SL480-2020 — Corte Suprema

Radicación n.° 67030 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL480-2020 Radicación n.° 67030 Acta n.° 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por VITALINA DÍAZ MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró FLOR MARINA MONTAÑEZ AGUILAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, en el que la recurrente y DIEGO ANDRÉS CAICEDO DÍAZ fueron vinculados como liticonsortes necesarios.

ANTECEDENTES Flor Marina Montañez Aguilar presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS, con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente, Édgar Caicedo Romero, a partir del 24 de diciembre de 2004, en cuantía de $179.000, que corresponde al 50% del salario mínimo legal mensual vigente al momento del fallecimiento.

En consecuencia, pide que se condene a la accionada al pago de esa prestación, así como a la suma de $1.940.841 (sic), a título de compensación por el auxilio funerario, en los términos del artículo 51 de la Ley 100 de 1993; las mesadas causadas; las primas semestrales en un 50%; la indexación de las condenas, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Pidió que no se autorizara ningún descuento de la mesada pensional con destino al sistema de salud, hasta tanto no fuera incluida en nómina de pensionados. Como fundamento de sus pretensiones, informó que convivió con Édgar Caicedo Romero durante los últimos cinco años previos a su fallecimiento, ocurrido el 23 de diciembre de 2004. Indicó que, como consecuencia de lo anterior, el 24 de junio de 2005, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en condición de compañera permanente, pretensión que le fue resuelta en forma desfavorable y, en su lugar, le fue reconocida la suma de $1.940.841 (sic) a título de indemnización sustitutiva y añadió que, en esa oportunidad, ninguna otra persona se presentó al trámite administrativo invocando un mejor derecho que el de ella.

Indicó que, con el pago de esa indemnización, asumió los gastos médicos en que incurrió por la permanencia de su compañero en el hospital. Precisó que, con posterioridad a tales hechos, fue notificada de una demanda ordinaria laboral interpuesta en su contra por Vitalina Díaz Morales, quien fuera la esposa de su compañero, reclamando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de su hijo menor de edad, Diego Andrés Caicedo Díaz, junto con los valores pagados por concepto de indemnización sustitutiva.

Sin informar cuál fue la decisión proferida por el juez de primera instancia, precisó que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 29 de enero de 2009, reconoció dicha prestación en favor de Diego Andrés Caicedo Díaz, en un 100%, desde el 23 de diciembre de 2004 hasta el 20 de mayo de 2008, momento en que esta persona cumplió 18 años de edad.

Considera que la anterior determinación, la habilita para reclamar judicialmente la pensión de sobrevivientes, en condición de compañera permanente del causante y por haber vivido con él durante los cinco años previos a su deceso. Agregó que el Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, mediante sentencia judicial declaró la unión marital de hecho entre ella y Édgar Caicedo Romero, entre el 30 de junio de 1999 y el 23 de diciembre de 2004.

Mediante auto del 25 de noviembre de 2009, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, tuvo por no contestada la demanda por parte del ISS. Así mismo, en audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, ese despacho dispuso integrar al contradictorio a Diego Andrés Caicedo Díaz, en condición de liticonsorte necesario.

Aclaró que Flor Marina Montañez Aguilar nunca convivió bajo el mismo techo con el causante, quien permaneció en la casa de su progenitora; que si bien Édgar Caicedo Romero obligó a Vitalina Díaz Morales a firmar una separación de bienes, la unión conyugal permaneció vigente hasta la muerte de aquél, quien siguió velando por los gastos del hogar.

En su defensa, invocó las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de convivencia que acredite la condición de compañera permanente, la existencia de unión conyugal con separación de hecho y mala fe de la demandante. Mediante petición del 25 de mayo de 2010, el apoderado de la parte demandante, solicitó que no se tuviera en cuenta el escrito de contestación de la demanda presentado por Vitalina Díaz Morales, advirtiendo que la única persona que fue integrada como litisconsorte necesario fue su hijo, Diego Andrés Caicedo Díaz.

