CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4800-2021 Radicación n.° 89639 Acta 039 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS SA, quien fue vinculada al proceso como litis consorte necesario por pasiva, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró HERIBERTO ANTONIO QUICENO CIRO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Heriberto Antonio Quiceno Ciro demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 2 desde el 21 de junio de 2014, en virtud del régimen de transición, junto con los intereses de mora. Fundamentó sus peticiones en que nació el 20 de junio de 1954, que prestó sus servicios a Cementos Nare (hoy Cementos Argos) desde el 1 de julio de 1980 hasta el 12 de enero de 1988 en el municipio de Puerto Nare (Antioquia), periodo en el cual su empleador no le efectuó cotizaciones en pensiones, las cuales corresponden a 412, que sumadas a las 902,14 certificadas por Colpensiones, alcanzaría las 1300 exigidas en la ley.

El juzgado de conocimiento, mediante auto del 27 de enero de 2017, ordenó integrar la pasiva con Cementos Argos. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos únicamente aceptó la fecha de nacimiento del demandante, y frente a los demás dijo que no les debía ofrecer respuesta por ser apreciaciones de la parte actora.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez. Por su parte, Cementos Argos aceptó la relación laboral con el demandante, pero precisó que no tenía obligación de afiliación pues en ese lapso no había cobertura del ISS en Puerto Nare (Antioquia).

Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 3 Se opuso y propuso como excepciones las de prescripción, caducidad de la acción, buena fe e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 24 de enero de 2019, condenó a Cementos Argos a reconocer y pagar el respectivo cálculo actuarial por los tiempos en que le sirvió Heriberto Antonio Quiceno Ciro, entre el 1 de julio de 1980 y el el 28 de mayo de 1985 y del 30 de julio siguiente al 12 de enero de 1988.

Ordenó que, una vez cancelado el bono pensional, Colpensiones deberá reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2017 teniendo en cuenta para su liquidación el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de alzada interpuesto por Cementos Argos y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2020, confirmó la decisión proferida por el a quo y la modificó en el sentido de indicar que la prestación debía reconocerse a partir de la desafiliación del sistema.

El Tribunal dijo que no era objeto de discusión que: el demandante nació el 20 de junio de 1954 (f.° 23); cotizó a Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones un total de 919,29 semanas (f.° 88 a 94); y, entre el demandante y Cementos Nare (hoy Cementos Argos) existió una relación laboral entre el 1 de julio de 1980 y el 12 de enero de 1988 (f.° 15 a 16).

Estableció como problema jurídico determinar si Cementos Argos estaba obligada al pago del cálculo actuarial, representado en un título pensional, por el periodo trabajado, dado que el ISS no había hecho el llamamiento a la afiliación de los trabajadores en el municipio de Puerto Nare (Antioquia) en ese lapso. Y de ser positivo, si le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Al respecto dijo que, independientemente del tiempo en el cual el trabajador prestó sus servicios a un empleador, este estaba obligado a reconocerle el cálculo actuarial por el periodo laborado sin cobertura del ISS, sin importar si el contrato estaba vigente en el momento en que empezaron los efectos de la Ley 100 de 1993, apoyándose en la sentencia CSJ SL615-2020, porque lo que se buscaba era la protección del derecho fundamental a la seguridad social.

Ahora bien, frente a la prescripción de los aportes, afirmó que de conformidad con la jurisprudencia, cuando el derecho a la pensión de vejez se encuentra en formación, ninguno de los elementos que la componen puede verse afectado por tal fenómeno, por cuanto estaban destinados a conformar el capital necesario para el reconocimiento de tal prestación (CSJ SL5109-2019).

Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 5 Determinada la obligación del pago del cálculo actuarial a cargo de Cementos Argos, pasó a analizar la pensión de vejez, y lo primero que encontró probado fue que el señor Quiceno Ciro no era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Confirmó el derecho pensional pero modificó la fecha a partir de la cual se debía reconocer pues alcanzó las 1300 semanas el 6 de febrero de 2017, fecha para la que no se había desafiliado del sistema, por lo que condicionó su pago para el momento en que acreditara tal requisito.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cementos Argos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto la condenó al pago del «título pensional», para que, en sede de instancia, revoque el fallo condenatorio y la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la parte demandante y Colpensiones. Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 6 Dado que los ataques se formulan por la misma senda, refieren temáticas que les son comunes e incluso, se valen de argumentos idénticos y persiguen igual cometido, la Sala los analizará de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Política, en concordancia el 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 37 de la Constitución de 1886, 1 y 488 del CST; 151 del CPTSS y 14 de la Ley 153 de 1887. En primer lugar, explica que no es objeto de discusión que: el actor nació el 20 de julio (sic) de 1954; laboró al servicio de Cementos Nare entre el 1 de julio de 1980 2 y el 12 de enero de 1988; durante ese tiempo, no existía cobertura del ISS en la zona en la que trabajaba; y cuando entraron en vigencia la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993, dicha relación de trabajo ya no se encontraba vigente.

Considera que aunque en el escrito de respuesta a la demanda inaugural, la empresa formuló la excepción de prescripción, el Tribunal concluyó que los derechos pensionales reclamados tenían la condición de irrenunciables, lo que califica de error evidente, en tanto las normas denunciadas sólo hablan de «irrenunciabilidad», pero no de «inembargabilidad e imprescriptibilidad».

Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 7 Indica que aunque esta Sala de Casación ha variado recientemente la jurisprudencia sobre esta temática -en el sentido de afirmar que en aquellas zonas donde no existía cobertura por parte del sistema, los empleadores también deberán reconocer el valor de los aportes para los riesgos de IVM- lo cierto es que, el periodo en el que laboró el demandante es anterior a la vigencia de la Constitución Política, por lo que tales postulados no son aplicables a este asunto, concretamente, en los términos del artículo 58 constitucional y del Acto Legislativo 01 de 2005, mediante los que se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, entendiendo esto desde las ópticas de los sujetos activo y pasivo de la respectiva obligación. Advierte que las normas de derecho laboral, por ser de orden público, producen efecto general inmediato y no son retroactivas, esto es, no pueden afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Bajo ese entendido, considera que no es posible aplicar las reglas contenidas en la Constitución Política actual a situaciones que se consolidaron en vigencia de la Carta de 1886, tiempo en el que se ejecutó la relación laboral con el accionante. Manifiesta que no existen obligaciones irredimibles, por lo que todas están sujetas a la prescripción de conformidad con los términos que para el efecto disponga la ley, para el caso, los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que prevén un término de tres años a partir de la fecha de su exigibilidad, aspecto que fue desconocido por el juez de segundo grado.

Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 8 De modo que, si los derechos reclamados en esta oportunidad, se hicieron exigibles entre el 1 de julio de 1980 y el 12 de enero de 1988, es claro que se encuentran afectados por ese fenómeno. Resalta que en vigencia de la Constitución de 1886 no existían obligaciones irredimibles. Cita apartes del fallo CC T572-1992, sobre el derecho a la extinción de las obligaciones.

Así las cosas, dice que los jueces de instancia se equivocaron al no declarar la prescripción o caducidad de la presente acción judicial dirigida al cobro de aportes a la seguridad social, con lo cual se atentó contra el derecho adquirido que tenía el empleador a la firmeza de esa situación consolidada, en vigencia de la Constitución Política anterior.

Relaciona extractos del fallo CC C691-2001. Por lo anterior, sostiene que, en este caso, no existe obligación alguna a su cargo al haberse configurado el fenómeno extintivo frente a los pagos reclamados. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 15 y 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 48, 54 y 243 de la Constitución Política; 1, 259 y 260 del CST.

