CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4798-2021 Radicación n.º 84636 Acta 039 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FABIOLA ROSERO DE VIDAL contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le instauró al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA).
I.
ANTECEDENTES Fabiola Rosero de Vidal llamó a juicio al Sena, con el fin de que se le condenara a reliquidarle la pensión sustitutiva que obtuvo con ocasión de la muerte de Edgar Edilberto Vidal Díaz, quien era pensionado por jubilación por la empleadora, a partir del 1.º de enero de 1997; a tal efecto, pidió que se incluyeran en esa prestación todos los factores devengados Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 2 por él en el último año de servicios, en particular, la prima de vacaciones, el subsidio educativo y el auxilio de transportes convencional, que no fueron tenidos en cuenta al reconocerle y liquidarle la prestación. Además, solicitó la indexación de las sumas impagas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su cónyuge, Edgar Edilberto Vidal Díaz, cumplió la edad de 55 años el 11 de octubre de 1997; él le prestó servicios al municipio de La Cumbre y al Sena, en total, durante 18 años, 4 meses y 5 días; bajo esas condiciones, mediante la Resolución 0267 del 8 de abril de 1997, obtuvo la pensión de jubilación a cargo de la demandada y con base en la Ley 119 de 1994, además, como beneficiario del artículo 104 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la entidad accionada y Sintrasena para la vigencia 1995 – 1996.
Comentó que, para la liquidación de esa prestación, que le fue otorgada con retroactividad al 1.º de enero de 1997, a su esposo no le tuvieron en cuenta los factores salariales correspondientes a la prima de vacaciones, el subsidio educativo y el auxilio de transportes convencional, por lo cual, el monto inicial de la prestación era deficitario.
Posteriormente, el 19 de diciembre de 2008, falleció su cónyuge, de manera que el 23 de enero de 2009 ella solicitó la sustitución pensional, derecho que le fue reconocido a partir del día del deceso de él. Sin embargo, el 14 de septiembre de 2015, elevó un derecho de petición para obtener la reliquidación de la prestación con inclusión de los Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 3 factores echados de menos, reclamación que le fue negada y con la cual se agotó la «vía gubernativa».
Al dar respuesta a la demanda, el Sena se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral que tuvo con el causante Vidal Díaz, el reconocimiento que le hizo a él de la pensión de jubilación, en los términos de la Resolución 0267 de 1997; también tuvo por cierto que, tras la muerte del pensionado, le otorgó a la actora la sustitución pensional, a través de la Resolución 00995 de 2009; dijo que era cierto que ella solicitó la inclusión de factores salariales para mejorar el monto de la prestación de sobrevivencia que recibía y que esta petición fue desestimada.
Aseguró que los demás fundamentos fácticos, no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, caducidad de la acción, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 21 de febrero de 2018, absolvió al Sena de todas las pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 4 interpuesto por la demandante, mediante fallo del 4 de febrero de 2019, confirmó la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que debía definir si la pensión de jubilación reconocida por el Sena al causante era de carácter legal o convencional y, en el evento de ser de esta última naturaleza, si la actora tenía derecho a la reliquidación de la sustitución pensional con el 100 % del último salario devengado por el extrabajador, conforme al artículo 104 de la convención colectiva de trabajo 1995-1996, incluyendo la prima de vacaciones, el subsidio educativo y el auxilio de transporte de carácter extralegal.
Como fundamento de su decisión consideró, en primer lugar, que la pensión de jubilación reconocida a Edgar Edilberto Vidal Díaz fue de estirpe legal, pues, según la Resolución 267 del 8 de abril de 1997, su causa fue el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 y 46 de la Ley 119 de 1994, que dispuso que los funcionarios del Sena tendrían derecho a optar por un sistema de pensiones anticipadas.
Luego advirtió que, conforme a esta última disposición, el causante optó por pensionarse con un tiempo de servicio de 18 años, 4 meses y 5 días prestados en el municipio de La Cumbre y en el Sena, Regional Valle. De lo expuesto, evidenció que esa pensión de jubilación tenía naturaleza legal, por estar fundada en las leyes señaladas y no en un acuerdo colectivo, conclusión que Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 5 ratificó al encontrar que Vidal Díaz se pensionó con un tiempo de servicio inferior al exigido por el articulo 104 de la convención colectiva de trabajo 1995-1996, suscrita entre Sintrasena y el ente accionado, y de la cual el exlaborante era beneficiario.
