CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.44624 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 480-2013 Radicación N° 44624 Acta No. 22 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALEXÁNDER TORRES PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Octava Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de octubre de 2009, en el proceso promovido por el recurrente contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P.- en liquidación - y BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S. A.- ESP.-.

I-.

ANTECEDENTES En cuanto al recurso interesa se debe precisar que el demandante, luego de reclamar se declare que el despido del que fuera objeto, es ineficaz, en tanto hizo parte del que de manera colectiva produjo la empresa sin la autorización de las autoridades competentes; que entre las demandadas se ocasionó, el día 23 de Mayo de 2004, sustitución patronal; que se encuentra vigente el contrato de trabajo de duración indefinida suscrito entre las partes y en consecuencia se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales que “ se causen desde el 25 de mayo de 2004, …”; subsidiariamente condenar a reintegrar al demandante al cargo que desempeñaba a 23 de mayo de 2004, pagar los salarios dejados de percibir entre el despido y el reintegro…”; en subsidio de las anteriores pensión proporcional de jubilación a partir del 16 de abril de 2011…; en reemplazo de las anteriores se condene a las demandadas a pagar solidariamente indemnización plena de perjuicios causados por el despido sin justa causa.

Agrega, en su petición sexta: “ De manera principal solicito condenar a las demandadas a pagar de manera solidaria al actor las diferencias que existieron en el salario básico y las primas de servicio, de navidad, de vacaciones, de antigüedad y de salubridad, durante el tiempo que trascurrió entre el 10 de agosto del 200 (sic) y el 24 de mayo de 2004 por violación del principio de “a trabajo igual, igual salario”, respecto de los trabajadores Javier Pacheco, Giovanni Hurtado y César Ujueta…” En la relación de los hechos, que respaldan sus peticiones, afirma: que ingresó al servicio de la EDTB el 2 de julio de 1991 hasta el 24 de mayo de 2004; que desempeñó el cargo de Técnico de Tran en Barranquilla; que su último salario correspondió a $2.701.915,94; la demandada hizo efectivo el despido, de carácter colectivo al producirse en relación con un 80% de los trabajadores, a partir del 25 de mayo de 2004; que entre las demandadas se suscribió un contrato de arrendamiento comercial lo que, con ello determinó, la sustitución patronal a partir del 23 de mayo de 2004; que el día 24 de mayo de 2004 correspondía a un lunes festivo, en el que por disposición legal se mantiene la vigencia de los contratos, por lo que no pudo ser esta fecha la última de la relación laboral; que le fueron liquidadas erróneamente sus prestaciones sociales; adeuda además la demandada EDTB sus dotaciones de uniformes y el salario del 24 de mayo de 2004;” que como ya dije pagó (EDTB) un salario inferior al que devengaban los trabajadores Javier Pacheco, Giovanni Hurtado y César Ujueta…” La Empleadora, al responder la demanda, se opone a todas las reclamaciones del actor y, frente a ellas, propone las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación frente a la sustitución patronal; inexistencia de sustitución patronal; buena fe de la demandada; prescripción de cualquier aspiración de reintegro; inexistencia del derecho a pensión convencional; incompatibilidad de la pensión con el estado de despido indemnizado y compensación; compartibilidad pensional y petición antes de tiempo.

Barranquilla de Telecomunicaciones, en su respuesta, y al subrayar que el demandante no le prestó servicio alguno, por lo que no existió contrato de trabajo; interpuso como defensa: Inexistencia de la obligación y prescripción. El juez del conocimiento, absuelve a las demandadas de las reclamaciones efectuadas, concluyendo así la primera instancia. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La determinación del superior, que confirma la del a quo y declara probada la excepción de petición antes de tiempo; se encuentra precedida de la disertación que circunscribe sus reflexiones a los siguientes aspectos: “.- 1) pago de los salarios y prestaciones, 2) subsidiariamente pretende obtener el reintegro; 3) en subsidio de las pretensiones precedentes, busca el pago de la pensión proporcional de jubilación, a partir del 16 de abril de 2011; en forma subsidiaria de las anteriores pretensiones: 4) persigue el pago de una indemnización de perjuicios por despido sin justa causa; 5) en forma subsidiaria el pago del reajuste de la indemnización por despido sin justa causa, salarios y prestaciones sociales; 6) el pago de indemnización moratoria, e intereses moratorios.