Pese a lo anterior, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante auto del 7 de diciembre de 2010, reconoció personería a Nidia Cabezas Cruz, como apoderada judicial de « los integrados como litis consorte necesarios, señores VITALINA DÍAZ MORALES y DIEGO ANDRÉS CAICEDO DÍAZ» (f.° 70). Igualmente, en decisión del 8 de junio de 2011, dicho despacho tuvo por contestada la demanda « por parte de los demandados integrados como litis consorte necesario VITALINA DÍAZ MORALES y DIEGO ANDRÉS CAICEDO DÍAZ » (f.° 89).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 24 de agosto de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el 50% de la pensión de sobrevivientes por el causante ÉDGAR CAICEDO MORENO, a partir del salario mínimo vigente para el año 2004 de $358.000, es decir, la suma de $179.000 y así sucesivamente, distribuido en un 78% a Vitalina Díaz Morales y un 22% a Flor Marina Montañez Aguilar, a partir del 23 de diciembre de 2004, por lo tanto DIEGO ANDRÉS CAICEDO DÍAZ debe pagar el restante 50% de las mesadas pensionales cobradas juntos con las mesadas adicionales, dineros debidamente indexados a Vitalina Díaz Moralez y Flor Marina Montañez, en el porcentaje establecido; además una vez DIEGO ANDRÉS CAICEDO DÍAZ cumpla la edad de 25 años y hasta tanto aporte el certificado de estudios, la pensión de sobreviviente en su total, es decir, del 100% pasará de forma vitalicia en un 78% a Vitalina Díaz Morales y el restante 22% a Flor Marina Montañez Aguilar, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, procedimiento que estará a cargo del ISS, igualmente de la afiliación de las partes al sistema de seguridad de social integral en salud, asumiendo las personas pensionados (sic) los respectivos descuentos, conforme a la legislación vigente, conforme a lo indicado en la parte considerativa.

Negar las demás pretensiones, conforme a lo indicado en la parte considerativa.

SEGUNDO: ORDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado por GUSTAVO CAMACHO SAAVEDRA o quien haga sus veces, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a Vitalina Díaz Morales y Flor Marina Montañez, conforme a lo indicado en la parte considerativa, a partir de la firmeza de la presente decisión y de acuerdo a las condiciones en que se encuentre la prestación.

TERCERO. Sin costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia recurrida, en el sentido de declarar que la demandante FLOR MARINA MONTAÑEZ AGUILAR tiene derecho al reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del causante, ÉDGAR CAICEDO ROMERO, a partir del 23 de diciembre de 2004, porcentaje que deberá ser reintegrado por DIEGO ANDRÉS CAICEDO, junto con el porcentaje de las mesadas adicionales; una vez CAICEDO DÍAZ cumple los 25 años o deje de estudiar, la pensión que percibía acrecerá la de la demandante.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia en el sentido de ordenar al ISS reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de FLOR MARINA MONTAÑEZ en el porcentaje indicado en la parte considerativa, a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo lo demás.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. Para fundamentar su decisión, indicó que los problemas jurídicos que debía resolver se centraban en: i) establecer si Vitalina Díaz Morales tiene derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión de la muerte de Édgar Caicedo Romero y; ii) si el llamado a pagar a la demandante, Flor Marina Montañez Aguilar, los valores a título de mesadas causadas, era el Instituto de Seguros Sociales o, por el contario, Diego Andrés Caicedo Díaz, en condición de hijo del causante y a quien previamente se le reconoció la referida prestación. Para resolverlos, partió de los siguientes supuestos fácticos no discutidos por las partes: i) Édgar Caicedo Romero falleció el 23 de diciembre de 2004; ii) el 28 de junio de 1979, el causante contrajo matrimonio con Vitalina Díaz Morales, unión de la cual nació Diego Andrés Caicedo Díaz.

Según nota marginal del registro civil, éstos disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal, mediante escritura pública 2397 del 15 de julio de 1998 inscrita ante la notaría 4 de Ibagué y; iii) el causante convivió con la demandante, Flor Marina Montañez Aguilar, desde el 30 de junio de 1999 hasta el 23 de diciembre de 2004. Luego de ello, explicó que, al momento del deceso del afiliado, la norma que se encontraba vigente era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Agregó que, Vitalina Díaz Morales afirmó en la contestación de la demanda, que abandonó el hogar que tenía con su esposo, Édgar Caicedo Romero, porque era sometida a malos tratos de su parte, pese a lo cual, aquél continuó asumiendo los gastos del hogar, aclarando que el matrimonio por el rito católico seguía vigente (f.° 51 a 54). En ese orden de ideas, concluyó que, para la fecha de fallecimiento del causante, no existía sociedad conyugal vigente entre esta persona y Vitalina Díaz Morales, situación que la excluye de la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, a la luz de la norma aplicable al presente asunto, máxime si a la fecha del deceso, tampoco existía vida en común entre ellos.