Recordó que dicha norma convencional establecía: El trabajador oficial que haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos en el SENA y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón y cincuenta (50), si es mujer, tendrá derecho a una pensión de jubilación equivalente al cien por ciento (100%) del último salario devengado.
El reconocimiento de dicha pensión se ceñirá en todo a lo previsto para la pensión de jubilación en las disposiciones legales vigentes. Bajo esa perspectiva, ratificó que el causante no cumplió con los requisitos convencionales, por cuanto esa norma exigía 20 años servidos en el Sena, y él solo sirvió a dicha entidad 17 años, 11 meses y 5 días, mientras que para el reconocimiento de la pensión jubilatoria legal se tuvieron en cuenta 5 meses que laboró para la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de La Cumbre.
Disipado el primer problema, explicó que, en cuanto al segundo, la actora no podía obtener la reliquidación de la prestación con base en el artículo 104 de la mencionada convención colectiva, cuyo texto, además, señalaba que el reconocimiento de la pensión jubilatoria se ceñía a lo previsto en las disposiciones legales vigentes. Finalmente, precisó que en la Resolución 267 del 8 de abril de 1997, la demandada: […] benefició al causante aplicando el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo en cuanto liquidó la pensión de jubilación con el 100 % del salario promedio devengado durante el último año de servicio, de acuerdo a los factores salariales establecidos en las disposiciones legales vigentes para la época Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 6 del reconocimiento de la prestación, hecho que no cambia la naturaleza legal de la pensión de jubilación reconocida y, por lo tanto, no puede tenerse en cuenta al momento de liquidar la prestación las acreencias de carácter convencional devengados por Edgar Edilberto Vidal Díaz, como lo pretende el recurrente, máxime que el Decreto 1158 de 1994 aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación legal no contempla la inclusión de los factores solicitados por la parte actora.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fabiola Rosero de Vidal, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar «estime todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial, es decir, condene a la reliquidación de la pensión convencional con la inclusión del 100% de todo lo devengado, de manera retroactiva e indexada al 01 de enero de 1997».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, a la que se opone la entidad accionada. VI. CARGO ÚNICO Manifiesta que la sentencia del Tribunal incurrió en la siguiente vulneración: […] en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, artículo 45 del Decreto 1042 (sic) del 07 de junio de 1978, en Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 7 relación con los artículos 20, 21, 127, 467, 468, 469, 470, 471, 478 del Código Sustantivo del Trabajo, al igual que los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política.
Atribuye al juez de segundo grado la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que en vida el señor Edgar Edilberto Vidal Díaz (Q.E.P.D.) se desempeñó como Trabajador Oficial en el […] SENA y es beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 01 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre del año 1996. 2.
No dar por demostrado estándolo, que vida (sic) el señor Edgar Edilberto Vidal Díaz (Q.E.P.D.) cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo para acceder a la pensión de jubilación de carácter convencional. 3. No dar por demostrado estándolo, que la pensión de jubilación reconocida vida (sic) el señor Edgar Edilberto Vidal Díaz (Q.E.P.D.) es de carácter Convencional y no de carácter legal. 4.
No dar por demostrado estándolo, que le asistió el derecho en vida al señor Edgar Edilberto Vidal Díaz (Q.E.P.D.) a la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 100% del último salario devengado. 5. No dar por demostrado estándolo, que lo devengado por concepto de Prima de Vacaciones, Subsidio Educativo y Auxilio de Transportes Convencional hacen parte del 100% del último salario devengado por el demandante. 6.
