CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64464 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL480-2019 Radicación n.° 64464 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIOLA GRAJALES LONDOÑO, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija LAURA CRISTINA GALLEGO GRAJALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), leída por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra CITI COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES FABIOLA GRAJALES LONDOÑO, en nombre propio y en representación de su menor hija LAURA CRISTINA GALLEGO GRAJALES, llamó a juicio A CITI COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, con el fin de que se declarara que les asiste el derecho al reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y padre Gerardo Gallego Martínez, en uso del principio de «FAVORABILIDAD Y DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA».

Pidió que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a pagarles la pensión de sobrevivientes, a partir del 10 de septiembre de 2007, fecha de fallecimiento del causante, incluyendo los incrementos de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre; que se condenara igualmente a la demandada, al pago del retroactivo de la pensión, desde la misma fecha, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre y las que se generen en adelante mientras subsistan las causas que dieron origen a la prestación; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993; la indexación de las condenas y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que Gerardo Gallego Martínez, quien era esposo y padre de las demandantes, falleció el día 10 de septiembre de 2007; que estaban casados, desde el 23 de diciembre de 1972; que durante su matrimonio procrearon 4 hijos, de las cuales LAURA CRISTINA, era aún menor de edad a la fecha de presentación de la demanda; que desde cuando contrajeron matrimonio y hasta el momento de su muerte, Gallego Martínez convivió con ella, sin que existiera separación alguna; que tanto la señora Grajales Londoño como su hija menor Laura Cristina dependían económicamente de su cónyuge y padre, que murió como consecuencia de una enfermedad de origen común. Adujo, que el 18 de octubre de 2007, solicitó a COLFONDOS la pensión de sobrevivientes, siendo ella y su hija las únicas beneficiarias de la prestación; que al momento de su muerte el señor Gerardo Gallego Martínez, no se encontraba vinculado laboralmente con ninguna persona natural ni jurídica y no efectuaba cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, como trabajador independiente; que no obstante, había laborado en distintas empresas por más de 10 años y cotizado al Instituto de Seguros Sociales 438 semanas, al 1º de abril de 1994; que en enero de 1998, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP CITI COLFONDOS S.A, con la cual cotizó 30 semanas para un total de 468 en toda su vida laboral; que además laboró al servicio del Departamento del Quindío, entre el 4 de septiembre de 1980 y el 15 de julio de 1998, tiempo durante el cual le fueron realizados aportes a pensión primero a CAPREQUINDIO y, a partir del 01 de diciembre de 1995, a CITI COLFONDOS S.A. Agregó, que de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 717 de 2001, la AFP demandada contaba con un término no superior a dos (2) meses para dar respuesta a la pensión de sobrevivientes pedida, pero a la fecha de presentación de la demanda no se había pronunciado; que el señor Gallego Martínez, dejó causado el derecho para que sus beneficiarios, accedieran a la prestación por sobrevivencia, pues había cotizado más de 300 semanas, al 1º de abril de 1994 y corresponde a la entidad accionada el reconocimiento de la prestación económica que reclaman, en aplicación del principio de «FAVORABILIDAD - CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA», por haber cotizado las 300 semanas requeridas en la norma anterior a la Ley 100 de 1993 (f.° 2 a 11 del cuaderno 1).

Al dar respuesta a la demanda, CITI COLFONDOS se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos admitió como ciertos, la fecha de fallecimiento de Gallego Martínez, el vínculo matrimonial con la demandante, el nacimiento de la menor LAURA CRISTINA; que la muerte se dio por enfermedad de origen común. Igualmente, la presentación de la solicitud pensional de las accionantes e informó la existencia de otra solicitud en trámite, por parte de Luz Faride López Atehortúa, quien alegó la calidad de compañera permanente; que el causante se afilió en pensiones a esa entidad, el 10 de diciembre de 1997 y cotizó un total 27,86 semanas y, de la vinculación laboral con el Departamento del Quindío por pensiones no se dio para COLFONDOS, desde el 10 de diciembre de 1995 ya que el señor «Gallego Martínez se afilió el 10 de diciembre de 1997 y la Gobernación del Quindío realizó aportes desde el 10 de diciembre de 1998 hasta el 15 de julio del mismo año».