Resaltó que, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el causante, ello procede sólo en los eventos en que el vínculo matrimonial hubiera permanecido vigente, situación que no ocurre en este caso. Para soportar lo anterior, citó la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055.

Entonces, como en el proceso se demostró que los esposos se habían separado de hecho, no convivían bajo el mismo techo y habían liquidado la sociedad conyugal, no hay lugar a reconocer lo pretendido por la parte recurrente. Frente al segundo punto, precisó: Además de lo anterior, la demandante pide en el recurso que se ordene al ISS el pago de las mesadas a partir del 23 de diciembre de 2004, reclamación a la cual no es dable acceder, pues si bien es cierto el ISS no contestó la demanda, en autos aparece plenamente establecido que a través de proceso ordinario laboral, la entidad fue condenada a pagarle el 100% del valor de las mesadas pensionales al hijo del causante, Diego Andrés Caicedo Díaz y hasta el 20 de mayo de 2008, fecha del cumplimiento de los 18 años y hasta los 25, siempre y cuando acredite los estudios respectivos, proceso dentro del cual fue citada la aquí demandante Flor Marina Montañez Aguilar y a quien no se le reconoció en esa oportunidad la pensión de sobrevivientes como compañera permanente “por no ostentar la recurrente condición de accionante respecto del Instituto de Seguros Sociales” en dicho proceso […] razón por la cual se confirmará lo decidido por el a quo en el sentido de reconocer el derecho a partir de la ejecutoria de la presente sentencia (f.° 23 y 24).

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Vitalina Díaz Morales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La accionante pretende que la Corte case totalmente la decisión recurrida, para que, en sede de instancia « revoque la sentencia de segunda instancia y se confirme la de primera» (f.° 7).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, los artículos 12.1 y 13.a de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la Constitución Política. Igualmente, por desconocer el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055.

Para soportar la acusación, explica que no discute los hechos objeto del litigio y precisa que su inconformidad se centra en un tema eminentemente jurídico, relacionado con la indebida aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al inferir que ella no se encuentra dentro de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al desconocer la vigencia del vínculo matrimonial de los esposos Caicedo Romero y Díaz Morales « y considerar no era suficiente (sic) para que a la cónyuge sobreviviente le correspondiera parte de la pensión de sobrevivientes del causante» (f.° 7).

Señala que la controversia no era si estaba o no vigente el vínculo matrimonial, sino la interpretación equivocada que se dio a las normas mencionadas, de modo que se entendió que ella no estaba cobijaba por el beneficio prestacional previsto legalmente. Indica que se desconoció el criterio hermenéutico, de acuerdo con el cual, la norma especial prevalece sobre la general y la posterior sobre la anterior, de modo que « al existir un precepto exactamente aplicable al asunto, el inciso 3 “in fine” del literal b) de la Ley 797 de 2003, el juzgador de segundo grado recurra a una norma genérica para excluir a la cónyuge separada de hecho del causante, de su condición de beneficiaria» (f.° 8).

Agrega que no debe desconocerse que las normas del trabajo son de orden público y producen efecto general inmediato, por lo que debió aplicarse de manera integral el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que como cónyuge separada no estaba obligada a demostrar convivencia con el causante, « pues le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes por estar vigente el vínculo matrimonial» (f.° 8).

Cita apartes de la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055. Entonces, estima que aceptar la intelección que le dio el Tribunal a la disposición en comento, es dejarla desamparada pues, aunque estuvo separada de hecho, nunca dejó de recibir el apoyo de su cónyuge. Así se concluye, anota, de las declaraciones hechas al interior del trámite y del interrogatorio de parte rendido por ella como liticonsorte necesario.

RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos pues contiene falencias técnicas insuperables, como lo es, no indicar la modalidad mediante la cual se acusa la ley sustancial; proponer indebidamente el alcance de la impugnación; hacer alusión a elementos de prueba pese a que los cargos se formulan por la senda directa, haciendo una mezcla de argumentos que no es admisible y presentar reproches como si se tratasen de alegatos de instancia. Agrega que la recurrente en casación no es beneficiaria de la pensión que pretende, toda vez que, como ella misma lo admitió, abandonó el hogar con el causante y procedió a liquidar la respectiva sociedad conyugal, tal como obra en la nota marginal del registro civil de matrimonio.