No dar por demostrado estándolo, que el […] SENA al momento de proferir, expedir y notificar la Resolución No. 0267 del 08 de abril 1997 no liquidó la pensión de jubilación con el 100% del último salario devengado en los términos del artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente al año 1995 - 1996. Acusa que tales dislates tienen origen en la indebida apreciación de los medios de convicción que a continuación se enuncian: a) Derecho de petición en interés particular dirigido a la oficina de archivo sindical del Ministerio del Trabajo, con el respectivo recibo de envío. Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 8 b) Copia Auténtica de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SENA y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA “SINTRASENA” vigente para el año 1995-1996, con la correspondiente nota de depósito. c) Derecho de petición en interés particular, radicado con el No:1- 2015-009198 del 14 de agosto de 2015. d) Oficio No:2-2015-010842 del 09 de septiembre de 2015 expedido por la Coordinadora Grupo Pensiones. e) Oficio No:2-2015-017321 del 27 de agosto de 2015 por la cual el Coordinador Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA da respuesta parcial a la petición radicada el día 14 de agosto de 2015. f) Certificación de Devengados correspondiente al último año de servicios, expedida por el Director del SENA Regional Valle del Cauca. g) Resolución No. 0267 del 08 de abril de 1997, por la cual el Director (E) del SENA le reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación al señor Edgar Edilberto Vidal Díaz. h) Oficio del 18 de enero de 1997 por la cual se acepta al señor Edgar Edilberto Vidal Díaz la renuncia al cargo de Oficial de Mantenimiento en la División de Servicios Generales. i) Resolución No. 00995 del 22 de abril de 2009 por la cual el Secretario General del SENA reconoce la sustitución pensional a la señora Fabiola Rasero de Vidal. j) Derecho de petición en interés particular radicado con el No: 1- 2015-010512 del 14 de septiembre de 2015, tendiente a obtener las copias de las planillas de nómina del último año de servicios. k) Copias de las Planillas de Nóminas donde se refleja todo lo devengado durante el último año de servicios por el señor Edgar Edilberto Vidal Díaz, expedidas por el Coordinador Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA Regional Valle del Cauca. l) Derecho de petición en interés particular radicado con el No.1- 2015-010511 del 14 de septiembre de 2015, tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación convencional. m) Oficio de trámite No.2-2015-019616 del 18 de septiembre de 2015, expedido por el Coordinador Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA Regional Valle del Cauca. n) Acto Administrativo No:2-2015-011845 del 30 de septiembre de 2015 por el cual al (sic) Coordinadora Grupo Pensiones del SENA da respuesta negativa a la reclamación administrativa, Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 9 tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación convencional.
En la sustentación del cargo empieza por referirse a la naturaleza jurídica del Sena; luego alude a la definición de la convención colectiva de trabajo, el campo de aplicación de la que anuncia como base de la prestación, la finalidad de ese acuerdo colectivo, su validez, el deber de cumplirla a cargo del empleador y el contenido del artículo 104 de la vigente entre 1995 y 1996.
Luego de ese prolegómeno, plantea el siguiente problema jurídico: […] determinar si le asistió en vida al señor Edgar Edilberto Vidal Díaz la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todo lo devengado durante el último año de servicios, es decir, con la inserción del (sic) Prima de Vacaciones, Subsidio Educativo y el Auxilio de Transportes Convencional, con sus respectivos ajustes, que hacen parte del último salario devengado en los términos del artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo Vigente a la fecha de los hechos en concordancia con las disposiciones legales vigentes, para que luego la misma fuera sustituida por sobrevivencia a la señora Fabiola Rosero de Vidal.
A continuación, asevera que no se discute la calidad de pensionado por el Sena que tuvo Edgar Edilberto Vidal Díaz y tampoco que él fue trabajador oficial, ni su condición de beneficiarlo de la convención colectiva, la que afirma que se desprende del acto administrativo que reconoce la pensión de jubilación; asimismo, que dicha prestación fue sustituida a la actora, por el fallecimiento de su primer titular.
Acerca de la cláusula 104 de la convención colectiva de trabajo 1995 – 1996, razona que allí se estipuló que el tiempo de servicios podía ser continuo o discontinuo y, por aplicación de la Ley 1199 de 1994, se optó por un sistema de pensiones anticipadas, ceñido a las disposiciones legales, Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 10 además, la tasa de reemplazo se fijó en un 100 %; sin embargo, advierte que nada se dijo en torno a qué factores salariales se debían tener en cuenta para liquidar el derecho, ya que se remitió a las previsiones legales vigentes.
