió encasillarlos en el numeral séptimo de dicho precepto legal, el cual, se reitera, reza: […] son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: b) Por parte del empleador: […] 7) La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto […] Respecto a tal disposición, de vieja data, esta corporación ha sostenido que la intención del legislador fue la de autorizar al empleador para rescindir el contrato de trabajo, con justa causa, por el hecho de verse privado de la prestación de los servicios del trabajador, que es el objeto mismo del vínculo, debido a la ejecución de una medida de detención preventiva decretada por las autoridades judiciales.

Ha dicho la Corte, en esa dirección, que: […] la detención preventiva del trabajador por más de treinta días como causal de rompimiento del contrato de trabajo, salvo la ulterior absolución, está encaminada a tutelar los derechos del patrono ante la imposibilidad física de que su trabajador le preste efectivamente el servicio. (CSJ SL, 17 oct. 1989, rad. 3327).

En ese sentido, la disposición está encaminada a liberar al empleador de la carga de mantener vigente la relación laboral, de manera indefinida, a pesar de que el trabajador está en imposibilidad de prestarle sus servicios, por razones ajenas a su voluntad. Al mismo tiempo, la disposición Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 56 también vela por la protección de los derechos fundamentales del trabajador y, en especial, por aquel que presume su inocencia en todos los juicios penales que se adelantan en su contra, de manera que la justa causa de despido deja de serlo cuando el trabajador es posteriormente absuelto.

Sobre este precepto legal, esta corporación, en sentencia CSJ SL1071-2020, rad. 50650, puntualizó: Así, el empleador asume el riesgo de despedir al trabajador con justa causa por dicha situación, pero queda sujeto a que esa calificación varíe en función del resultado del proceso penal con una sentencia absolutoria y que, en consecuencia, el despido sea calificado como injusto con las respectivas consecuencias jurídicas.

Por otra parte, advierte la Sala que la Corte Constitucional declaró exequible la citada justa causa, sin ningún condicionamiento, bajo las siguientes consideraciones: Ahora bien, en cuanto hace referencia a la detención preventiva del trabajador como causal de terminación del contrato de trabajo con justa causa, de que trata el artículo 7o. numeral 7o. literal a) del Decreto 2351 de 1965 demandado, por un lapso superior a treinta (30) días, es claro que si el proceso penal termina con sentencia absolutoria y se ha producido el despido del trabajador detenido, éste deviene injusto por disponerlo así la norma citada, pues debe observarse cómo el mismo precepto señala como causal justificativa de la terminación unilateral del contrato respectivo de trabajo, la detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días "a menos que posteriormente sea absuelto" lo que indica que en éste caso, es decir, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria con posterioridad al despido, se configura una terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa que da lugar al pago de los derechos e indemnizaciones consagradas en las mismas normas laborales mencionadas (Decreto 2351 de 1965, Ley 50 de 1990).

Así pues, la Ley traslada al juez penal el hecho determinante del despido y su calificación como justo o como injusto, según el resultado de la investigación o del proceso criminal correspondiente, sin que la demora en la definición en el proceso penal; sea presupuesto de la norma acusada, que lo que más bien Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 57 exige como única condición para que se consolide o no la justa causa es la culpabilidad o inocencia del trabajador en el respectivo proceso penal, por ello se dice que es justa causa para dar por terminado el contrato la detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días "a menos que posteriormente sea absuelto", sin limitación temporal en cuanto a la definición del proceso criminal. […] De otro lado, si el trabajador ha quedado colocado en virtud de la privación de su libertad, decretada por la autoridad penal correspondiente, en circunstancias de no poder cumplir con la relación laboral, no se desconoce su derecho al trabajo como lo afirma el demandante, cuando frente a la imposibilidad física de la prestación personal del servicio al empleador particular, después de 30 días de detención preventiva, pueda este dar por terminado el contrato de trabajo, con justa causa, al desaparecer uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, como lo es "la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo", ya que como claramente se expresa en la norma acusada, en el evento de que posteriormente se le absuelva, queda desfigurada la justa causa que dio lugar a la ruptura unilateral del contrato de trabajo por parte del patrono configurándose entonces la terminación unilateral de la respectiva relación laboral "sin justa causa" que da lugar por consiguiente al reconocimiento de derechos e indemnizaciones en favor del trabajador. […] En cambio, con respecto al trabajador particular, como quiera que existe una obligación recíproca entre el trabajador de prestar el servicio personal al empleador y de éste de remunerar a aquél, al no poder el trabajador cumplir con su obligación de laborar en virtud de una detención preventiva prolongada por un lapso superior a treinta días, no es contrario a los preceptos constitucionales que ello configure una causal justa para dar por terminado el contrato de trabajo en forma unilateral, ante la imposibilidad como se ha expresado del trabajador de seguir prestando el servicio y más aún cuando como lo señala el mismo precepto demandado, la justa causa desaparece en el evento de que el trabajador posteriormente sea absuelto en el proceso penal respectivo, lo que da lugar a los derechos del mismo de carácter laboral, como consecuencia del despido injusto.

