Radicación n.° 51582 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4805-2018 Radicación n.° 51582 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CLAUDIA SANTOS SAAVEDRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de marzo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovieron la recurrente y MARÍA INÉS CASTAÑEDA AGUDELO, contra MARÍA LUISA OTERO CUÉLLAR.

I.

ANTECEDENTES María Claudia Santos Saavedra y María Inés Castañeda Agudelo llamaron a juicio a María Luisa Otero Cuéllar para que se declarara que entre las partes existieron sendos contratos de trabajo a término indefinido, a partir del 21 de abril y 6 de mayo de 2006, respectivamente, y que no produce efectos jurídicos adversos a las demandantes, la terminación unilateral e injusta de sus contratos de trabajo, al haberse obviado la comunicación de que trata el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 o, subsidiariamente, declarar que los contratos de trabajo terminaron injusta y unilateralmente por la empleadora.

En consecuencia, se le condenara al pago de salarios dejados de percibir y demás derechos de origen laboral, desde el «2 de diciembre de 2007», hasta el restablecimiento de los contratos y, subsidiariamente, se dispusiera la indemnización por despido del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, al pago de cesantías, intereses sobre las mismas, sanción por su no consignación, primas de servicios, vacaciones, propinas, dominicales, festivos y horas extras diurnas y nocturnas, aportes a seguridad social, indemnización moratoria, indexación de las sumas adeudadas e intereses moratorios.

En lo que interesa al recurso, María Claudia Santos relató que fue contratada verbalmente por la enjuiciada para laborar en el establecimiento de comercio « El Imperio Video Bar», donde se desempeñó como Administradora desde el 21 de abril de 2006, con una asignación mensual de $1.600.000, una jornada de 10:00 a.m. a 3:00 a.m. los días miércoles y, de jueves a domingo, de 2:00 p.m. a 3:00 a.m.; que no recibió el pago de los derechos exigidos.

Adujo que reclamó a su exempleadora por escrito de 12 de noviembre de 2008, e insistió en la petición, a través del Ministerio de Protección Social y en audiencia del 5 de febrero de 2009, la demandada le ofreció la suma de $2´000.000. La demandada (fls. 161-167) se opuso al éxito de las pretensiones y formuló como excepciones, prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Aceptó las peticiones que elevó la demandante y negó los restantes hechos.

En su defensa, expuso que María Claudia Santos se desempeñó en el establecimiento «La Rumba del Imperio», en ejecución de un contrato de prestación de servicios y le pagó honorarios. Aseguró que actuó de buena fe en la celebración del contrato verbal y, por ello, no existió ninguna obligación de pagar las « prestaciones sociales, ni afiliar y cotizar al sistema integral de la seguridad social ( )».

Precisó que la accionante gozaba de autonomía en el ejercicio de sus funciones, al punto que se dedicaba a la venta de productos de belleza, ropa, cosméticos y accesorios, y no cumplía horario, pues por el tipo de establecimiento, abría al público a partir de las 3:00 p.m. Agregó que: La calidad de la señora MARÍA CLAUDIA SANTOS SAAVEDRA dentro del negocio no fue el que ella pretende hacer ver dentro de la demanda, tanto así que una vez que la señora OTERO CUÉLLAR da en venta el citado establecimiento de comercio a la señora ROSALBA SUÁREZ GALLEGO, esta adiciona un documento al contrato de arriendo, donde adquiere la calidad de arrendataria (…) MARÍA CLAUDIA, hecho este que deslegitima su actuar dentro del presente proceso Aseguró que para la época en que la demandante sostiene que existió contrato de trabajo, prestaba sus servicios en otros establecimientos de comercio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 10 de marzo de 2010 (fl. 215 Cd), absolvió a la demandada e impuso costas a las actoras. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación interpuesta por las demandantes concluyó con la sentencia gravada (fl. 253 Cd), en la cual se confirmó en su integridad la de primer grado, sin costas.

El Tribunal reprodujo los artículos 5 y 22 del Código Sustantivo del Trabajo y recordó que según el artículo 24 ibídem, se presume que toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajo: Presunción que dada su condición legal es desvirtuable, entendemos que lo es para demostrar que en esa relación no están reunidos los elementos esenciales del contrato presumido a saber, actividad personal del trabajador, continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador que lo faculta para exigirle cumplimiento de órdenes en cualquier momento e imponerle reglamentos, entre otras y, un salario como retribución del servicio.