De los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban. Propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica (f.° 49 a 58, ibídem ). Llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S. A., dado que con la misma tenía contratada una póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes, con una cobertura igual a la suma que fuera requerida para pagar la pensión de sobrevivientes, si lo existente en la cuenta individual no alcanzaba.

Pidió que, en el evento de resultar condenada, se resolviera la relación jurídica entre COLFONDOS y la Compañía de Seguros Bolívar S. A., a fin de que se le ordenara a ésta, pagar hasta el monto de la garantía (f.° 104 a 198, ibídem ). En virtud de la integración del litisconsorcio, hecha en el auto del 29 de agosto de 2008 (f.° 136, ibídem ), la señora Luz Faride López Atehortúa se opuso también a las pretensiones de la demanda (f.° 146 a 152, ibídem ), pero como esa contestación fue inadmitida y no se subsanó, el Juez de primera instancia no la tuvo en cuenta (f.° 163, ibídem ).

La COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y del llamamiento en garantía. De los hechos, manifestó que se estaría a lo probado y propuso las excepciones que denominó cumplimiento de las obligaciones legales por parte de la demandada y de dicha compañía; falta de requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y por lo mismo inexistencia del derecho; buena fe; compensación, límite de responsabilidad; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación (sic); inexistencia de obligación para atender el amparo de suma adicional para pensión de invalidez, contemplado en la póliza; prescripción; ecuménica; no aplicación del principio de favorabilidad y condición más beneficiosa alegada por los demandantes y falta de legitimación en la causa.

Finalmente hizo suyas las excepciones presentadas por la demandada COLFONDOS (f.° 172 a 193 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Adjunto n.º 1 de Pereira, mediante fallo del 20 de enero de 2012 (f.° 566 a 577 del cuaderno 2), resolvió: Primero: DECLARAR que la señora Luz Faride López Atehortúa, en calidad de compañera permanente, y la joven Laura Cristina Gallego Grajales, en condición de hija del causante Gerardo Gallego Martínez, quien falleció el día 10 de septiembre de 2007, tienen la calidad de beneficiarias del mismo respecto de su pensión de sobrevivientes en proporción del cincuenta por ciento (50%) para cada una.

Segundo: ORDENAR, en consecuencia, a Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías proceder a reconocer y pagar dicha prestación a la beneficiarias mencionadas desde el 10 de septiembre de 2007, en la cuantía que resulte de acuerdo con lo dicho en la parte motiva, sin que la misma sea inferior al salario mínimo legal mensual, con las mesadas adicionales y los incrementos anuales de ley y los intereses de mora causados desde el 19 de febrero de 2008 a favor de Laura Cristina Gallego Grajales y desde el 1º de junio de 2008 a favor de Luz Faride López Atehortúa. Para el efecto se le concede el término de un mes (1) contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Tercero: ADVERTIR que Laura Cristina Gallego Grajales tiene derecho a recibir la pensión de sobrevivientes hasta la fecha en que cumplió su mayoría de edad o mientras reúna las exigencias de ley para los hijos no menores de edad.

Luego la prestación se continuará pagando a la señora López Atehortúa en forma vitalicia y en porcentaje del ciento por ciento (100%). Cuarto: CONDENAR a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. a pagar a Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión de sobrevivientes reconocida en este fallo a favor de las demandantes, con los límites y la cobertura pactada en la respectiva póliza de seguro.

Quinto: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas tanto por la parte demandada como por la llamada en garantía. Sexto: DENEGAR las pretensiones de la señora Fabiola Grajales Londoño. Séptimo: CONDENAR a la señora Grajales Londoño a pagar a la entidad demandada las costas causadas en el proceso. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, las agencias en derecho se estiman en un salario mínimo mensual legal vigente.

Octavo: CONDENAR a Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a pagar a Laura Cristina Gallego Grajales y a Luz Faride López Atehortúa las costas causadas a su favor. Las agencias en derecho se estiman en cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una. Mediante sentencia complementaria del 16 de marzo del mismo año, el Juzgado negó la adición solicitada por la litisconsorte Luz Faride López Atehortúa (f.° 600 a 603 ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia el 30 de abril de 2013, leída por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 25 de julio del mismo año (f.° 17 a 30 y 36 del cuaderno 6), dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia No. 06 del 20 de enero de 2012, y la complementaria No. 43 de fecha 16 de marzo de 2012, proferidas por Juzgado Cuarto Laboral del Circuito adjunto No. 1 de Pereira -Risaralda, y en su lugar ABSOLVER a COLFONDOS S.A. del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor GERARDO GALLEGO MARTÍNEZ.