CC C079-1996. Así las cosas y al estar por fuera de discusión que Jak Mohamed Harb Harb fue absuelto posteriormente dentro del Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 58 proceso penal iniciado y culminado en Brasil, no queda más que colegir que el despido del trabajador se torna injusto. En esa medida, la Sala condenará a Avianca S.A. al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto, en los términos consagrados en el artículo 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, con base en el último salario devengado equivalente a $2.151.887, tal y como se observa en el documento obrante a folio 698, cuyo monto debidamente indexado arroja un valor total de $62.804.377, tal y como se muestra a continuación: Por todo lo dicho, se revocará la sentencia proferida el 30 de abril de 2013 por el Juzgado Noveno Laboral de Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 59 Descongestión del Circuito de Bogotá para, en su lugar, condenar a la sociedad convocada a juicio a cancelar al demandante la suma de $62.804.377, a título de indemnización por despido injusto indexada.

Ahora bien, en atención a las pretensiones principales planteadas en la demanda inicial, la Sala advierte que, con base en lo analizado y decidido en sede casacional, las relativas a la absolución de la compensación por vacaciones, los tiquetes de regreso de Brasil a Colombia, la reliquidación de la cesantía y sus intereses, la reliquidación de prestaciones sociales por la no inclusión de viáticos por alojamiento y la indemnización de perjuicios derivada de la conducta de la compañera de trabajo del accionante, quedan incólumes al no haber sido objeto de casación. Sin embargo, procede la Sala a evaluar la pretensión de reconocimiento y pago de perjuicios morales ocasionados por el despido injusto y la detención privativa de la libertad del actor, puesto que ella pendía inexorablemente de que se comprobara que la sociedad empleadora despidió al trabajador sin una justa causa, lo cual aconteció en el sub examine.

Esta corporación ha adoctrinado que, además de la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST por el despido injusto, que contiene el resarcimiento del lucro cesante y el daño emergente, es posible remediar los daños morales si se prueba una actuación reprochable por parte del empleador que genere los mismos (CSL SL14618-2014, rad.

Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 60 39642). Pese a lo anterior, en el presente caso no es posible endilgarle a la empresa empleadora una responsabilidad o un actuar indebido por la detención preventiva de la libertad del señor Jak Mohamed Harb Harb en Brasil, pues los hechos que rodearon su arresto y las circunstancias en que esa situación se desarrolló fueron ajenas a las funciones que ejecutaba el actor en virtud del contrato de trabajo celebrado entre las partes.

Es decir, el presunto favor que hizo el trabajador de recibir un encargo a un tercero ajeno a la relación laboral, que culminó con su detención y un proceso penal en su contra en otro país, obedeció a un proceder o acto particular del propio trabajador, que no puede ser imputado a Avianca S.A. y, por esta razón, no hay lugar a fulminar condena en contra del empleador a título de perjuicios morales, pues no existe una actuación de parte de la empresa que merezca reproche por la privación de la libertad del demandante, más allá de la consecuencia derivada del despido injusto del que fue objeto el accionante y que ya se condenó, lo cual, como quedó visto, es resarcido mediante la indemnización tarifada de perjuicios a la luz del artículo 64 del CST.