Explica que la obligación de expedir un título o bono pensional por los empleadores que tuvieran a su cargo el Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 9 reconocimiento directo de las pensiones de sus trabajadores, surgió únicamente a partir de la Ley 100 de 1993, toda vez que previo a esa normativa, no existía deber alguno de efectuar cotizaciones en los riesgos de IVM en aquellos lugares en los que no existía cobertura del ISS ni se había llamado a inscripción, como es el caso del municipio de Puerto Nare (Antioquia), en el que laboraba el actor.

Indica que el cubrimiento del riesgo de vejez se encontraba regulado en el artículo 259 del CST, de modo que, en los lugares en los que no existía cobertura del ISS, la obligación de asumir el pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de empleador respecto a los trabajadores que cumplieran los requisitos señalados en el artículo 260 de la misma normativa; por lo tanto, quienes no alcanzaran a satisfacer tales presupuestos, se quedaban con una mera expectativa, no tutelada por el ordenamiento, sin que hubiera disposición legal que demandara una cotización al sistema de pensiones, para tales periodos no cubiertos.

Manifiesta que, además, para que surja la obligación del empleador de efectuar aportes al sistema pensional, respecto de periodos anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta necesario que el vínculo laboral se encontrara vigente al momento en que entró a regir esta normativa -1 de abril de 1994- o que dicha relación hubiera iniciado con posterioridad a esta data.

Sin embargo, es un hecho no discutido por las partes, que el vínculo de trabajo finalizó el 12 de enero de 1988, lo que excluye a Cementos Argos de Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 10 responder por las condenas que le fueron impuestas por el ad quem. Señala que los Decretos 1474 de 1997 y 1887 de 1994 solo reglamentan la forma en que se efectúa el pago de bonos o títulos pensionales, pero siempre y cuando se cumplan los requisitos para que el empleador asuma el reconocimiento de esa obligación, lo que, afirma, no ocurre en este caso.

Cita en extenso, apartes de los fallos CC C506-2001 y CC SU075- 2018, respecto de la cosa juzgada constitucional y las reglas establecidas para el cambio de precedente de la Corte Constitucional en materia de tutela. Por último, considera que la constitucionalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 supone la existencia de un contrato de trabajo para el momento en que esa norma entró en vigencia en el ordenamiento jurídico, lo que descarta que la demandada esté obligada a responder con el pago de un cálculo actuarial respecto de periodos en los que no le asistía el deber de cotizar al sistema pensional.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, al haber incurrido en infracción directa de los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 37 de la Constitución de 1886, 1 y 488 del CST; 151 del CPTSS y 14 de la Ley 153 de 1887.

Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 11 Para su argumentación expuso idénticos argumentos que el cargo primero. IX. CARGO CUARTO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la infracción directa, al haber aplicado en forma indebida (sic) los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 48, 54 y 243 de la Constitución Política; 1, 259 y 260 del CST.

Para su argumentación expone idénticos argumentos que para el cargo segundo. X. RÉPLICA Colpensiones afirma que en la demanda de casación se desconoce la técnica de casación porque: (i) La argumentación no es suficiente, pues no permite identificar los errores en que incurrió el Tribunal a la hora de decidir de fondo el asunto, ya que simplemente hace un recuento de lo ya debatido al interior del proceso.

(ii) No se atacan los pilares fundamentales del fallo. Además, afirma que la jurisprudencia es pacífica respecto del reconocimiento de semanas dejadas de cotizar al ISS por falta de obligación y cobertura del sistema Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 12 pensional en el lugar de la prestación del servicio, y para ello citó la sentencia CSJ SL305-2020.