En igual sentido a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A.

SEGUNDO: Sin COSTAS en esta instancia.

TERCERO: La presente decisión será notificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo cuarto del acuerdo PSAAI 1-8268 del 28 de junio de 2011, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (negrilla del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35581, relacionada con el principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del CPTSS y expuso como problema jurídico, determinar si era aplicable en este caso la condición más beneficiosa y, en consecuencia, establecer el valor de la mesada pensional de sobrevivencia y del retroactivo.

Adujo que como el asegurado falleció el 10 de septiembre de 2007, la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Señaló, que el señor Gallego Martínez cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 438,8571 semanas, en el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 1971 al 3 de septiembre de 1980 e hizo el siguiente recuento probatorio documental: i) que según constancia emitida por la dirección de talento humano de la Gobernación del Quindío el causante prestó sus servicios a dicho ente territorial, del 4 de septiembre de 1980 al 15 de julio de 1998 y para el periodo comprendido entre la primera fecha y el 30 de noviembre de 1995 se le realizaron aportes a CAPREQUINDIO (f.° 25 y 75, del cuaderno 1); ii) que desde el 1º de diciembre de 1995 hasta el 15 de julio de 1998 se hicieron a COLFONDOS; iii) que aparece un oficio en el que se determina que al demandante se le realizaron las cotizaciones del 1º de diciembre de 1995 al 15 de julio de 1998 al Seguro Social; iv) que de acuerdo con el «extracto parcial de cuenta», emitido por el Fondo de Pensiones Obligatorios COLFONDOS S.A. (f.° 26 a 29 y 67 a 70 ibídem), se hicieron cotizaciones entre los meses de enero a julio de 1998, por un total de 27,86 semanas (f.° 61 ibídem) y v) que en los folios 246 a 249 y 261 a 268 ibídem, obra la liquidación de bono pensional solicitado por COLFONDOS al Ministerio de Hacienda y Crédito Público — Oficina de Bonos Pensionales, en el que se informa un tiempo valido para bono, equivalente a 439 semanas.

Con fundamento en la anterior información, consideró evidente que el causante, durante los tres años anteriores a su muerte no estaba cotizando y, por tanto, no cumplió con el requisito de 50 semanas, lo que daría para negar la prestación perseguida. Pero como en la demanda se acudió a la figura de la condición más beneficiosa, al tenor de lo previsto en el del Acuerdo 049 de 1990, con el argumento de que tenía 438 semanas cotizadas a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se dispuso a estudiar el tema a la luz de la esa norma.

Sobre este principio expresó que el artículo 53 de la Constitución Política sentó las bases para su aplicación al trabajador y, manifestó, que ella opera en el tránsito legislativo y ante la ausencia de un régimen de transición e implica la existencia de dos sistemas normativos, que para este caso eran, la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990; que en tal virtud, era necesario examinar el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley vigente al momento del fallecimiento del afiliado y estudiar también, si en la norma anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se alcanza la densidad de cotizaciones para obtener el derecho pensional, esto es, 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte, requisito que tampoco se dio en este caso, ya que no se encontraba cotizando al momento su fallecimiento y, en el último año de vida, el afiliado no logró cotizar las 26 semanas requeridas para consolidar el derecho.

Sobre este punto, citó y transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 45767 y CSJ SL, 6 feb. 2012, rad. 42838, con lo cual concluyó que como no se demostró que Gallego Martínez hubiera cotizado en los tres años anteriores a su deceso, un mínimo de 50 semanas, como lo señala el parágrafo 1º, artículo 12 de la Ley 797 de 2003, o las 26 en el último año «que se exigían en aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su forma original», las pretensiones invocadas no tenían vocación de éxito.