Tampoco acreditó haber convivido con el afiliado, cinco años previos a su muerte, por lo que no puede considerársele como beneficiaria. Flor Marina Montañez Aguilar, indica que la recurrente no cumple con los presupuestos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no convivió con el causante durante los cinco años anteriores a su deceso; tampoco existe prueba de convivencia simultánea y al desaparecer entre ellos la vida en común, dejó de ser miembro del grupo familiar del afiliado y con ello, perdió su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Señala que, en el registro civil de matrimonio obrante en el plenario, reporta una anotación en la que se acredita la disolución y liquidación de la sociedad conyugal entre Vitalina Díaz Moralez y Édgar Caicedo Romero, con lo cual cesaron los efectos civiles de su matrimonio católico. Por lo anterior y, luego de citar las normas aplicables a este asunto, expresa que la recurrente no tiene derecho a la prestación que reclama, ya que desde el 15 de julio de 1998 desapareció la vida en común que tuvo con el causante.

En consecuencia, pide que no se case el fallo impugnado. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que el cargo incurre en ciertas imprecisiones técnicas, tal como lo hace notar la parte opositora, como lo es, no haber indicado la modalidad de violación de las normas denunciadas. Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del CPTSS no señaló expresamente como senderos de ataque, la vía directa y la indirecta, también lo es que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, comprende los tres conceptos de transgresión de la ley sustantiva, denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que en el indirecto, en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la ley, el reproche se orienta a la cuestión meramente probatoria derivada de la apreciación errónea o de la no estimación de determinada prueba.

No obstante, teniendo en cuenta que, de la lectura de los alegatos se entiende que el reproche se centra en la errónea interpretación de las disposiciones enunciadas, dicha irregularidad puede superarse. Ahora bien, aclarado este punto, se tiene que la censura admite las conclusiones fácticas contenidas en el fallo de segundo grado y refiere que su inconformidad se centra en un aspecto eminentemente jurídico, relacionado con la intelección que el Tribunal le dio al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al concluir que ella, en condición de cónyuge supérstite no se encontraba dentro de las personas que, por mandato legal, son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes.

Agrega que la controversia no era « si estaba vigente o no el vínculo matrimonial» (f.° 7), sino si, bajo esa norma, ella podía reclamar la prestación que pretende. Sobre el particular, la Sala encuentra que el Tribunal cometió dos errores que lo llevaron a negar el derecho pensional reclamado por la recurrente en este asunto: el primero, entender que, porque la cónyuge dejó de convivir con el causante, a propósito de los malos tratos de los que fue víctima, el vínculo matrimonial entre ellos ya no estaba vigente « como quiera que tampoco existía vida en común» (f.° 21); el segundo, considerar que el esposo con sociedad conyugal disuelta y liquidada, no puede acceder al derecho pensional en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Frente al primer punto, la Sala pone de presente que el Tribunal hizo depender la vigencia del vínculo matrimonial de los cónyuges, de la existencia real de una convivencia entre ellos, lo que resulta desacertado. En realidad, la separación de cuerpos es una figura que permite que los cónyuges no convivan bajo el mismo techo. En esa medida, suspende la vida común de los casados, pero no disuelve el matrimonio pues, de hecho, los demás deberes conyugales se mantienen vigentes.

Al respecto, en sentencia CSJ SC, 9 oct. 1981, la Sala de Casación Civil precisó: […] Sin embargo, habrá de rectificar ahora tal doctrina, porque importa tener en cuenta que se trata de dos instituciones jurídicas distintas; entre otros aspectos, porque el divorcio disuelve el vínculo matrimonial (Arts. 19 y 10 de la Ley 1 de 1976), en tanto que la separación de cuerpos únicamente suspende la vida en común de los cónyuges (Art. 17 ibídem), en forma "indefinida," o "temporal", que nunca " definitiva". 14.

De ahí que el legislador haya querido mucho mayor rigorismo en la concesión del divorcio que en la de la separación de cuerpos; para 'el primero impone exigencias que no contempla para la segunda. "El juez para decretar la separación de cuerpos no estará sujeto a las restricciones del artículo 155 de este Código ", dice el artículo 16 de la Ley 1 de 1976;