Razonó que tal presunción opera bajo el entendido de darse por reunidos los elementos del contrato de trabajo que consagra el artículo 23 del ordenamiento sustantivo laboral, de suerte que basta demostrar el servicio prestado, para que se traslade al empleador el deber de probar que el mismo no se dio « bajo un régimen contractual», descartando uno a uno los demás elementos; de no lograrse, « toma pleno vigor» la presunción, y es relevado el trabajador de aportar pruebas sobre la existencia del contrato; no obstante, agregó, este debe acreditar las condiciones en las cuales prestó sus servicios y, a partir de ellas, el juez puede deducir si realmente hubo subordinación: «pues de otra manera no se entiende cómo el empleador podría producir la prueba negativa relacionada con que no haya subordinación, por ejemplo, que no le impartía órdenes, no le exigía horario, no le llamaba la atención, no disponía de su tiempo para otras funciones (…)».

Se refirió a las pruebas aportadas con la demanda, como las declaraciones extrajuicio de María Victoria Camargo y Luis Eduardo González Cortés (fls. 43), a las cuales restó validez al tenor de los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, y la copia del libro de cuentas diarias del establecimiento de comercio, en tanto no hay certeza sobre su creador.

Memoró que la testigo Marcela Quintero afirmó conocer a la demandante porque hizo turnos para ella; trabajaba los viernes o sábados y, en ocasiones, toda la semana como administradora y cajera, de miércoles a domingo, en horarios de 10:00 a.m. u 11:00 a.m. a 3:00 a.m. y que desconocía la remuneración de aquella. Señaló que la deponente Marcela Patricia Rico Fuentes dijo conocer a la accionante cuando trabajaban en «El Imperio» c omo Administradora, e informó que inició como en 2006 pero no sabía hasta qué día estuvo allí, porque se enfermó y no volvió al negocio.

Indicó que la demandada allegó: i) contrato de arrendamiento suscrito por María Luisa Otero y Rosalba Suárez como arrendataria del establecimiento de comercio «El Imperio Video Bar» de 28 de noviembre de 2007, ii) documento privado de igual fecha, en el cual María Claudia Santos Saavedra y Rosalba Suárez Gallego acordaron responder en igualdad de condiciones por las obligaciones que se derivaran del arrendamiento del establecimiento, iii) certificaciones laborales provenientes de Alquivar Suárez Gallego y Sneider Mauricio Buitrago Padilla, quienes dieron cuenta de que María Claudia Santos Saavedra, laboró en el establecimiento «Video Bar La Sexta» y «Taberna Caballo Blanco» en los meses de febrero a marzo de 2007.

Aludió al interrogatorio rendido por María Claudia Santos, en el cual explicó que la relación laboral terminó porque el lugar fue tomado en arriendo por Rosalba Suárez; que recibía como retribución un porcentaje sobre las ventas que inició con $1.300.000 y terminó con $1.600.000. Apuntó que la deponente Claudia Rocío Vaca fue compañera de trabajo de la actora en el «Imperio Bar», y afirmó que «todas» trabajaban por turnos los días que lo deseaban y aseguró no tener conocimiento de la remuneración que recibía la accionante.

Señaló que la testigo Rosalba Suárez Gallego informó que tomó en arriendo «El Imperio Bar» en asocio con María Claudia Santos y que María Inés Castañeda continuó como empleada; que el deponente Sneider Mauricio Buitrago, dijo haber laborado hacía 8 años con la demandada en el mismo bar en 2005, 2006 y 2009, época en la cual prestó sus servicios María Claudia Santos, quien desempeño varias funciones, siempre por turnos y en horario «impredecible», pues dependía del movimiento del negocio; que además, relató que la actora trabajaba en otros sitios y, posteriormente, tomó en arriendo el negocio con Rosalba Suárez.

De la certificación de folio 155, Buitrago explicó que María Claudia Santos trabajó en «Caballo Blanco» en razón a los disgustos que tuvo con la demandada por esos días. El ad quem recalcó que las copias del libro de cuentas diarias, que según la demandante constituye prueba de lo que le cancelaban, pues eran apuntes de María Luisa Otero, «no tiene la fuerza» para demostrar tal hecho, toda vez que solo hasta la interposición del recurso de apelación, la apoderada de la actora informó que correspondían a la enjuiciada, por lo tanto, no se discutió tal circunstancia en el transcurso del proceso, a fin de que se surtiera el trámite previsto en el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil.

Tildó de relevantes los testimonios de Marcela Quintero y Marcela Rico, quienes si bien, dieron cuenta de la prestación del servicio de la actora, no le brindaron certeza de las circunstancias en las que se desarrolló la relación que unió a las partes y, por ende, de un servicio continuo durante el lapso informado por la accionante como extremos de la relación laboral; que de las versiones de Claudia Rocío Vaca, Rosalba Suárez y Sneider Mauricio Buitrago se extrae que la demandante cumplía turnos, pero su concurrencia al establecimiento de comercio dependía de su propia voluntad, expresiones que por ser coherentes y espontáneas le merecieron credibilidad.