Para finalizar, aseguró, que si bien, el fallecido era beneficiario del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cumplió con los presupuestos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para tener derecho a la pensión de vejez, dado que no acreditó 500 semanas cotizadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, del 10 de septiembre de 1987 al 10 de septiembre de 2007, cuando dejó de existir, «pues sólo pueden tenerse en cuenta las semanas cotizadas al ISS y COLFONDOS S.A.» RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende «la CASACIÓN PARCIAL del fallo recurrido, para que, en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA, esa Sala REVOQUE el fallo de primer grado y, en su lugar, disponga el reconocimiento de lo pedido en la demanda por FABIOLA GRAJALES LONDOÑO. Se provea sobre costas como es de rigor». Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se deciden a continuación, de manera conjunta, dada la identidad temática y de propósito.

CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia gravada, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de «los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4° de 1976, y aplicación indebida del artículo 12 de la ley 797 de 2003. Artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional».

Para sustentarlo, dice que con respecto de la pensión de sobrevivientes, el ad quem consideró que el asegurado no cumplió el requisito de fidelidad con el sistema, pero además, no operaba el principio de la condición más beneficiosa, porque el caso estaba gobernado por la Ley 797 de 2003; que en cuestiones de pensión de sobrevivientes no siempre se aplican la normas que rigen al momento del deceso del asegurado o pensionado, ya que la seguridad social es un derecho de raigambre superior y, tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido a veces, priorizar los principios y valores superiores como son la condición más beneficiosa y la progresividad, lo cual implica que «toda reforma a la seguridad social debe constituir un avance cualitativo de la base normativa de los beneficios pensiónales, a fin de que se cumpla el cometido de unidad y universalidad trazado por el constituyente»; que como la Ley 797 de 2003, es regresiva frente a las regulaciones la Ley 100 de 1993, en el tema de pensión de sobrevivientes incurrió el Tribunal en la indebida aplicación referida y dejó de aplicar la legislación antecedente «que consigna el acceso al derecho en unas condiciones mucho más flexibles que la nueva reglamentación».

Agrega, que las normas posteriores no pueden «implementar medidas regresivas que disminuyan la protección de derechos de estirpe social» ni el operador judicial ser «aplicador maquinal de las normas y mucho menos en estos casos donde se discuten derechos que se tornan con una relevancia jurídica importante», por lo que corresponde a la Corte como unificador de la jurisprudencia fijar una interpretación a tono con los postulados del estado social de derecho, garantizando la seguridad jurídica, sin que se esté atentando contra la sostenibilidad financiera del sistema, como lo alude el Acto Legislativo 01 de 2005, pues según el parágrafo del artículo 1º, del Acto Legislativo 03 de 2011, «Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva».

Concluye, que por lo anterior, el ad quem aplicó indebidamente el artículo 12 de la ley 797 de 2003 e incurrió en la infracción directa de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993 y menciona como soporte jurisprudencial la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 42395, «en que acogió nuevamente el principio de la condición más beneficiosa», de la que reproduce varios fragmentos, (f.° 15 a 20 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA En primer lugar, alega fallas técnicas del cargo, dado que el Tribunal sí aplicó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y, por otro lado, dejó libre de ataque la decisión censurada en el punto relacionado con la no cotización mínima para acceder al derecho. En cuanto al aspecto sustancial del cargo, recordó que el juez colegiado expuso que, de todas formas, si bajo el principio de la condición más beneficiosa se aplicara el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, tampoco se satisfizo el requisito en él contemplado, porque el causante no cotizó en el último año 26 semanas, como tampoco las 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En el tema de la condición más beneficiosa, dice que surgió como consecuencia de la necesidad de salvaguardar el principio constitucional de la proporcionalidad y de proscripción de las inequidades manifiestas pero el tránsito entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en materia de cotizaciones no fue tan abrupto, por lo que la jurisprudencia de la Corte estimó que no se daban iguales fundamentos para la aplicación de dicho principio, porque entre otras razones, ha considerado que: […] la exigencia de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado exigidas en la Ley 797 de 2003 resulta menos exigente que la de haber cotizado 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al deceso, contemplada en la Ley 100 de 1993, sin que se pueda decir que el literal a) del artículo 39 original era más favorable que la reforma introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque conforme al principio de la inescindibilidad normativa, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo que objetivamente analizado resulta más gravoso que la reforma posterior.

Y, reprodujo parcialmente la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 52823. Descendió al caso concreto y afirmó, que como el señor Gallego Martínez falleció el 10 de septiembre de 2007, la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que exigía 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, y tal circunstancia no se dio porque, entre 10 de septiembre de 2004 y el 10 de septiembre de 2007 no cotizó al sistema, sino 27.86 de enero a julio de 1998, según el reporte de períodos cotizados y por ello, el ad quem no pudo haber incurrido en los defectos jurídicos que se le endilgan.

