5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salads Casación Labial Sala de Dascaneestlin PC 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL480-2023 Radicación n.°90896 Acta 7 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ERNESTO CANTINI ARDILA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 4 de septiembre de 2020, en el proceso que instauraron contra PORVENIR S.A., OLD MUTUAL S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme al numeral 1 del articulo 141 del CGP. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 90896 I.

ANTECEDENTES Jorge Ernesto Cantini Arcilla demandó, para que se declarara la «NULIDAD ABSOLUTA» de los actos de afiliación ilegalmente registrados a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y Skandia hoy Old Mutual S.A., atendiendo el «ERROR» al que fue inducido; que se estableciera que nunca estuvo vinculado al RAIS, sino al régimen de prima media administrado por Colpensiones, entidad a la que peticiona, lo admita de nuevo.

Pidió que Porvenir hoy Old Mutual S.A., trasladara a Colpensiones el valor total de los dineros que reposaban en su cuenta individual, la indemnización de los perjuicios materiales y los morales causados. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 9 de octubre de 1954; que laboró desde el 26 de julio de 1979 hasta el 25 de junio de 1980, al servicio de la ESE Hospital San Rafael de Cáqueza, donde realizó aportes a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca - Caprecundi, como se desprendía del certificado de información laboral n.° 1229 del 4 de julio de 2017; que en el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 1985 y el 7 de enero de 1988, se vinculó a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., en los términos consignados en el certificado laboral n.° 4355 del 24 de marzo de 2017.

SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 90896 Narró que, ( ) se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, laborando entre el 5 de diciembre y el 23 de diciembre de 1985; entre el 19 de febrero y el 21 de Julio de 1986 y entre el 25 de febrero y el 12 de junio de 1987, realizando lo aportes al ISS hoy Colpensiones, tal y como se desprende de la historia laboral expedida por dicha entidad el 24 de julio de 2017.

Que desde el 6 de enero de 1988 hasta la fecha se encuentra vinculado a la Sociedad de Cirugía de Bogotá - Hospital San José, efectuando cotizaciones al ISS hoy Colpensiones hasta el 31 de diciembre de 1999. Que no obstante lo anterior, también ha labrado de manera simultánea, en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, desde el 17 de noviembre de 1988 hasta el 30 de junio de 2000 en la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud desde el 1 de febrero de 2005 hasta la fecha y en ECIPLAST LTDA - Especialistas Cirujanos desde el 1 de mayo de 2015 hasta la fecha.

Adujo que el 2 de diciembre de 1999, se afilió a la AFP Porvenir S.A., entidad a la que aportó hasta el 31 de julio de 2002; que se trasladó ala AFP Skandia S.A., hoy OLD Mutual S.A., a partir del 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de enero de 2004 y luego a Porvenir S.A., donde permaneció desde el 1 de febrero de 2004 hasta el 31 de enero de 2010 y para finalizar a Skandia S.A. hoy Old Mutual; y, que al 30 de noviembre de 2017, había alcanzado una densidad de 1750 semanas, que correspondían a 34 arios de trabajo.

Advirtió que para diciembre de 1999, la asesoría comercial de la AFP Porvenir S.A., entidad para la cual se trasladó, no contaba con el personal experto, ni con el conocimiento en pensiones, de manera que la información SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 90896 que se le brindó por aquella administradora, así como por las demás AFP lo indujeron en error, lo hicieron caer en un engaño; que fallaron en su obligación legal de exponer los puntos jurídicos sobre los impactos de su futuro pensional, pues solo se le dijo, que podría acceder a una mesada superior, que las entidades que administraban el régimen de prima media se iban a acabar y, por ello, la única forma de recuperar el dinero allí depositado, era afiliándose al RAIS, en la medida que se constituiría un bono pensional.