Y la disposición que éste trae a cuento determina: "El juez sólo decretará el divorcio cuando los hechos constitutivos de la causal probada hayan producido un desquiciamiento profundo de la comunidad. matrimonial de tal gravedad que no sea posible esperar el restablecimiento de la unidad de vida de los casados" y agrega: "Sin perjuicio de la separación de cuerpos, solicitada en forma subsidiaria, podrá el juez negar el divorcio, si lo considera. moralmente no justificado, 55'6 GACETA JUDICIAL Número 2407 en atención al interés de los 7/,1:.1os menores, a la antigüedad del matrimonio y a la edad de los cónyuges" Así las cosas, es claro que el Tribunal se equivocó al entender que el vínculo matrimonial de los cónyuges no estaba vigente y que, por ese motivo, Vitalina Díaz Morales no podía reclamar el derecho pensional invocando esa calidad pues, si bien es cierto que la separación de cuerpos constituye una causal de divorcio, mientras éste no sea decretado, es una simple eventualidad que no rompe la vigencia del matrimonio.

En similar sentido, el Tribunal se equivocó al entender que Vitalina Díaz Morales no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge supérstite de Édgar Caicedo Romero, porque de conformidad con la escritura pública 2397 del 15 de julio 1998, entre estas personas no existía sociedad conyugal vigente, teniendo en cuenta la anotación contenida en ese documento, en la que se indica que la misma fue disuelta y liquidada, lo que estimó suficiente para entender que aquella no era beneficiaria de dicha prestación. En este punto, el ad quem erró al asimilar, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal con la vigencia del vínculo matrimonial, aspectos que también son diferentes.

En efecto, aunque la sociedad conyugal se deriva del matrimonio, lo cierto es que tal sociedad de bienes puede existir o no, sin que ello afecte jurídicamente la existencia y validez del matrimonio. El anterior panorama permite concluir, de entrada, que sí le asiste razón a la censura en sus reproches jurídicos. No es cierto, como lo sostuvo el juez de segundo grado, que el hecho de que la sociedad conyugal existente entre Vitalina Díaz Morales y Édgar Caicedo Romero se hubiera liquidado, despojara a aquella del derecho a obtener el reconocimiento pensional de su esposo, pues lo cierto es que, si el vínculo matrimonial se mantiene vigente –asunto que no fue desvirtuado en este caso- así se hubiera realizado la liquidación de la sociedad conyugal, la cónyuge separada de hecho tiene derecho a acceder a la referida prestación, siempre y cuando demuestre haber convivido con el causante durante cinco años, en cualquier tiempo.

Al respecto, esta Sala de Casación, en sentencia CSJ SL1399 -2018 explicó: Por otra parte, la Corte ha clarificado que el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial. Por lo tanto, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes en clave a la adquisición del derecho.

En efecto, la antinomia contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, visible cuando en su inciso 2.° hace referencia a «sociedad anterior conyugal» y, en el tercero, a «unión conyugal», fue resuelta por la Corte a favor de la última a través de sentencia SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, en los siguientes términos: El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”.

Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado.

Así, por ejemplo en sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aquí interesa estimó: “(…) el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas (…) En el matrimonio (…) las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”.

Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, y si a ello se suma la voluntad del legislador de proteger la “unión conyugal” a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castrillon Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el tema pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años.

La anterior interpretación la ratifica la Corte en esta oportunidad, habida cuenta que, a diferencia del contrato matrimonial, el cual incorpora derechos y obligaciones personales tales como los de socorro y ayuda mutua, tolerancia y respeto a la personalidad del cónyuge, los cuales subsisten mientras el vínculo no sea disuelto por muerte, divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, la sociedad conyugal hace referencia al régimen económico de la unión. Por lo tanto, el primero de los conceptos posee un significado subjetivo e intrínseco, del cual emanan unos deberes personales, mientras que el segundo alude a una sociedad patrimonial o de bienes.

Al compás de lo anterior, no es adecuado atar el derecho a la pensión de sobrevivientes a la pervivencia de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes, figuras que responden a contenidos netamente económicos, sino más bien a la vigencia del contrato matrimonial, dado que es esta unión la que confiere derechos y asigna obligaciones personales y subjetivos a los consortes, y, por consiguiente, permite incluirlos como miembros de su grupo familiar.

Pero tampoco resulta acertado enervar el derecho pensional ante figuras tales como la separación de hecho o de cuerpos, toda vez que en la primera de estas situaciones la obligación de convivir subsiste y en la segunda tan solo se excluye la de cohabitación, pero no la de socorro y ayuda mutua que, pese a esas circunstancias, subsiste. Para decirlo de otro modo, la separación de cuerpos, figura jurídica en virtud de la cual solo se extingue el deber de cohabitación, no es un obstáculo para que el consorte que haya convivido durante 5 años con el causante, acceda a la prestación. Así mismo, la separación de hecho, tampoco frustra este derecho, pues esta circunstancia fáctica no extingue de suyo los deberes recíprocos de los cónyuges de entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad, los cuales perviven hasta tanto se disuelva el vínculo matrimonial.