Y que, si se aceptara que frente al tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la ley 797 de 2003, operó la condición más beneficiosa, tampoco dejó causado el derecho pensional a sus beneficiarios, porque como resaltó el Tribunal, debió haber cotizado 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al deceso y no lo hizo (f.° 40 a 47 ibídem ).

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia, «por la vía directa, interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1°, 2°, 11, 12, 33, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003. Artículos 48 y 53 de la C. N.». Afirma, que no hay discusión en que para el presente caso no operara el postulado de la condición más beneficiosa y que el Tribunal se apoyó en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero no comparte el alcance dado por el fallador a la norma, porque ella contempla varias hipótesis para acceder al derecho pensional solicitado, esto es, 50 semanas, la fidelidad (declarada inexequible) y haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media y, anotó: Hay que enlazar y hacer una interpretación sistemática de las normas (33 de la ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003y 12 de la misma Ley), por ello cuando la norma habla de que el " afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…” indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado artículo 33 de la ley 100 de 1993, que exige como densidad mínima de aportes 1.000 semanas para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media.

Se insiste, cuando la norma aludida (parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003) se refiere a que: " Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley", es claro que está aludiendo a los requisitos para una pensión de vejez, no de otra manera se entiende que refiera a la indemnización sustitutiva de una pensión de vejez o a la devolución de saldos, eventos en los cuales, lo dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen derecho a la pensión. Es que si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus causahabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable.

Así las cosas, no es pertinente aquí pedir, como lo reclama el Tribunal, que el asegurado tenga 500 semanas entre los 40 y los 60 años, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el tránsito de legislación. (Negrillas dentro del texto) Aduce que la interpretación del ad quem es equivocada, porque restringe el alcance de la norma acusada y «no se compadece con los fines y objetivos que persigue la institución de la pensión de supervivientes» (f.° 20 a 23 ibídem ).

CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de «interpretación errónea de los artículos 7°, 8°, 10°, 13, 17 y 20 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, 22, 31, 46, 50, 141 y 162, 289 de la ley 100 de 1993». Con repetición de lo dicho por el Tribunal, en el sentido de que si bien, el causante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, de todas formas no cumplió los supuestos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, por no tener acreditadas las 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y, por esa razón, solo podía tenerse en cuenta las semanas cotizadas al ISS y a COLFONDOS, dice que el Juez colegiado excluye las que se aportaron a CAPREQUINDIO y, en tal virtud, asume que no es pertinente la sumatoria de tiempos públicos y privados para alcanzar la prestación, en aplicación del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Reproduce los artículos 7º, 10º y 13 de la Ley 100 de 1993 y destaca del último de los mencionados, que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes (RPM y RAIS), se debe tener en cuenta «la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio», razón por lo cual le resulta clara la equivocada interpretación de la norma por parte del Tribunal y, expresó: De aceptar la tesis del Tribunal se llegaría al absurdo de que en pensiones de sobrevivientes e inclusive de invalidez de origen no profesional, cualquier tiempo servido a Entidades del orden Departamental o Municipal con antelación a la vigencia del régimen para esta categoría de afiliados, sería ineficaz y por tanto, todo empleado público iniciaría su vinculación al sistema en fase cero, es decir, con cero (0) aportes o cotizaciones para la cobertura de las contingencias de invalidez y sobrevivientes.

El verdadero entendimiento de los artículos atrás referidos, es que el legislador tuvo a bien fijar unas condiciones de acceso a las prestaciones del Sistema, siempre con la posibilidad de que se sumare los tiempos de servicios a Empleadores Estatales con antelación a la vigencia del sistema, para quienes solo iniciaron su vinculación obligatoria a más tardar el 30 de junio de 1995 (Artículo 151 de la ley 100 de 1993).