Se quejó que sus aportes a las entidades fueron transitando entre una y otra sociedad, por las fusiones que realizaron, sin que se le solicitara su consentimiento para ello; que solicitó a Old Mutual la proyección de su mesada pensional, la que arrojó $2.852.000 en la modalidad de retiro programado a sus 62 arios, que a sus 63, el valor sería de $2.860.000, a los 64 en la suma de $3.469.000; que al evidenciar el monto de su mesada inferior al que le correspondería en prima media, radicó solicitud a las entidades llamadas a juicio, pero Colpensiones le respondió que no era posible acceder a su pedimento, en la medida que al 1 de abril de 1994, no contaba con 15 años de servicios como se expuso en la providencia SU-062 de 2010.

Enfatizó que las diferentes variables, monto de la cuenta de ahorro individual, así como la edad, nunca le fueron informadas ni detalladas en forma verbal o escrita por parte de los asesores de las entidades del RAIS; reprochó que SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 90896 nunca se le indicó la desproporción de su mesada pensional en cada uno de los regímenes (f. 3 a 23).

Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., al contestar, se opuso a la totalidad de todas las pretensiones; aseveró que el accionante ni siquiera estableció cuál es la nulidad que pretendía, que si en gracia de discusión, aspiraba a la declaratoria de una nulidad relativa, debió referirse por lo menos a las causales contenidas en el artículo 1741 del CC; y, que la acción de nulidad del traslado se encontraba prescrita.

En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, los traslados que realizó a las diferentes administradoras del RAIS, la proyección de su mesada bajo ese esquema, las solicitudes radicadas con ocasión de su petición de nulidad del acto de afiliación. Propuso las excepciones de prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación (f.° 217 a 245).

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones; resaltó que brindó una asesoría integral al accionante, acerca del funcionamiento, características y modos de pensión el RAIS, que no existían vicios del consentimiento; de los hechos, admitió la edad, los aportes realizados, que la SCLAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 90896 vinculación a la entidad fue libre y voluntaria y por ende, completamente válida.

Como excepciones, propuso las de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, la «INNOMINADA O LA GENÉRICA» (f.° 269 a 278). La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al contestar, se opuso a las pretensiones incoadas; enfatizó que no era procedente declarar la nulidad de la afiliación, por cuanto la vinculación al RAIS no adolecía de vicios del consentimiento, pues aquellos no se configuraban a partir de las proyecciones pensionales; de los hechos, solo aceptó los referentes a la edad del accionante, las cotizaciones realizadas, las peticiones elevadas con el fin de retornar al RPM que fueron negadas, por cuanto el demandante no alcanzó los 15 arios de servicios al 1 de abril de 1994; admitió que era responsabilidad de las entidades de administradoras del RAIS suministrar información al afiliado sobre las consecuencias del traslado; no admitió los demás. Propuso las excepciones que denominó error de derecho no vicia el consentimiento, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, innominada o genérica (f. 237 a 251).

SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 90896 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia calendada el 7 de junio de 2019, resolvió, Primero: Declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el señor Jorge Ernesto Cantini Ardila al régimen de ahorro individual, del 2 de diciembre de 1999 con fecha de efectividad a partir del 1 de febrero del 2000, por intermedio de la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, tal como se dijo en las consideraciones de esta decisión. Segundo: Condenar a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., a trasladar los aportes pensionales cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y traslados contenidos en la cuenta de ahorro individual del señor JORGE ERNESTO CANTINI ARDILA a Colpensiones.

Para ello se concede el término de un mes. Tercero: Condenar a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, lo descontado de la cuenta de ahorro individual del actor por concepto de gastos de administración y de traslado. Para ello se les concede el término de un mes. Cuarto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, activar la afiliación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

Quinto: Absolver a Porvenir y a Old Mutual de las demás pretensiones incoadas por el demandante. Sexto: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas, conforme a lo motivado. Séptimo: Costas en esta instancia a cargo de la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir ( ) sin costas para Colpensiones y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 90896 Octavo: En caso de no ser apelada la presente decisión consúltese con el superior.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.0 (f.° 385 a 408), al desatar los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A., OLD Mutual S.A. y Colpensiones, así como en grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, decidió, PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a la AFP PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL S.A. y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo, de conformidad con el articulo 1 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia se revocan y se imponen al demandante. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal manifestó que estudiará, ( ) si era procedente declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación del demandante del RAIS, y si en caso de prosperar, resultaban atendibles las solicitudes de volver al RPM administrado por COLPENSIONES S.A., y las demás condenas, SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 90896 atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos.