Ello explica por qué, para el legislador del 2003 a pesar de la separación de hecho de los cónyuges, es decir, de la cesación de la comunidad de vida, si alcanzan a convivir al menos 5 años, el supérstite puede adquirir la pensión de sobrevivientes mientras ese vínculo no se disuelva, ya que los deberes de la pareja subsisten, al margen de si se allanaron a ellos o no. Así las cosas, en resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes –la Sala resalta- Así las cosas, si bien el Tribunal hizo una lectura correcta de las pruebas obrantes en el expediente, concretamente, la que obra folio 49 del plenario, en la que consta la celebración del matrimonio católico entre Édgar Caicedo y Vitalina Díaz, el 28 de junio de 1979, con la anotación al pie de página, en la que se precisa « decretada disolución y liquidación sociedad conyugal mediante escritura pública 2397 del 16 de julio de 1998», se equivocó al considerar que ésta última circunstancia, excluía a la actora como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su esposo pues, mientras el vínculo matrimonial se mantuviera vigente y aquella demostrara cinco años de convivencia en cualquier, tenía derecho a su reconocimiento de manera proporcional.

Se insiste, lo que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia del vínculo matrimonial, el cual subsiste incluso, ante situaciones jurídicas relacionadas con la separación de bienes o, como en el presente caso, ante la disolución o la liquidación de la sociedad conyugal, pues dichas figuras no descartan la posibilidad de adquirir ese derecho.

Entonces, como quiera que el Tribunal consideró que la liquidación de la sociedad conyugal de la cónyuge y el causante –que es un aspecto meramente patrimonial- era motivo suficiente para que la primera no accediera al derecho pretendido, resulta evidente la comisión del yerro jurídico denunciado, al dársele un alcance restrictivo a las normas aplicables al presente asunto.

Por lo anterior, la Sala casará el fallo impugnado. Dada la prosperidad del presente cargo y, teniendo en cuenta que el segundo cargo formulado se funda en similares pretensiones, la Corte se releva de su estudio. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 24 de agosto de 2011, declaró que el 50% de la pensión de sobrevivientes del causante Édgar Caicedo Moreno, reconocida en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, le correspondía –en un 78%-a Vitalina Díaz Morales, en condición de cónyuge supérstite, y a Flor Marina Montañez Aguilar –en un 22%- en calidad de compañera permanente.

Lo anterior, partiendo de los siguientes periodos de convivencia que tuvo por demostrados, así: · Vitalina Díaz Morales: desde el 28 de junio de 1979 hasta el 15 de julio de 1998: 6.957: 78% · Flor Marina Montañez Aguilar: entre el 30 de junio de 1999 y el 23 de diciembre de 2004: 2.003: 22% (f.° 136) Contra la anterior determinación, Flor Marina Montañez Aguilar interpuso recurso de apelación. Su inconformidad se centra en que se hubiera reconocido a Vitalina Díaz Morales un 28% adicional, al 50% que les hubiera correspondido a ambas, de haberse asignado la prestación reclamada, en partes iguales.

Para fundamentar su inconformidad, pone de presente que existe cosa juzgada respecto de los derechos de Diego Andrés Caicedo, a quien se le reconoció la pensión, en condición de hijo del causante, por lo que Vitalina Díaz Morales no tiene derecho económico alguno que pueda reclamar. Así mismo, refirió que en el trámite únicamente se vinculó a Diego Andrés Caicedo Díaz y si bien, quien actuó en su representación fue Vitalina Díaz Morales, ésta última no era parte en el proceso.

Agregó que « Vitalina Díaz Morales no tiene derechos económicos en el presente asunto, por cuanto para el año 1998 ya se encontraba legalmente separada del causante y al no ser el esposo […]» (f.° 139). Por último, precisó que no está de acuerdo con que Diego Andrés Caicedo Díaz deba devolver los dineros al ISS y no a ella en condición de compañera permanente, pues es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

En escrito de complementación del recurso, añadió, sobre este punto, que no hay lugar a que Diego Andrés Caicedo Díaz debe pagarle ese dinero, pues lo procedente es que el ISS hubiera suspendido el pago de esa prestación hasta que no se definiera judicialmente la titularidad del derecho « y si el mismo juez incurrió en un error pagando una suma que no le corresponde a Diego Andrés Caicedo Díaz, lo lógico es que quien la tiene la devuelva indexada al ISS, toda vez que a mi representada sólo se le debe reconocer el derecho pensional […]» (f.° 8, cuaderno del Tribunal).