En consecuencia, se revocará la decisión del a quo para, en su lugar, condenar a la sociedad empleadora, únicamente, al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto debidamente indexada, y se confirmarán las demás absoluciones. Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 61 Con esta decisión se entienden resueltas desfavorablemente las excepciones propuestas por la pasiva respecto de las condenas aquí impuestas.

Sin costas en la alzada. Las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida, esto es, la demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró JAK MOHAMED HARB HARB contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A., solo en cuanto no condenó a la indemnización legal por despido injusto indexada.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR parcialmente la sentencia proferida el 30 de abril de 2013 por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá y, en su lugar:

PRIMERO: CONDENAR a Avianca S.A. al reconocimiento y pago de la indemnización legal por despido injusto a favor del demandante Jak Mohamed Harb Harb, debidamente indexada, por un valor total de SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 62 TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($62.804.377) M/CTE., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR las demás absoluciones impartidas por el juez de primera instancia.

TERCERO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Salva voto parcial SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicación n.° 71742 Acta 39 Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias, dejo plasmadas las razones de mi discrepancia con la decisión de CASAR la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró JAK MOHAMED HARB HARB contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A. Los motivos de mi voto parcial están orientados exclusivamente al resultado del primer cargo, según el cual, para la mayoría de la Sala, el sentenciador de alzada erró jurídicamente al considerar que hubo una causal justificativa del despido materia de controversia que utilizó la pasiva; esto es, la contenida en el numeral 6), literal a) del artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, en tanto le endilgó al demandante no haber cumplido con las asignaciones de vuelo programadas para Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 2 los días 26 de junio, 5 y 6 de julio de 2008, como móvil justo para fenecer el contrato de trabajo que las unía. Son ellos, los siguientes 1.

De orden técnico. La Sala desechó la observación de la parte opositora, por medio de la cual puso de presente la existencia de argumentos de orden fácticos en una acusación enderezada por la senda jurídica. Ciertamente, se dijo: […] puesto que no es cierto que el cargo orientado por la senda directa, mezcle argumentos fácticos y jurídicos, en razón a que lo alegado por el recurrente consiste, en esencia, que el Tribunal hubiera enmarcado los hechos que rodearon la situación del demandante que llevó a la ruptura del vínculo laboral en el numeral 6 del literal a) del artículo 62 del CST, lo cual constituye un planteamiento de puro derecho.

Al margen de que la Corte, por vía de la morigeración legal y jurisprudencial del recurso, haya entendido cuál era realmente el problema jurídico planteado por el censor, a pesar de no estar de por medio un derecho de carácter constitucional fundamental; lo cierto es que el recurrente en el discurso dialéctico de su acusación -que se itera es de puro derecho-, sí se valió de argumentaciones eminentemente fácticas, que no son recibo en un cargo orientado por la vía jurídica y que exige precisamente raciocinios de igual naturaleza, como reiterada y pacíficamente lo ha adoctrinado la Sala.

Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 3 En efecto, el empleador le achacó al actor el haber violado la obligación especial de realizar personalmente la labor y la prohibición de faltar al trabajo sin justa causa de impedimento, y el recurrente sobre el particular dijo: Pero, como el motivo exaltado para fulminar con justa causa el contrato de trabajo fue la inasistencia del trabajador a las asignaciones de vuelo establecidas a partir del 05 de julio de 2008, sin que se conocieran las causas de su ausencia, en donde se le llevó a cabo un proceso sin posibilidad de derecho de contradicción, y siendo la causa verdadera de la inasistencia a laborar, la detención preventiva de la libertad del recurrente, con pleno conocimiento de la parte demandada […] (f.° 20 inciso segundo, del cuaderno de la Corte). […] pues en el caso en estudio, habiendo sido exonerado de toda culpa el recurrente y habiendo conocido la demandada que existía una detención preventiva sobre la cual debió edificar los cargos, […] (F.° 20 inciso segundo cuaderno de la Corte).