Explicó en qué consistía el acto jurídico de la afiliación, los objetivos y los efectos de esta; definió el RAIS y citó las providencias CC-082-2019, CC-C-086-2002 y CC-083-2019. Indicó que el traslado de régimen no solo impactaba al afiliado, sino al principio de sostenibilidad financiera; que fue a través de la Ley 797 de 2003, que se limitó esa posibilidad a quien estuviera a 10 arios o menos, de cumplir la edad para pensión, como se analizó en la providencia CC-C-1024-2004.

Describió en un cuadro las normas y la jurisprudencia aplicables a la ineficacia del acto de afiliación y para ello, tomó en consideración la providencia CSJ SL-1452-2019, mediante la cual se estudió el alcance del deber de información; precisó que debía estudiarse en perspectiva con las expectativas pensionales, pues no era lo mismo cuando una persona tenía cumplido el tiempo para acceder al goce de la prestación, que cuando no los tenía; que tampoco eran determinables todos los escenarios, los dineros depositados en la cuenta individual, ni los rendimientos financieros; menos aún, las modificaciones de la Ley 797 de 2003.

En cuanto a la aplicación de la ley en el tiempo, aseveró que las normas sobre las cuales «se juzgan los actos jurídicos son las vigentes al momento de su ocurrencia» y que en el sub lite, correspondían a las disposiciones en vigor en 1999, SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 90896 cuando el actor realizó su afiliación al RAIS (f.° 280) es decir, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que correspondían a la primera etapa sobre el deber de información; luego de su trascripción, señaló que en su orden estas se dirigían a: i) la libertad de elección del afiliado, que el infractor era el empleador, que la sanción por desconocimiento de dicha libertad era multa y, que la afiliación quedaría sin efecto; ii) que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero fue expedido antes de la Ley 100 de 1993; y, iii) que las administradoras respondían en grado de culpa levísima por los daños que se pudieran causar a los afiliados.

Coligió que la competencia para imponer sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, estaba reservada para las administradoras, que el único que podía fijarlas era el legislador y en este caso, las consecuencias eran la multa y dejar sin efectos la afiliación, que al tratarse de un tema sancionatorio, no era posible acudir a otras disposiciones en virtud del principio de legalidad, menos crear una tercera norma que favoreciera al accionante; que no era posible razonar que Colpensiones asumiera las consecuencias de las omisiones de la AFP, que no solo es un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que «es su competencia en materia de administrar pensiones de sus afiliados».

Indicó que, SCLAJPT-1 O V.00 10 1,0 Radicación n.° 90896 ( ) resulta evidente que los perjuicios ocasionados por las AFP por razón de sus acciones u omisiones al momento de la afiliación, los debe asumir la respectiva administradora, de conformidad con las normas vigentes al momento y dispuestas por el estatuto de seguridad social, de las que se advierte, no existe ninguna que genere la obligación de recibir al demandante cuya afiliación resulta ineficaz, por cuenta de hechos absolutamente ajenos a Colpensiones.

Aseveró que las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones sobre ineficacia de la afiliación, en concordancia con las que regulan el debido proceso, así como los principios de inescindibilidad e irretroactividad de la ley, integralidad y remisión. Aseguró que las (pruebas que se practicaron dan sustento factico a las conclusiones anteriores en la medida que demuestran la fecha de afiliación del demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado y la falta de demostración de perjuicios a cargo de OLD Mutual y Porvenir S.A».