Por ello, destaca el artículo 127 del CST, sobre los elementos integrantes del salario, que, junto con las planillas de nómina incorporadas al expediente, reflejan lo devengado en el último año de servicios, las que, comparadas con el texto convencional aludido, arrojan, para la casacionista: […] que los factores devengados durante el último año de servicios, los cuales fueron desechado (sic) por el Tribunal […] sí fueron devengados efectivamente por el demandante durante el último año de servicios de manera habitual y periódica, no solo los detallados en la resolución por medio de la cual se reconoce la pensión de jubilación sino todos los devengados en el último año de servicios, que comprende entre el 01 de enero hasta el día 31 de diciembre de 1996, bien sea de manera mensual, semestral o anual, pero todo con la habitualidad dada para cada acreencia o factor devengado en contraprestación de sus servicios, ya que por autocomposición de la partes (SENA - Trabajadores Oficiales) así se dispuso, por ende, existen razones suficientes para acceder a la reliquidación plena con todos los devengados.
El […] SENA dentro de la habitualidad en los pagos de los salarios y prestaciones sociales de carácter legal y convencional, tomó lo que para ellos constituiría salario base para liquidar la pensión de jubilación de carácter convencional, pero la entidad demandada omite el cargo desempeñado y las acreencias que la misma entidad le pagó en contraprestación de sus servicios, desconociendo que en el texto completo de la convención colectiva de trabajo vigente entre el año 1995 y 1996 no se dispone excluir, expulsar o restringir del ingreso base de liquidación de la pensión acreencia alguna, por el contrario deja un concepto amplio del 100% del último salario devengado, que sería todo lo que recibió en dinero en contraprestación directa de los servicios.
Está claro que el artículo 104 de la referida y reiterada Convención Colectiva de Trabajo, la misma estableció que el monto de la pensión es el 100% del último salario devengado por el trabajador, por tanto, no puede colegirse de la lectura del artículo que la pensión debe liquidarse sobre el 100% de los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en armonía con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como debió Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 11 concluirlo el a (sic) quem al resolver la segunda instancia, es decir, se constituyó un yerro de la Sala Laboral del Tribunal […] al excluir factores que se solicitan incluir dentro de la base de liquidación del 100% de la pensión de jubilación de carácter convencional, escindiendo sin fundamento alguno el artículo 104 de la Convención Colectiva vigente al año 1995 – 1996.
Si la convención colectiva de trabajo es clara en señalar que se liquidará el 100% del último salario devengado por el trabajador, la correcta hermenéutica de esa expresión convencional no puede ser la de que solo se tendrá en cuenta aquellos factores enlistados en las disposiciones Decreto 1045 de 1978 y Ley 33 de 1985 para efectos de estructurar el Ingreso Base de Liquidación, en los cuales se enlistan los factores para el reconocimiento de pensiones de los servidores públicos del nivel nacional, por cuanto se trata de una pensión convencional, no legal.
Si las partes acordaron por autocomposición la redacción del artículo 104 convencional, la interpretación de la misma debería en principio ser realizada por los contratantes como efectivamente ocurrió, pues se encuentran la Resolución No. 0267 del 08 de abril de 1997 por medio de la cual se reconoce la pensión de jubilación convencional al demandante en aplicación del artículo 104 del pacto convencional vigente para la fecha del reconocimiento y retiro del servicio.
En esa resolución se liquida la pensión del demandante en el 100% de lo devengado por él en el último año de servicios, tomando para ello los siguientes factores: a) Asignación Básica Mensual. b) Horas Extras Diurnas. c) Dominicales y Festivos. d) Bonificación Por Servicios. e) Auxilio de transporte f) Subsidio de Alimentación g) Horas extras Nocturnas. h) Prima de Servicio Junio. i) Prima de Servicios Diciembre. j) Prima de Navidad.
A la liquidación de la pensión de jubilación se (sic) debió incluirse la Prima de Vacaciones, Subsidio Educativo y el Auxilio de Transportes Convencional. Como puede observarse, el demandado SENA Interpreta el artículo 104 de la Convención Colectiva para reconocer al demandante como pensión el 100% de lo devengado en el último año de servicios bien sea continuos o discontinuos, por cuanto la convención colectiva señala que será el 100% del último salario devengado, aquí la palabra último se interpreta para colegir que es 1 año, así no se fije expresamente ese período de tiempo, en tanto que el mismo artículo referencia que lo allí no previsto se regirá por lo establecido para la pensión de jubilación legal, que en el caso de Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 12 los servidores públicos sería el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, resaltando que los factores que indica establecidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978 son meramente enunciativos y no taxativos, por ende, para liquidar la pensión de jubilación convencional del demandante se debió incluir todo lo devengado y sin excluir partida alguna.