Basta lo anterior para evidenciar que el impugnante sí esgrimió raciocinios de orden fáctico en la acreditación del analizado cargo jurídico; el primero, como se vio, relativo a que la razón de la terminación del contrato fue la inasistencia a las asignaciones de vuelo que tenía que cumplir al actor; que no se conocieron las causas de su inasistencia; que se le inició un proceso disciplinario sin posibilidad de defensa y; que la verdadera causa de la inasistencia a prestar el servicio, fue la detención preventiva del trabajador, que además conoció la demandada.

Y es que, en verdad, si el impugnante quería desvirtuar que el trabajador no había violado la obligación especial de Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 4 realizar la labor personalmente y que hubo una causa justificativa para ello, inexorablemente debió acudir a la senda fáctica, pues son circunstancias, a no dudarlo, rigurosamente probatorias, que no jurídicas como erradamente lo planteó el recurrente.

Nótese además que en armonía con lo que se ha venido señalando, el censor expresó que: «La prueba de la infracción de la ley por parte del juez se segunda instancia que sustenta este cargo está en desconocer el testimonio María Mónica Ortiz […]»; con lo cual resulta indiscutible que, para él, es con base en la prueba aludida que se demuestra el quebranto normativo denunciado, lo cual no deja duda de la existencia de argumentos fácticos en un cargo enderezado por la vía del puro derecho; prueba de la que dijo, fue mal valorada y que de haberse apreciado correctamente, el Tribunal no habría concluido que el fenecimiento contractual fue con motivo justo.

Se debe advertir, por su pertinencia, que el juez de apelaciones al establecer su competencia y los problemas jurídicos a resolver determinó que el primero consistía en definir, «si las pruebas allegadas al proceso y en especial las testimoniales permiten determinar si el despido del que fue objeto el demandante se dio con o sin justa por parte de la empresa demandada».

(He subrayado); lo cual demuestra que la decisión enjuiciada se fincó esencialmente en prueba testimonial no apta en casación. Es más, sobre la clara evidencia de la utilización de Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 5 argumentos de orden fáctico-probatorio en un cargo por la vía directa, a folio 21 del cuaderno de la Corte, el recurrente manifestó: «Como pruebas adicionales del hecho de la detención preventiva que edifica este cargo, nos remitimos a las copias auténticas del proceso penal adelantado en Brasil que obra en el expediente»; lo relievado descubre que sí hubo una indebida mezcla de argumentos de tal naturaleza, como acertadamente lo puso de presente la replicante y, por tanto, no ha debido estudiarse dicho embate, como quiera que no se podía morigerar ese dislate, dado que no está de por medio un derecho constitucional fundamental. 2.

De fondo. Según la sentencia de la que me aparto parcialmente: […] el fallador de segundo grado sí se equivocó al haber subsumido los hechos ocurridos en el año 2008 en el numeral 6 del literal a) del artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, pues no era razonable que, habiendo establecido que la empresa tenía conocimiento acerca de que el actor había sido detenido en Brasil el 25 de julio de 2008, esto, se itera, desde el mismo momento en que sucedieron los hechos, avalara esta causa legal que el empleador utilizó para dar por finalizada la relación laboral entre las partes […].

Y en desarrollo de la conclusión aludida se afirmó: Con ese horizonte, es dable advertir, en primer lugar, que las premisas fácticas establecidas no se podían encuadrar en el precepto legal que determinó la demandada y que en su oportunidad apoyó el ad quem, pues es claro que en este caso la ausencia del lugar de trabajo y el consecuente incumplimiento de las asignaciones de vuelo obedeció a una causa comprobada y conocida por la empresa, que era la detención preventiva de la libertad en otro país luego de cumplir con una ruta de vuelo a la ciudad de Sao Paulo.