Del recaudo probatorio infirió que: (…) no fue continuada la dependencia o subordinación, elemento fundamental para declarar la existencia de un contrato de trabajo, esta consiste entre otras, poder exigir al trabajador la concurrencia de un sitio de labores de un lapso determinado o al menos durante determinados días de la semana previamente acordados, para a partir de estos poder inferir una subordinación en el tiempo (…), pero cuando queda a voluntad de quien presta los servicios acudir o no tal día sin que el beneficiario pueda exigir cumplimiento alguno, si se hubiera demostrado esto último, la posibilidad de exigir concurrencia supuestamente en los días pactados so pena de aplicar sanciones, hablaríamos de una continuada subordinación. Finalmente, precisó que al no existir contrato de trabajo, la accionada no estaba obligada a afiliar a la demandante al sistema de seguridad social, pues María Claudia Santos Saavedra acudía a prestar sus servicios de manera intermitente, por lo tanto, era «imposible cumplir con esa obligación legal».

Dedujo que la demandada desvirtuó la presunción a la cual se hizo mención, por manera que no existió contrato de trabajo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, fue concedido por el Tribunal a María Claudia Santos Saavedra y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y, constituida en sede de instancia, revoque íntegramente el fallo del juzgado y se condene a la demandada conforme a las súplicas del escrito inicial.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, replicados oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea los artículos 22, 23, 24 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 25, 67, 68 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1, 3, 5 a 11, 13, 14, 16, 18 a 21, 37, 38, 43, 45, 47, 54 a 57, 59, 61, 62, 127, 128, 139, 141, 142, 143, 186, 187, 189, 192, 193, 249, 250, 253, 254, 260, 266, 306, 307, 340 y 342 del Código Sustantivo del Trabajo y 32 numeral 2° parágrafo 2°, modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 95, 250 y 305 del Código de Procedimiento Civil, « dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 11, 13, 25, 26, 29, 48, 53, 58, 332 y 336 de la Constitución Política de Colombia».

El recurrente copia fragmentos de las consideraciones del ad quem y sostiene que erró «al suponer» que la carga de la prueba corresponde «a las partes» y no al empleador y al detenerse a verificar únicamente la subordinación « y no los tres elementos de la presunción legal del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo». Cataloga de equivocada la interpretación del Tribunal, pues lo que se presume es la existencia de un contrato de trabajo, no solamente la subordinación, que es uno de sus elementos, de acuerdo al artículo 23 del estatuto laboral.

Dice ser obvio que el análisis de los hechos y las pruebas tenía que resultar adverso a las demandantes, porque se partió de una presunción legal que no corresponde al contenido de la norma que sirvió de sustento a la decisión. A continuación, anota: De acuerdo con el contenido del artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona que puede ser natural o jurídica, bajo su continua dependencia y subordinación, a cambio de una remuneración. El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito y se presume su existencia en toda relación laboral en virtud de lo previsto en el artículo 24 del mismo Estatuto Laboral, siempre que concurran en dicha relación los tres elementos esenciales para su existencia. Sostiene que la accionada no desvirtuó la presunción legal del contrato de trabajo, según el desarrollo jurisprudencial y, acorde con el artículo 53 constitucional.

Copia un pasaje de la sentencia CSJ SL, 1 jul. 2009, rad. 30437 y manifiesta que las pruebas adosadas al proceso, son suficientes para acreditar la prestación del servicio de manera personal, y aclara que las partes acordaron una remuneración como «contraprestación por dichos servicios y por tanto existió un contrato de trabajo». VII. RÉPLICA Luego de referirse a las pruebas del juicio y de transcribir apartes de la sentencia criticada, afirma que « el recurrente no dio, como ha debido hacerlo, prueba alguna de sus afirmaciones», de suerte que, para los fines propuestos, los reparos de la censura son irrelevantes.

VIII. CONSIDERACIONES A partir del carácter legal de la presunción del contrato de trabajo que consagra el artículo 24 de la codificación laboral, y de la posibilidad de ser desvirtuada por quien es señalado empleador, el ad quem ponderó el haz probatorio, con exclusión de las declaraciones extrajuicio aportadas por la actora, a las cuales restó validez y concluyó que María Claudia Santos Saavedra prestó sus servicios personales a la demandada, pero no obtuvo certeza de las condiciones de la relación, dentro del lapso durante el cual se desempeñó en el establecimiento de propiedad de la accionada, pues los testimonios informaron que cumplía unos turnos, pero su concurrencia al «Imperio Video Bar», dependía de su propia voluntad; de allí, dedujo que se había desvirtuado la continuada subordinación o dependencia del trabajador.