Memoró que en el folio 280, se evidenciaba el formulario de afiliación a Porvenir S.A., a partir del 2 de diciembre de 1999, así mismo, que el 20 de mayo de 2002, se trasladó a Skandia S.A. (f.° 297), luego retornó a Porvenir S.A., «1 de diciembre de 2003 y el 1 de diciembre de 2009, se traslada nuevamente a Porvenir S.A. (f. 54 a 57)». Resaltó que el demandante absolvió interrogatorio de parte, en el que mencionó que era médico cirujano, que en aquella diligencia expuso que se afilió al RAIS, porque para SCLAJPT-10 V.00 ii Radicación n.° 90896 esa fecha llegó un asesor de Porvenir S.A., quien en una conversación de diez minutos, le informó a él como a sus demás colegas, que el ISS se iba a liquidar, que podría obtener mejores prestaciones en el nuevo esquema de capitalización; que ante las preocupaciones sobre la extinción de la entidad que administraba el régimen de prima media, así como en la complejidad de sus funciones laborales y la presión de su trabajo, decidió trasladarse; que realizó aportes voluntarios por el tema tributario.

Anotó que el accionante se trasladó en 1999 y solo hasta el 2017, se interesó por su asunto pensional (f.° 54, 73-91), lo que demostraba que su solicitud no la hizo dentro de los plazos fijados, de modo que acceder a sus pretensiones de movilidad al RPM, desconfiguraría el «sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema».

Para finalizar afirmó que de las pruebas citadas, se establecía la fecha de la afiliación del demandante, que Colpensiones no participó en el acto de afiliación al RAIS, porque no patrocinó su traslado ni intervino en dichas diligencias; de modo, que faltaban los presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dada la ausencia de demostración de perjuicios causados con ocasión de la vinculación. SCLAJPT-10 V.00 12 Ak Radicación n.° 90896 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura, que la Sala case el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Superior de Bogotá D.C., en sede de instancia confirme la sentencia del a quo y «se provea en costas».

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera, que fueron replicados por las entidades accionadas. VI. CARGO PRIMERO Lo presenta al siguiente tenor, Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de ese mismo compendio normativo, el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, armonizado con lo dispuesto por los artículos 3°, 4', 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, en sujeción a lo establecido por los artículos 4, 15, 34 y 35 del Decreto 656 de 1994, el literal c del artículo 3° de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 3° del Decreto 2071 de 2015.

Para la demostración, destaca que el juzgador ignoró que «el legislador estableció a través del ordenamiento jurídico la obligación de brindar información so pena de la ineficacia del traslado», deber que está regulado en el literal b) del artículo 13 SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 90896 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 EOSF.

Asegura que el juzgador desconoció la existencia de las normas reseñadas en la proposición jurídica; pues desde la expedición del sistema general de pensiones, se «concibieron dos regímenes exclu yentes, pero que coexisten», cuya selección debe ser libre y voluntaria por parte de los afiliados, y «que exige que estos tengan conocimiento de las ventajas y desventajas al momento de escoger uno u otro, de lo contrario, no puede afirmarse que existe una manifestación de la voluntad».

Señala que la obligación de información no se limita a emitir simples manifestaciones genéricas o al contenido de un formulario, pues a las AFP les corresponde ilustrar cómo se materializa el derecho pensional, tanto en el sistema de ahorro individual, como en el (público tradicional», situación que no se cumplió en este caso y cuya consecuencia conforme con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es la ineficacia del traslado, conforme se ha esbozado en la sentencia CSJ SL1452-2019, que reiteró la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Expone que en las providencias «CSJ SL12136-2014, CSJ 8L17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SU 689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021», se ha SCLA.IPT-10 V.00 14 11/ Radicación n.° 90896 insistido sobre este deber de información, que existe desde la «génesis del sistema general de pensiones».