Pues bien, frente al primer asunto apelado, relacionado con la eventual cosa juzgada existente en este caso, resulta importante advertir que, para que dicho fenómeno se configure, deben concurrir tres requisitos que son: i) identidad de personas; ii) identidad de la cosa pedida e iii) identidad de la causa de pedir. Las anteriores exigencias se encuentran presentes en la norma que consagra la cosa juzgada, valga decir, el artículo 332 del CPC, hoy artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por analogía del artículo 145 del CPTSS, que exige para su declaratoria que « el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes» (CSJ SL11414 -2016).

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que Vitalina Díaz Morales, en representación de su hijo menor de edad, Diego Andrés Caicedo Díaz, promovió un primer proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, mediante el cual solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su padre, Édgar Caicedo Romero.

Mediante sentencia del 22 de noviembre de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué reconoció la indemnización sustitutiva en favor del menor. La anterior decisión fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, la cual, en fallo del 29 de enero de 2009 dispuso, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de Diego Andrés Caicedo Díaz a cargo del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 23 de diciembre de 2004 y hasta el momento en que cumpliera 18 años de edad o hasta los 25, si demostraba los estudios exigidos para tales efectos.

En la parte considerativa del fallo, dicha Corporación puso de presente que las reclamaciones elevadas por Flor Marina Montañez, a fin de que le fuera reconocida el 50% de esa prestación, no era viable estudiarlas, en tanto dicha persona no « ostenta […] condición de accionante respecto del Instituto de Seguros Sociales» (f.° 28). Pues bien, bastan las anteriores precisiones para concluir que en este caso no se está ante un evento de cosa juzgada.

Y ello es así, en tanto es claro que no existe la identidad de partes ni de causa que configuraría ese fenómeno, ya que, el primer proceso sólo fue instaurado por Diego Andrés Caicedo Díaz, a través de la representación legal de su madre, Vitalina Díaz Morales; mientras que el presente fue instaurado por Flor Marina Montañez, en condición de compañera permanente del causante y en cuyo trámite fueron vinculados aquellas dos personas, en condición de litisconsortes necesarios.

Así mismo, esa diferencia de demandantes, conlleva la falta de identidad de causas de ambos procesos, pues en cada uno de ellos, se reclamó la prestación para sí y de manera excluyente. Por ese motivo, no le asiste razón a la apelante en este aspecto, de modo que no existió cosa juzgada respecto del estudio del reconocimiento pensional de Vitalina Díaz Morales y Flor Marina Montañez, pues lo que en dichas decisiones se definió, fue el derecho de Diego Andrés Caicedo Díaz.

Es más, de entenderse que sí había cosa juzgada, tampoco tendrían cabida las pretensiones formuladas por la compañera permanente, a través de este proceso, pues si se trata de un asunto ya resuelto y definido, no hay motivo para que no puedan analizarse las peticiones de la esposa del cónyuge, pero sí las de ella, por lo que, de prosperar su reproche, llevaría también al fracaso de sus pedimentos.

Tampoco le asiste razón, al afirmar que Vitalina Díaz Morales como representante de su hijo y cónyuge, no es sujeto procesal en el presente proceso. Al respecto, debe recordarse que, en audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, ese despacho dispuso integrar al contradictorio a Diego Andrés Caicedo Díaz, en condición de liticonsorte necesario.

Para tales efectos, llamó al trámite a Vitalina Díaz Morales, en representación de su hijo, teniendo en cuenta que, para la fecha del reconocimiento pensional, aquél era menor de edad. La demanda fue contestada por la apoderada judicial de Vitalina Díaz Morales y de Diego Andrés Caicedo Díaz. Ahora, si bien es cierto que, mediante solicitud del 25 de mayo de 2010, el apoderado de la parte demandante, solicitó que no se tuviera en cuenta el escrito de contestación de la demanda presentado por Vitalina Díaz Morales, advirtiendo que la única persona que fue integrada como litisconsorte necesario fue su hijo, Diego Andrés Caicedo Díaz; lo cierto es que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante auto del 7 de diciembre de 2010, reconoció personería a Nidia Cabezas Cruz, como apoderada judicial de « los integrados como litis consorte necesarios, señores VITALINA DÍAZ MORALES y DIEGO ANDRÉS CAICEDO DÍAZ» (f.° 70).