Para abordar el reintegro, copia sentencia de esta Sala de radicación 10425 de abril 30 de 1998 referente a la imposibilidad de éste en razón del cierre total del lugar donde se prestaban los servicios puesto que” para que una obligación exista es necesario que sea físicamente y jurídicamente posible, de manera que una persona no puede obligarse por un acto o declaración de voluntad a cumplir lo imposible y de la misma manera el juez no puede gravar al demandado, con una decisión judicial suya, a que cumpla un hecho o un acto materialmente imposible.” Para concluir en que al dejar de existir la demandada en virtud a la resolución N° 095 de 2006 (fi. 436 - 438), no procedía el pretendido reintegro.

En cuanto a la sustitución patronal, advierte que la demandante fue vinculada con la demandada el 2 de julio de 1991, nexo que perduraría hasta el 24 de mayo de 2004, fecha en la cual la demandada (E.D.T.), dio por terminada la relación laboral con ocasión de la liquidación de la misma. Refiere que el artículo 6º de la Convención colectiva de trabajo 1997-1999, señalara que: “sin embargo en caso de transferencia de bienes y servicios al sector privado o a otras entidades estatales, pero continuando con el principal objeto social de la empresa distrital de telecomunicaciones, o de división, fragmentación o cualquier otro fenómeno de desmembración que afecte la actual estructura de la empresa distrital de telecomunicaciones y sus establecimientos, se configurará una sustitución patronal, y el empleador sustituto tendrá la obligación de reconocer, respetar y aceptar la convención colectiva de trabajo...

“. Para después de trascribir in extenso sentencia de esta Sala 22859 de 2004, advertir que una norma convencional no puede modificar, en este aspecto, la normatividad laboral, esto es, el decreto 2127 de 1945, en sus artículos 53 y 53, que reproduce al igual y finalizar indicando que: “…es necesario para se verifique la sustitución patronal; el cambio de empleador, continuidad de la empresa, y continuidad del trabajador bajo el mismo contrato de trabajo; y debido a que el contrato de trabajo celebrado entre las partes, finalizó el 24 de mayo de 2004, se verifica la falta de uno de los elementos necesarios para acreditar la sustitución patronal; así mismo, no se puede declarar la continuidad de la empresa puesto que esta desapareció tal como lo corrobora la resolución N° 095 de 2006 (fi. 436 - 438).

Si bien la Empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P., asumió la prestación del servicio prestado por la E.D.T., no es posible inferir que se presentó una continuidad de empresa, puesto que entre éstas sólo se dio un contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio (fi. 74 - 85); con ocasión de la liquidación de la E.D.T., así mismo, en varias ocasiones esta Sala respecto a otros casos entre las mismas partes, ha establecido que dentro de la demandada (Batelsa), el único trabajador que figuraba era el de gerente (fi. 415), circunstancia que sepulta la posibilidad de una sustitución patronal.” En relación a la pensión proporcional de jubilación indica que esta Sala en sentencia de junio 4 de 2008, radicación 33475 se pronunció en torno al alcance del texto convencional, cláusula 3ª y 42da, que trascribe en su integridad para referir que entre EDT y la demandante existió una relación laboral comprendida entre el 2 de julio de 1991 al 24 de mayo de 2004, es decir, 12 años, 10 meses y 22 días; cumpliendo así con el “ primer inciso del literal (b) del citado artículo 42 de la convención colectiva de trabajo 1997 — 1999 ”; sin embargo y en relación al segundo requisito señala que la actora “ nació el 16 de abril de 1961 (fi. 23), lo que significa que al momento de la presentación de la demanda, sólo contaba con 44 años de edad, por lo cual, no cumple con el segundo requisito establecido en literal b) del artículo 42 de la C.C. de T. Lo anterior permite determinar que al momento de presentar la actora la demanda, no había cumplido la edad requerida en la norma convencional transcrita previamente, con ello se configura la excepción “Petición Antes de Tiempo”.” Acredita lo afirmado, en relación con el carácter de la petición antes de tiempo, copiando aparte de sentencia de radicación 15155 de mayo 3 de 2001, según la cual “La petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como excepción perentoria temporal.

Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aún no se ha consolidado como tal. “ III-. EL RECURSO DE CASACIÓN En desacuerdo el actor con la sentencia de segunda instancia interpone contra ella recurso extraordinario con la finalidad de que esta Sala de la Corte “case totalmente la sentencia impugnada y en sede de apelación revoque la sentencia proferida por el juzgado…y en su lugar condene a los demandados de acuerdo a las pretensiones consignadas…”.