Esto significa que, en realidad, sí existía una justificación para no haber cumplido con las rutas de vuelo Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 6 impuestas por Avianca S.A., que además eran plenamente conocidas por ésta y, en esa medida, el fallador de segundo grado no podía avalar la determinación de la empleadora sin considerar las razones por las cuales existió ausencia del trabajador en el sitio de labor, pues la detención preventiva del actor y la no comparecencia al lugar del trabajo se encontraban plenamente ligadas y no era dable escindirlas por puro capricho.

La Sala encontró, sin más, que existió justificación del extrabajador para no cumplir con la prestación del servicio, que fue la circunstancia de la detención preventiva en otro país- Brasil- que sufrió el accionante; pero olvidó la Sala revisar que el hecho generador de esa circunstancia no tuvo origen alguno en la conducta de la demandada, sino por el contrario, en el incumplimiento por parte del trabajador, hoy demandante, de sus obligaciones contractuales, al haber prestado su concurso para recoger un dinero en efectivo contenido en una bolsa, de un desconocido suyo, acción que supuestamente ejecutó por petición de su compañera de trabajo.

De tal suerte que fue el mismo actor quien de manera deliberada resolvió ponerse en esa circunstancia y, por eso, solo él puede ser responsable de las consecuencias que generaron su proceder, que terminó con su detención preventiva. Por ende, mal puedo en la sentencia de la que me separo, endilgarle responsabilidad a la demandada por una conducta que no provocó, pero que está probado, impidió el cumplimento contractual por parte del actor.

Dicho de otra forma, si el trabajador no hubiera incurrido en el comportamiento ilegal que produjo su detención preventiva, Avianca habría recibido de él la Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 7 prestación del servicio prometido. No obstante, se ordenó indemnizar a quien impunemente, de manera libre, decidió emprender una labor ajena a la prestación propia de su actividad como auxiliar de vuelo, con la cual, se insiste, no solo se puso en estado de incumplimiento, sino que afectó, a no dudarlo, la imagen de la compañía demandada y de contera al país; pues se trataba de una detención ligada a supuestos dineros asociados al narcotráfico, según pruebas que reposan en el expediente.

Es por lo anterior, que el análisis meramente formal que la Sala adoptó, no reconoce la realidad del móvil que suscitó el incumplimiento contractual, que se itera, lo fue exclusivamente por la decisión irresponsable e ilegal el actor, de prestarse a «recoger» -de un desconocido- un dinero, en clara violación de los reglamentos aeronáuticos y del cuidado que cualquier ciudadano de bien tendría al analizar si resultaba conveniente ejecutar ese tipo de favores o asumir esa clase de riesgos; para luego simplemente valerse de su propia torpeza y obtener provecho jurídico y económico de ella; lo que a todas luces conculca el principio de derecho Nemo auditur propriam turpitudinem allegans; es decir, que nadie puede ser escuchado, y justificado invocando su propia torpeza.

Se terminó premiando la conducta del trabajador que incumplió, si no, la más importante obligación contractual a su cargo; esto es, la prestación personal del servicio, motivado por decisiones individuales que no podían afectar, como lo hicieron su relación contractual laboral y menos Radicación n.° 71742 SCLAJPT-10 V.00 8 tenerse como motivo justificable de su inasistencia a cumplir su contrato -como lo decidió la mayoría-.

Objetivamente, el demandante no prestó servicio; la causa de ese incumplimiento recae únicamente en su actuar; de manera deliberada el actor se puso en imposibilidad de cumplir con su principal obligación; es decir, prestar el servicio prometido; pero, aun así, se impuso el reconocimiento de una indemnización que no precedía. Dejo así plasmado mi salvamento parcial de voto, bajo la firme convicción jurídica y fáctica, de que la Sala no debió casar la sentencia enjuiciada y, menos aún, reconocer indemnización por despido injusto a favor de la parte actora.

Fecha ut supra, Magistrada