Se insiste, la interpretación de las normas no puede hacerse de manera aislada y mucho menos en un tema tan complejo y donde existe tanta normatividad como es el de la seguridad Social, así las cosas es equivocada en análisis del Tribunal sobre el caso sometido a su estudio, lo que implica que el fallo gravado deba casarse, para en instancia, proceder conforme se dijo en el alcance de la impugnación. Y ello es tan evidente que la Corte ha avalado la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa a las Administradoras del RAIS, que, dicho sea de paso, no existían para el 1 de abril de 1994, y por ende se le aplican normas anteriores a Ley 100 de 1993, para lo cual se alude a los principios de unidad e integralidad del sistema, decisiones entre las que se destaca la de y por ende se le aplican normas anteriores a ley 100 de 1993, para lo cual se alude a los principios de unidad e integralidad del sistema […].

Transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 5 nov. 2008, rad. 31043 y, adujo, el Tribunal reconoció que la Ley 797 de 2003, permitió la sumatoria de tiempos a efectos de las prestaciones que otorga el sistema y sentó que «el señor GERARDO GALLEGO MARTINEZ cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, un total de 438.8571 semanas en el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 1971 al 3 de septiembre de 1980».

(f.° 23 a 27, ibídem ). RÉPLICA El opositor refutó los cargos segundo y tercero en conjunto y recordó que el ad quem, para revocar la sentencia apelada y absolver a COLFONDOS del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de Gallego Martínez, consideró que, a pesar de ser éste, beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cumplió con los presupuestos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, al no acreditar las 500 semanas cotizadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, porque solo podían tenerse en cuenta las semanas cotizadas al ISS y a la entidad demandada; que no obstante, la recurrente considera que el parágrafo 1º de dicha disposición alude a los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige un mínimo de aportes de 1000 semanas para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media y que por eso se equivocó al entender que no era posible sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión, en aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el alcance de esta norma, afirma que la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el régimen de prima media al que allí se alude, es el establecido en el Título ll de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990, como lo adoctrinó en sentencia CSJ SL, 23 ag. 2011, rad. 41533.

Agrega que si bien, la norma aplicable en virtud del parágrafo mencionado es, en principio, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas y, admitiendo en gracia de discusión, que se tuvieran en cuenta tiempos de servicios públicos y privados para efectos del reconocimiento de la pensión, era necesario que la cónyuge o la compañera permanente supérstite probara la vida marital con el causante hasta su muerte y convivencia no inferior a cinco años continuos antes de ese momento, lo cual, en este caso, no fue demostrado, pues solo obran testimonios que no constituyen prueba calificada en casación, ni prueban esa convivencia, pues son declaraciones ambiguas e imprecisas, mientras que hay otras declaraciones testimoniales que dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la «convivencia permanente y sin interrupciones que desde el año 1999 tuvieron el causante y la señora Luz Faride López, en sus calidades de compañero de trabajo del causante, vecino de muchos años de la señora López y hermano», que desvirtúan las declaraciones rendidas a favor de la recurrente y que demuestran que ésta última no cumplió con el requisito de 5 años de convivencia exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003».

CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo de los cargos.

No implica lo anterior un culto a las formas, sino la necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y, en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un planteamiento que se acompase con esas peculiaridades, pues su desconocimiento, como ya se ha dicho, impide la labor de la Corte para establecer si la sentencia acusada por su conducto debe ser retirada del ordenamiento jurídico o modificada, si el fallador respectivo incurrió en las causales que así lo impongan.

Por estas razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Del mismo modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Corporación, que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que no son saneables, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como pasa analizarse. 1.- Es de recordar que en el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, el censor debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella.

No obstante, en el examine, encuentra la Sala que su formulación es inapropiada y resulta técnicamente defectuoso, pues solicita que se case parcialmente el fallo recurrido, « para que, en subsiguiente sede de instancia, esa sala revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, disponga el reconocimiento de lo pedido en la demanda por Fabiola Grajales Londoño », sin señalar qué aspectos de la sentencia de segundo grado deben subsistir a consecuencia del quiebre parcial de la misma.

Sobre el tema, esta Corporación advirtió en sentencia CSJ SL10092-2017 que: 1.- El numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que «(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440). […] Significa lo anterior, que le correspondía al recurrente acusar la decisión del Tribunal, e impetrar en sede de instancia, lo que pretendía frente a la decisión de primer grado, esto es, su confirmación, modificación o revocatoria y, en estos dos últimos casos, cuál sería la decisión de reemplazo, pero nunca en los términos como está formulado. 2.- En el recurso, no se atacan las consideraciones fundamentales con las cuales el Tribunal arribó a la conclusión de que no era posible dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa y, en tal evento, la sentencia se mantiene inmodificable en virtud de las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.