Asevera que el juez de segundo grado también erró, cuando expuso que no puede nacer a la vida jurídica un acto que «se encuentra viciado por requisitos de validez, pues no se pueden pretermitir las obligaciones legales y, en tal sentido, se ha de retrotraer a su estado inicial la afiliación, sin importar que se haya suscitado uno o más traslados».

Llama la atención que esta Corporación, al referirse a la primera etapa, en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021 y CSJ SL3804-2021, explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones».

Explica que bajo el escenario descrito, esta Corporación también precisó que no puede alegarse: «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica». SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 90896 Refiere que el Decreto 663 de 1993: «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

En este sentido, advierte que la Corporación, ha sostenido que desde su fundación las AFP tenían la obligación de «garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Subraya que el ad quem, también erró cuando señaló, ( ) que, al no existir un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, la información suministrada al promotor de la /itis, era únicamente la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, argumentación que, también es equivocada, en cuanto, conforme a la normativa que regula la materia desde 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS -1999-, el cumplimiento del deber de información, implica el suministro de datos relevantes que permitan al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de «poder tomar decisiones informadas», lo cual no comporta la realización de previsiones sobre el eventual valor de la pensión o el cálculo de un perjuicio futuro.

Enfatiza que la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe sufrir un perjuicio, ni ser titular SCLIOPT-10 V.00 16 Radicación n.° 90896 del régimen de transición o contar con una expectativa pensional, para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Asegura que en sentencia CSJ SL3984-2020 se adoctrinó, que cuando se declara la nulidad de un traslado de régimen pensional, resultado del incumplimiento «del deber de suministrar información completa y veraz al afiliado, procede la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, junto con los rendimientos causados, frutos e intereses».

Resalta que conforme con lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL4343-2019; una vez se declare la nulidad con ocasión de una acción u omisión del fondo de pensiones, que «genere perjuicios al afiliado, este debe no solamente devolver las cosas al estado en que se encontraban, reintegrando los valores en la cuenta de ahorro individual, sino que debe asumir los deterioros sufridos por el bien administrado, tales como los gastos de administración».

WI. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, expone que las normas enunciadas por el Tribunal son las aplicables al caso concreto, de modo que lo esencial en el presente caso, es establecer si existió o no vicio del consentimiento para en consecuencia aplicar o no la normatividad citada en la proposición jurídica. SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación tt.° 90896 Enfatiza que es evidente que Porvenir S.A., entregó con suficiencia, información al momento del traslado aceptado por el hoy recurrente con la suscripción del formulario de afiliación, documento que no fue tachado de falso y que condene la información exigida para el efecto, esto es, el Decreto 692 de 1994.

Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., resalta que la casación edifica sus argumentos sobre premisas que no tuvo en cuenta el juzgador al decidir. VIII. CONSIDERACIONES Contrario a lo reflexionado por el Tribunal, esta Corporación ha enseriado que la viabilidad de la declaratoria de ineficacia no está condicionada a que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020).

Lo relevante, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. En no pocas oportunidades, la Sala ha reiterado que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto este precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.

Así lo adoctrinó en proveído CSJ SL373-2021: SCLAPT-10 V.00 18 A Radicación n.° 90896 En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.° del articulo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, da transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ 5L1452-2019). Con profusión, se ha explicado que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

En criterio de la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia; esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del traslado. Entonces, emerge paladino que el ad quem también erró al resolver desde el prisma de las nulidades sustanciales o SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 90896 desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas, pues le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen.

En sentencia CSJ SL1688-2019, la Sala discurrió: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la APP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, SCLAJPT-10 V.00 20 AS Radicación n.° 90896 era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como lo ha explicado la Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.

Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. 1. •.1 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). SCLAWT10 V.00 21 Radicación n.° 90896 Sin discutir el contenido del documento de afiliación, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel, convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.