Igualmente, en decisión del 8 de junio de 2011, dicho despacho tuvo por contestada la demanda « por parte de los demandados integrados como litis consorte necesario VITALINA DÍAZ MORALES y DIEGO ANDRÉS CAICEDO DÍAZ » (f.° 89); determinaciones éstas con las que tuvo por integrado el contradictorio y a través de las cuales reconoció la calidad de sujeto procesal a Vitalina Díaz Morales.

Por ese motivo, no es cierto que dicha persona no fuese parte dentro de este proceso. En tercer lugar, la apelante formula un reproche que no resulta entendible y que, como ser verá, es contradictorio. En el primer escrito de impugnación, indicó que no estaba de acuerdo con que Diego Andrés Caicedo Díaz debiera devolverle los dineros al ISS y no a ella en condición de compañera permanente, situación que, valga precisar de una vez, no es cierta, porque la orden del juez de primera instancia fue que tales dineros debían ser reembolsados a ella y a Vitalina Díaz Morales, en los porcentajes legalmente fijados en esa decisión. Así, debe recordarse que el a quo sobre ese punto, resolvió:

Además de que esta apreciación resulta contraria a lo manifestado en precedencia, por lo que no es claro en qué consiste su reproche, lo cierto es que no es posible endilgarle al ISS alguna responsabilidad por el hecho de no haber suspendido el pago de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que, como se vio, existía decisión judicial que había declarado el 100% de dicha prestación en favor del hijo del causante afiliado, sin que para ese momento, se vislumbrara alguna disputa entre personas invocando igual o mejor derecho que dicho beneficiario.

En esa medida, no hay lugar a entender que el ISS se equivocó al no suspender el pago de esa prestación. Por último, tal como se advirtió en sede de casación, no es cierto que a la cónyuge separada de hecho, con sociedad conyugal disuelta y liquidada, no le asista derecho a obtener la pensión de sobrevivientes, pues si el vínculo matrimonial se encuentra vigente y se demuestra una convivencia durante cinco años durante cualquier tiempo, ésta es llamada por ley a recibir el reconocimiento de esa prestación, de manera proporcional, según el tiempo de convivencia. Como quiera que el juez de primera instancia tuvo por demostrado que Vitalina Díaz Morales convivió con el causante desde el 28 de junio de 1979 hasta el 15 de julio de 1998 y ese aspecto no fue objeto de cuestionamiento, es claro que a esta persona sí le asiste el derecho a obtener la prestación reclamada.

A efectos de precisar esta situación, la Corte se remite a los argumentos que, sobre el particular, se citaron en precedencia. Por lo demás, debe aclararse que Vitalina Díaz Morales no apeló el fallo del a quo, por lo que, se entiende conforme con la cuantía y los porcentajes que el juez de primera instancia reconoció en su favor, por lo que ese asunto se mantendrá inalterable.

En cuanto al último asunto y, sin perjuicio de la corrección jurídica de esa determinación, debe aclararse que, aunque el a quo dispuso que Diego Andrés Caicedo Díaz debía pagar el 50% restante de las mesadas pensionales que hubiera recibido, en favor de Vitalina Díaz Morales y Flor Marina Montañez, en los porcentajes en los que le fue reconocida la pensión de sobrevivientes; aquél no interpuso recurso contra esa decisión, por lo que debe entenderse que se encuentra conforme con la misma, máxime si, en virtud del principio de consonancia, a la Sala no le es admisible adentrarse en el estudio de temas que no fueron objeto de apelación. En consecuencia, la Sala confirmará íntegramente la sentencia proferida el 24 de agosto de 2011, por el Juzgado Tercero Adjunto Laboral del Circuito de Ibagué. Sin costas en la alzada y las de primer grado a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró FLOR MARINA MONTAÑEZ AGUILAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES S.A., en el que VITALINA DÍAZ MORALES y DIEGO ANDRÉS CAICEDO DÍAZ fueron vinculados como liticonsortes necesarios.

Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia proferida el 24 de agosto de 2011, por el Juzgado Tercero Adjunto Laboral del Circuito de Ibagué.

SEGUNDO: Costas en la alzada, a cargo de Flor Marina Montañez. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 21