En efecto, el fallador colegiado consideró: Según criterio expuesto por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, dicho principio tiene acogida pero respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior y que si bien dicho principio podría invocarse en razón al nuevo criterio impuesto por la Corte Suprema de Justicia en la Casación Laboral, para lograr la aplicación del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, tampoco estaría satisfecho tal requisito como quiera que no se encontraba cotizando al momento su fallecimiento y en el último año de vida el afiliado no logro cotizar 26 semanas que se requieren para consolidar el derecho.

Estas conclusiones no fueron controvertidas en el primer cargo, porque en él comenzó por alegar que no necesariamente se aplican las normas vigentes al momento del fallecimiento del causante, sino que es preciso acudir a aquellas disposiciones que constituyan un avance en los beneficios pensionales, que para el caso no era, en su entender, la Ley 797 de 2003, por ser regresiva.

Pero el aspecto puntal señalado, esto es, la ausencia de cotizaciones mínimas necesarias para poder hacer uso de ese principio, no lo tocó. Aportó un pronunciamiento jurisprudencial de la Corte en el que se dice que esas 26 semanas no tienen que ser sufragadas en el año inmediatamente anterior, sino en cualquier tiempo, siempre y cuando el afiliado se encuentre cotizando al sistema, que fue precisamente lo que el ad quem no encontró demostrado.

En el segundo cargo, manifestó su conformidad con las razones por las cuales el Tribunal no dio aplicación a la condición más beneficiosa, en los siguientes términos: «Queda indiscutido, por así hallarlo demostrado el Tribunal y no discutirlo el cargo, que en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y, además, que el Tribunal encuentra apoyo en el artículo 12 de la ley 797 de 2003 », lo cual ratifica la certeza de la decisión censurada, en cuanto a que ese principio no tenía aplicación en este caso.

En el tercer cargo, se ataca que no haya optado el ad quem por la suma de tiempos de servicios públicos y privados, aspecto que resulta inane frente a la razón dada por el fallador de segunda instancia, pues si pretendía que se tuviera en cuenta lo aportado a CAPREQUINDÍO, a igual conclusión se llegaría pues ese tiempo no era idóneo para demostrar el cumplimiento de las 26 semanas a las que se refirió el ad quem, ya que no fue servido dentro del año anterior al fallecimiento del causante, pues allí laboró hasta el 15 de julio de 1998 y su muerte se produjo en el año 2007.

Entonces, como puede verse, no hay requisito ni condiciones fáctico-jurídicas para establecer la viabilidad de la condición más beneficiosa antes o después del fallecimiento. Queda, pues, viva la conclusión fáctica del fallador y por tanto la sentencia se torna inamovible, como lo ha dicho la Corte, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL 9157-2019: Sucede que este fundamento del pronunciamiento confutado, no es siquiera mencionado por el recurrente, de suerte que, al margen de su corrección, permanece intacto en apoyo de lo resuelto por el Tribunal, sobre el cual sigue gravitando la presunción de acierto y legalidad, que repercuten negativamente en cualquier posibilidad de éxito, en la medida en que el talante extraordinario de la casación significa que lo que se enjuicia en esta sede es la sentencia de segunda instancia, siempre bajo la batuta de los argumentos de la censura, pues no debe olvidarse el carácter rogado y dispositivo del recurso. 3.- Además de lo anterior, si quería demostrar la recurrente, que había cumplido con la densidad de semanas mínima necesaria, por una norma u otra, de las estudiadas debió así alegarlo y para ello, tratándose de asuntos exclusivamente probatorios, tenía que formular un ataque por la vía de los hechos y de las pruebas, es decir, la indirecta en donde tendría la oportunidad de demostrar no solo ese aspecto, sino la convivencia con el causante en los años finales de su existencia, para acceder al beneficio.

Y como puede verse, se abstuvo de hacerlo. Por lo dicho, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Para su liquidación, se señala la suma de $8.000.000 como agencias en derecho, las cuales serán tenidas en cuenta por el Juez de instancia, conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), leída por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró FABIOLA GRAJALES LONDOÑO, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija LAURA CRISTINA GALLEGO GRAJALES contra CITI COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00