La impugnante, por su parte, acusa al Tribunal de la intelección equivocada de las disposiciones acusadas, que lo condujo a imponer a la demandante, y no al empleador, la carga de la prueba, al tiempo que se centró en la subordinación y desatendió los restantes elementos del contrato de trabajo, la prestación personal del servicio y la retribución por el mismo.

No es cierto, como lo asegura la censura, que el colegiado hubiera partido de una presunción legal que no corresponde al contenido de la norma, pues tras hallar acreditado el servicio personal de la accionante, hizo producir efectos a aquella que consagra el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo; empero, tras un detenido juicio valorativo, halló desvirtuada la presunción. Desde luego, ese precedente no contraría el ordenamiento jurídico, pues sabido es que admite prueba en contrario.

De esa suerte, el Tribunal no ignoró la doctrina sentada por la Sala de Casación Laboral en torno a la materia, pues no le exigió a la promotora del juicio acreditar la dependencia, sino que encontró que con los elementos persuasivos incorporados al proceso, la presunción fue desvirtuada, sin que ello represente inversión de la carga de la prueba, en tanto se trata de las resultas propias del análisis de las pruebas.

Sobre la posibilidad de que el enjuiciado desquicie la presunción de existencia del contrato de trabajo, se ha pronunciado la Corte en muchedumbre de sentencias, como en la CSJ SL362-2018 en la que asentó: […] El precitado razonamiento, arroja que el fallador de segundo grado no incurrió en la interpretación errónea que le achaca el recurrente.

Fueron los distintos elementos de convicción los que llevaron al sentenciador de la alzada a negar la existencia del contrato de trabajo. En otras palabras, esta postura no fue producto de una exégesis equivocada del precepto en mención. Ha de recordarse por la Sala que la presunción legal del artículo 24 del CST admite prueba en contrario y, para el ad quem, los testimonios y los documentos condujeron a dejar sin piso la presunción, pues la situación fáctica comprobada hizo evidente, a su juicio, la autonomía del trabajador en la prestación del servicio.

Se itera, el impugnante dejó incólume las premisas fácticas fijadas en la sentencia. Por tanto, resulta lógico que si las pruebas determinan que el servicio se prestó en forma «esporádica» y que no había disponibilidad exclusiva del accionante para con la demandada, se arribe a la conclusión que el actor no probó la prestación ininterrumpida del servicio que, según el literal b) del artículo 23 del CST, se prevé como elemento del contrato de trabajo, así: b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país… Destaca la Sala. Ciertamente, al que invoca la existencia del contrato de trabajo le corresponde demostrar la prestación personal del servicio, así se favorece de la presunción del artículo 24 del CST.

Pero si el demandado, al oponerse a la existencia del contrato de trabajo, acredita que aquella se prestó en forma esporádica y sin continuidad, puede conllevar a que la presunción se dé por desvirtuada, si desaparece el segundo elemento del contrato de trabajo, consistente en «La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador».

Esto fue lo que sucedió en el presente proceso. De tal forma, no se equivocó el ad quem al concluir, con base en las deducciones probatorias, que el actor no probó los elementos del contrato de trabajo ni los extremos de la relación ni el salario. A tono con la jurisprudencia, no se advierte el desatino jurídico que se le imputa al colegiado.

Cumple aclarar, que es insuficiente sostener que no se desvirtuó la presunción legal, pues para demostrar tal afirmación, se han debido atacar las deducciones fácticas del fallador plural, que consistieron, básicamente, en que María Claudia Santos acudía a laborar cuando voluntariamente decidía hacerlo y que la convocada al juicio no le imponía los turnos; que trabajó entre febrero y marzo de 2007 en los establecimientos «Bar la Sexta» y «Taberna Caballo Blanco», distintos de aquel de propiedad de María Luisa Otero, y que no se demostró el valor de la remuneración, pues de las copias del libro de cuentas diarias aportadas con tal propósito, no se desprende quién fue su creador.

Lo anterior implicaba la formulación de una acusación por el cauce de los hechos; sin embargo, la censura deja libre de ataque la labor valorativa del Tribunal, por manera que los soportes de la decisión colegiada quedan incólumes, lo que comporta la no prosperidad del cargo. Se impondrán a la demandante las costas en el recurso extraordinario en favor de la demandada.

Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de marzo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovieron MARÍA CLAUDIA SANTOS SAAVEDRA y MARÍA INÉS CASTAÑEDA AGUDELO, contra MARÍA LUISA OTERO CUÉLLAR.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00