Por último, afirma que los argumentos del recurrente se encuentran cargados de asuntos debatidos en las instancias procesales, sin que sea el recurso de casación una tercera instancia donde se debatan los mismos argumentos que ya fueron resueltos a través de las sentencias correspondientes. A su turno, Heriberto Antonio Quiceno Ciro señala que no se debate la relación laboral que sostuvo con la demandada y que la jurisprudencia de esta Corporación es pacífica en el sentido que si bien en algunos sitios del país, en determinado momento no había cobertura en pensión por parte del ISS, las empresas asumían ese rubro, no quiere decir que después no lo tuviesen que pagar al sistema.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el empleador estaba en la obligación de cancelar el título pensional a favor del opositor a Colpensiones, pagando con ello los aportes correspondientes a servicios prestados en Puerto Nare durante el periodo que no existió cobertura por parte del ISS, a través de cálculo actuarial, por virtud de la vocación de protección universal y de la integralidad del Sistema de Seguridad Social, aplicándola a trabajadores cuyo vínculo laboral se terminó antes de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones reglado en la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 13 La censura radica su inconformidad, primero en que si para el momento de la finalización del vínculo laboral no había sido expedidas la norma con la cual se creó el Sistema General de Pensiones y la Constitución Política de 1991, no le era exigible cancelar el título pensional. Y en relación con el fenómeno jurídico de la prescripción frente a los aportes pensionales, que este operó. Así las cosas, el problema jurídico en casación se contrae a determinar ¿sí el Tribunal incurrió, en los yerros jurídicos endilgados, al ordenar el reconocimiento y pago del cálculo actuarial a la sociedad accionada respecto de los trabajadores cuya vinculación se dio con anterioridad a la inscripción del ISS en Puerto Nare (Antioquia)? Y de ser negativa la respuesta, analizar la prescriptibilidad de tales aportes.

Teniendo en cuenta que los cargos fueron dirigidos por la senda de pleno derecho, los siguientes fundamentos fácticos no presentan discusión: (i) Que el demandante nació el 20 de junio de 1954. (ii) Que se vinculó mediante un contrato de trabajo con Cementos Nare desde el 1 de julio de 1980 hasta el 12 de enero de 1988 en el municipio de Puerto Nare (Antioquia).

(iii) Que en el lapso en el cual se desarrolló la relación laboral, en el municipio mencionado, no existía cobertura del ISS, por lo tanto, no había obligación de afiliación. Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 14 Hechas las anteriores precisiones, la Sala resuelve los problemas jurídicos planteados, en el orden lógico: (i) Pago de aportes pensionales por tiempos de servicios laborados en Puerto Nare (Antioquia), durante el tiempo en que no había cobertura del Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Sobre el asunto ha de decirse que el Tribunal no se equivocó al hacer mención de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado, como lo hizo en las decisiones CSJ SL2731-2015, SL14388-2015 y más recientemente en la CSJ SL037-2021, entre otras, que: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera […]».

Establecido que el demandante cumplió los requisitos de edad para tener derecho a la prestación económica de vejez, con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, reglado en la Ley 100 de 1993; es procedente la aplicación de dicha norma con sus modificaciones, al caso acá estudiado. Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 15 Con posterioridad a la entrada en vigencia de las normas que se acaban de mencionar, la Corte cambió el criterio hasta entonces sostenido en razón a los principios en ella contenidos, como el de la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y el de progresividad, como lo anuncio el juez de la segunda instancia; sosteniendo que, el empleador, aunque no tenía la obligación de realizar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones por el periodo en el cual no existía cobertura, este tenía la obligación de constituir las reservas para contribuir a la prestación de vejez del trabajador, esto en razón a que la pensión de jubilación estaba a su cargo.

Sobre el asunto la Sala en la sentencia CSJ SL14388-2015, seguida por las decisiones CSJ SL7251-2015, SL3284-2019 y CSJ SL037- 2021, entre otras, expresó al respecto: […] Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9o. de la Ley 797 de 2003 y los Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 16 Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social […].

En cuanto al argumento de que es necesario que el contrato de trabajo esté vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en la sentencia SL5535- 2018, que reiteró la jurisprudencia sobre este asunto, se dejó sentado que: […] que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 17 condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social […].

En consecuencia, se reitera que, no realizada la reserva para contribuir en la pensión de vejez del trabajador, ni la respectiva cotización de los aportes, por parte de su empleador, estos deben ser reconocidos por medio del cobro del cálculo actuarial, por parte del contratante del trabajador, a favor de la entidad de seguridad social. (ii) Prescripción de los aportes pensionales.

Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la casacionista, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

Así reflexionó la Sala en providencia CSJ SL738-2018 reiterada en la CSJ SL3190-2021: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 18 sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

De manera que, frente a la excepción de prescripción que propuso la pasiva y que, aduce, no se analizó de fondo, es preciso señalar que ella no tiene vocación de prosperidad, en la medida que forma parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión que es de carácter vitalicia. Al respecto, véanse las decisiones CSJ SL941-2018 y CSJ SL738-2018, que reiteraron, entre otras, la CSJ SL, 8 may.

Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 19 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198. Por consiguiente, con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, la Sala no evidencia que el ad quem hubiese incurrido en el yerro jurídico atribuido por la censura respecto de la figura de la prescripción, pues el término consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y para el caso a través de un cálculo actuarial, por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible.

Además, como esa postura de esta Sala de Casación sobre la naturaleza de los derechos reclamados se ha ido consolidando paulatinamente, la supuesta única referencia al concepto de «irrenunciabilidad» y no a la «inembargabilidad e imprescriptibilidad», que hace la censura frente a las normas denunciadas, no afecta las conclusiones del Tribunal sobre este punto, por el contrario, dota a tales derechos de aspectos que los tornan más efectivos y seguros para consolidar la pensión, sin que existan argumentos razonables que den lugar a modificar la jurisprudencia. En todo caso, sobre este punto, esta Corte sostuvo en CSJ SL3937-2018: Por otra parte, si bien la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son dos figuras jurídicas diferentes, ambas están relacionadas con el derecho fundamental a la seguridad social.

En efecto, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 20 satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser objeto de dimisión o disposición por su titular y tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

En ese sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible, como la pensión o los elementos indisolubles para su estructuración como lo son los aportes, dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (arts. 151 del CPT, 488 del CST), se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ello, con el fin de que se reconozca la prestación a partir de las semanas cotizadas exigidas al efecto de las que hacen parte aquellas que no fueron sufragadas por el empleador, por omisión o por la inexistencia del llamamiento a inscripción por parte del ISS, las cuales se pagan a través del título pensional o el cálculo actuarial correspondiente, el cual también apareja su imprescriptibilidad ya que integra en un todo la estructura de la pensión. Con otras palabras, si el derecho pensional es imprescriptible e irrenunciable, también lo es el cálculo actuarial llamado a financiar su pago en cuanto su monto es definitorio de la prestación. Por último, no es cierto que en este caso se le esté dando un alcance retroactivo a las normas que regulan la situación discutida en esta oportunidad, en contradicción con el efecto general inmediato de las leyes laborales, toda vez que el derecho pensional del actor se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia.

En CSJ SL197-2019, la Sala indicó: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior se encuentra acorde con el carácter Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 21 retrospectivo, que tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.

De ahí que, en la actual evolución jurisprudencial de la Sala, se haya adoptado la posición de establecer que es la ley vigente en el momento en el que se estructura el derecho, la que regula las consecuencias de la falta de afiliación o la mora en el pago de aportes, en relación precisamente con esa consolidación, lo que descarta la supuesta retroactividad denunciada por la censura.

En CSJ SL14388-2015, se indicó: […] el fenómeno de retrospectividad permite que las disposiciones sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión que exige un extenso término para su consolidación y durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes; por ello mismo, como quedó visto, la jurisprudencia ha precisado que la ley vigente en el momento en el que se consolida el derecho es la que regula las consecuencias de la falta de afiliación. Por todo lo anterior y, al no asistirle razón a la casacionista en ninguno de sus reproches, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Cementos Argos. Se fijan las agencias en derecho en la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 89639 SCLAJPT-10 V.00 22 XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERIBERTO ANTONIO QUICENO CIRO contra CEMENTOS ARGOS SA, quien fue vinculada al proceso como litis consorte necesario por pasiva, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