También ha precisado esta Sala que si bien, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatorias y administrativas de los Ministerios del Trabajo o de Salud, ello no excluye la posibilidad de que el juez laboral, en virtud de la competencia asignada por el artículo 2 del arrss, deba juzgar la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que lo importante en estos casos, es que la consecuencia jurídica de la falta del deber de información, es dejar sin efectos la afiliación, lo que implica jurídicamente su ineficacia. De esta suerte, luce manifiesto que las conclusiones del juez de alzada fueron notablemente desacertadas, en tanto se apartó de la línea jurisprudencial de esta Sala de la Corte.

Por consiguiente, se quebrará la sentencia impugnada y se releva la Sala del estudio de las demás acusaciones Sin costas en el recurso de casación, dada su prosperidad. SCLAJPT-1 0 V.00 22 Radicación n.° 90896 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación formulados por las administradoras de pensiones demandadas, y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente reiterar que las entidades del RAIS estaban obligadas a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de migrar del segundo al primero; además que sobre las primeras gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, cierta y veraz a la demandante, además que no era requisito sine qua non contar con régimen de transición (CSJ SL1688- 2019).

Del historial de vinculaciones de Jorge Ernesto Cantini Ardila, se tiene que en el folio 280, se encuentra el formulario de afiliación a Porvenir S.A., a partir del 2 de diciembre de 1999, así mismo, que el 20 de mayo de 2002, se trasladó a Skandia S.A. (f.° 55), luego retornó a Porvenir S.A., 1 de diciembre de 2003 y el 1 de diciembre de 2009, se traslada nuevamente a Porvenir S.A. (fi ° 56).

Como se anticipó en sede de casación, ningún medio de convicción aludido exhibe que las administradoras en cita brindaron información ilustrada, ni le entregaron la proyección de la mesada en cada uno de esos traslados, en SCI.A3PT-10 V.00 23 Radicación n.° 90896 aras de que el afiliado adquiriera plena consciencia de las implicaciones de su decisión. Se considera necesario anotar, que el hecho de que Jorge Ernesto Cantini Ardila contara con sucesivos movimientos en el RATS, después de haber abandonado el RPM, no releva a las administradoras del deber de información, ni suple esa carga.

Sin duda, el a quo tuvo presente que el paso entre entidades del mismo régimen pensional, no es suficiente para que el afiliado adquiera conocimiento o comprensión suficiente de cada uno de los regímenes (CSJ SL4608-2021). Importa precisar que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia de la afiliación obliga a la AFP receptora a devolver los gastos de administración y comisiones indexados con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto es ineficaz, tales valores han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).

Por ello y, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se ordenará que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos de la cuenta de ahorro individual, los valores correspondientes a los gastos de administración, el porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.° 90896 indexados y con cargo a sus propios recursos, en el tiempo en que Jorge Enrique Cantini Ardila estuvo vinculado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en sentencias CSJ SL2209- 2021 y CSJ SL2297-2021, CJ SL3719-2021. Por las anteriores razones, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas; y, en cuanto a la de prescripción, valga decir. que como lo ha reiterado esta Sala, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a dicho fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

En los anteriores términos, se adicionará los numerales segundo y tercero de la decisión que puso fin a la instancia inicial. Costas en ambas instancias a cargo de Porvenir S.A., y Old Mutual S.A. X. DECISIÓN SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 90896 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró JORGE ERNESTO CANTINI ARDILA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, en cuanto revocó la de primer grado.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR los numerales segundo y tercero del fallo proferido el 7 de junio de 2019, por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., los cuales quedarán así: Segundo: Condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante el tiempo en que JORGE ERNESTO CANTINI ARDILA permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

SCLAJPT-1 O V.00 26 ‘9s- Radicación n.° 90896 Tercero: Ordenar a Old Mutual S.A, remitir a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el valor de los gastos de administración y las comisiones, por el tiempo en que JORGE ERNESTO CANTINI ARDILA permaneció vinculado a tales fondos de pensiones, indexados al momento del pago.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) JRGE P A SÁNCHEZ SCLMPT-10 V.00 Y 27