En este propósito dispone la acusación en dos cargos de vía directa, que obtienen la respuesta de la demandada, respecto a los cuales se hará un pronunciamiento conjunto en razón a comportar dificultades técnicas insalvables: Primer cargo: “Estimo que la sentencia impugnada quebranta directamente por infracción directa los artículos 13 de la Constitución Nacional y 143 del Decreto 2663 de 1950.” Después de referir que no discute que el actor laboró para la empresa distrital demandada, como quedó probado en el proceso, señala que no comparte, por ser errado, que el tribunal “no concediera…(al actor) la reliquidación de las prestaciones a las que tiene derecho, habiendo quedado por descontado, probado y comprobado y para lo cual el Tribunal no hace mención, que …(el demandante) trabajaba la misma intensidad horaria o jornada laboral de los señores JAVIER PACHECO, GIOVANNY HURTADO Y CESAR UJUETA, siendo que mi poderdante devengaba menos salario que los señores arriba anotados, razón por la cual al no conceder …el derecho que tenia (sic), el hoy impugnante, violento (sic) con esa sentencia el principio de a igual trabajo igual salario,…” “Damos cuenta señores Magistrados que mi poderdante debió devengar dentro de los últimos 4 años aproximadamente un salario igual al reconocido a los señores JAVIER PACHECO, GIOVANNY HURTADO Y CESAR UJUETA, razón por la cual el Tribunal se equivoco (sic) al no reconocer ese derecho.

Segundo cargo: “ Estimo que la sentencia impugnada quebranta directamente por interpretación errónea el artículo 27 del Código Civil, del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo que cobija a mi poderdante y de la jurisprudencia Nacional Radicación 22700 del 8 de abril del 2005…” Advierte, para empezar, que en el proceso queda clara la aplicación de la convención colectiva de trabajo al actor y que éste nació el 16 de abril de 1961; circunstancias aceptadas por el Tribunal; sin embargo manifiesta su desacuerdo “ por ser errado es la interpretación que hace que (sic) los artículos 42 de la convención colectiva de trabajo y de la jurisprudencia nacional, al no conceder la pensión proporcional de jubilación…, procediendo con tal postura en forma equivocada pues es un derecho causado, estructurado aunque no exigible sino al momento de cumplir la edad a que hace alusión la misma convención.” Luego, agrega que el tribunal declara probada la excepción de petición antes de tiempo al considerar que se violaba el derecho de defensa “ pues nadie puede ser llamado a juicio sin antes haber negado un derecho, coligiéndose de lo anterior que primero debió haber surgido en (sic) derecho, debió ser pedido como beneficiario de ese derecho y luego si proceder a declararlo judicialmente”.

Del razonamiento que del ad quem expone deriva la interpretación errónea realizada por éste, en su criterio, del literal b del artículo 42 de la convención colectiva:, que reproduce así: “Los empleados que presten o hallan (sic) prestado 10 años o mas (sic) de servicio a la empresa o menos de 20 años tendrán derecho a la jubilación proporcional según el tiempo de servicio, cuando cumplan las edades establecidas de 50 años para los hombres y 47 años para las mujeres; en esos casos ara establecer el salario de liquidación se tomaran (sic) en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el ordinal A.” “El artículo 27 del Código Civil establece que cuando la ley sea clara no se puede desconocer su tenor literal a pretexto de indagar su espíritu.

Y en el caso en mención la convención referida en su artículo 42 es claro y el artículo143 del Decreto 2663 de 1950 CST también es claro, pero fueron desconocidos.” LA RÉPLICA.- La oponente subraya en los “ muchos defectos técnicos insanables, como lo son la proposición jurídica incompleta, brillan por su ausencia as normas reguladoras de las pensiones, compatibilidad e incompatibilidad reguladores del régimen jurídico de las relaciones laborales de la entidad demandada.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En realidad, como lo advirtiera la antagonista del recurso, éste presenta múltiples e importantes dislates que asociados a la inobservancia de las normas que gobiernan el recurso impiden su análisis por esta Corporación, como se pasa a explicar: El primero de los cargos, formulado por la vía directa en razón a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 13 de la Constitución Política y 143 del CST; plantea para su demostración referencias de carácter fáctico extrañas a la senda propuesta para el ataque por lo que, en principio estas alusiones no tienen la virtualidad de promover pronunciamiento alguno de la Corte al respecto.

En su exposición el recurrente realiza la siguiente y en la práctica, única elucubración: “no concediera…(al actor) la reliquidación de las prestaciones a las que tiene derecho, habiendo quedado por descontado, probado y comprobado y para lo cual el Tribunal no hace mención, que …(el demandante) trabajaba la misma intensidad horaria o jornada laboral de los señores JAVIER PACHECO, GIOVANNY HURTADO Y CESAR UJUETA, siendo que mi poderdante devengaba menos salario que los señores arriba anotados, razón por la cual al no conceder …el derecho que tenia (sic), el hoy impugnante, violento (sic) con esa sentencia el principio de a igual trabajo igual salario,…” Sin embargo, y si se entendiera que el propósito del embate enunciado en este cargo se dirige a establecer la trasgresión del tribunal de vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de igual manera se establecería que el impugnante desconoce los mandatos del artículo 87 y 90 del CPL puesto que en parte alguna hace referencia a los errores fácticos de carácter ostensible en los que, a su juicio, incurriría el superior, ni se individualizan los medios de prueba respecto a los cuales la ausencia de valoración de éstos o su errónea estimación determinó al colegiado incurrir en los desatinos de hecho.

Lo anterior, sin dejar de observar que el ad quem, en manera alguna, como se vio, se ocupa de examinar la pretendida nivelación salarial puesto que éste tópico no hizo parte de los motivos de inconformidad del apelante con la decisión del a quo (f. 501 a 510); ni al tribunal le fue requerida la complementación de la sentencia en este sentido, razón por la cual así se estudiare de fondo el cargo se llegaría a la conclusión del fracaso de la demostración respecto a la acusación cuyo objeto no fue siquiera de la competencia de las decisiones colegiadas.

Consideraciones similares, pero atinentes a dificultades técnicas de mayor entidad, deben realizarse respecto al segundo cargo, que de igual manera es formulado por la senda de estricto derecho y en la modalidad de interpretación errónea del artículo 27 del Código Civil, del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo que cobija a mi poderdante y de la jurisprudencia Nacional Radicación 22700 del 8 de abril del 2005…”.

En efecto, y como se ha expresado desde varias décadas atrás por esta Corporación y Sala: “ La infracción de disposiciones del C.C. no es suficiente para desquiciar la sentencia que con base en ellas se impugne. Aun en el supuesto de demostrarse su violación, porque para que sea procedente el ataque en casación, por trasgresión de normas de dicho código, o de otro estatuto, es necesario que al mismo tiempo se señalen como infringidas las respectivas disposiciones sustantivas del derecho del trabajo que resulten igualmente violadas.

El objeto de la casación del trabajo es la unificación de la jurisprudencia nacional en esta materia.”(Sentencia 26 de febrero de 1961). Así mismo de las citadas normas que disciplinan el recurso, esto es, artículos 87 y 90 del CPL se precisa que el precepto que se estime como violado debe ser sustantivo de alcance nacional condición esta última ajena a las disposiciones convencionales, razón por la cual su supuesta trasgresión por el superior no puede ser objeto de examen en casación. La referencia a la interpretación realizada por el ad quem de una norma convencional es de carácter fáctico y, por supuesto, debe ser objeto de ataque por la senda de los hechos, razón por la cual el cargo debió ser propuesto por vía indirecta.

En este sentido, se recuerda lo expuesto en el cargo anterior en el que, en el supuesto lapsus calami, que pudiera atribuirse al recurrente el defecto de nominar equivocadamente la senda por la que encaminaba su ofensiva a la sentencia, se hace notar la ausencia de la puntualización de los errores de hecho y de las probanzas que en criterio del impugnante el tribunal dejó de valorar o estimó erróneamente, dejando de acatar, de esta manera, lo dispuesto en las aludidas disposiciones.

Lo visto, sin dejar de referir que el análisis hermenéutico de las normas convencionales no es función de la Corte, como lo diría esta Sala en sentencia de radicado 21235 de abril 21 de 2004: “Es deber de la Corte reiterar que el objeto del recurso de casación no es fijarle el sentido que pueda tener una convención colectiva de trabajo, ya que, no obstante su gran importancia en las relaciones obrero-patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás puede participar de las características de las normas legales de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes que las celebran quienes están llamadas, en primer término, a establecer su sentido y alcance.” “Precisamente en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse un error de hecho manifiesto, es corregir la equivocada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.” Menos aún puede ser objeto de examen, en el sentido expuesto, la interpretación errónea de una determinada sentencia de esta Corte, puesto que ello supondría ignorar el carácter instrumental de la jurisprudencia en orden a lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución Política, conforme a la cual “ la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” Baste lo expuesto para reiterar como frustrada la intención de la acusación. Se desestiman los cargos.

No se casará la sentencia. Costas en el recurso a cargo del recurrente; En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Octava Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de octubre de 2009, en el proceso promovido por ALEXÁNDER TORRES PÉREZ contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P.- en liquidación - y BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S. A.- ESP.-.

Costas en el recurso a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de Tres millones de pesos ($3.000.000). Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 16