Así las cosas, la correcta valoración del artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el SENA para el año 1996 y la Resolución No. 0267 del 08 de abril de 1997 por medio del cual se reconoció la pensión al demandante, debía conducir a que la pensión de liquidaría sobre el 100% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, incluyendo como señala la norma, todo lo devengado por el trabajador según las planillas de nóminas allegadas al proceso en el cuaderno de primera instancia. Expone que, si para liquidar la pensión de jubilación del demandante, la Resolución 0267 del 8 de abril de 1997 incluyó factores como «Asignación Básica Mensual, Horas Extras Diurnas, Dominicales y Festivos, Bonificación por Servicios, Auxilio de Transportes, Subsidio de Alimentación, Prima de Servicio de Junio, Prima de Servicios Diciembre (sic) y Prima de Navidad», devengados en el último año de servicios, no puede entenderse que excluyera la prima de vacaciones, el subsidio educativo y el auxilio de transporte convencional, todos estos, percibidos en idéntico lapso.
Asimismo, debe considerarse que todos esos elementos tienen el mismo origen jurídico: la convención colectiva de trabajo que se aplicó para el reconocimiento de la pensión de jubilación, y que no existe disposición alguna en ese texto que ordene, por acuerdo de las partes, excluir partida alguna. En el convenio colectivo encuentra que el capítulo IX define «los Sueldos, Primas, Bonificaciones, Auxilios y Subsidios», sin distinguir la naturaleza de unos y otros, por lo tanto, infiere que la recta valoración de esta prueba no Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 13 podía excluir la prima de vacaciones, el subsidio educativo y el auxilio de transporte convencional, con sus respectivos ajustes, para la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no existe cláusula que les dé una naturaleza jurídica distinta de la que tienen los restantes factores devengados en el último año de servicios, que sí fueron incluidos.
La censura acusa que, como el artículo convencional señala que el reconocimiento de la prestación debía ceñirse «a lo previsto en la ley vigente para las pensiones de jubilación», este aparte del texto condujo al Tribunal a concluir que la pensión «del demandante» (sic) debía atenerse al artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 y al 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a los factores para liquidar las pensiones legales.
Estima que tal interpretación es restrictiva, dado que, en este caso, se trataba de establecer el ingreso base de liquidación de la jubilación desde el contenido de la cláusula convencional, que ya el Sena había interpretado que sería el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios, por lo que, estando claro el entendimiento de las partes —Sena y Sindicato— respecto a que la norma colectiva fijaba el monto en el 100% del último año y la base como «Salario Devengado», no era posible, con la prueba de la convención y de lo percibido en el último año de servicios del causante, colegir que la base liquidatoria pensional debería ceñirse a la establecida en los articulo 3 de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978.
Bajo esas premisas, la sentencia confutada: Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 14 […] terminó violando por aplicación indebida el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978 que no regula el ingreso base de liquidación de las pensiones convencionales, en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que establece la forma de liquidar la pensión de jubilación de carácter legal.
De todo lo cual resultan violados por la vía indirecta los artículos 467 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo que definen la Convención Colectiva de Trabajo, la forma de aplicarla e interpretarla, con respeto de lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política según el cual, cuando hay duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales del derecho, debe resolverse en favor del trabajador.
De haber valorado en forma plena las pruebas allegadas al expediente en debida forma, el Tribunal habría concluido que el SENA omitió incluir en la liquidación de la pensión convencional del demandante (sic), la totalidad de factores devengados en el último año, de lo cual debió revocar la sentencia del a quo para luego estimar la condena con todos los devengados y así generar el valor real de la pensión de jubilación con todos los componente (sic) salariales equivalente (sic) al 100% del último años de servicios, para que la misma se refleje en la sustitución pensional reconocida a la hoy demandante Fabiola Rosero de Vidal, persona de la que recae el derecho por ser la cónyuge supérstite del pensionado fallecido.
Concluye que la exégesis correcta debió generar una pensión calculada con el 100 % del último salario devengado de manera habitual y periódica, con sus respectivos ajustes, los cuales están consignados en las planillas de nómina y en la certificación del último año de servicios. VII. RÉPLICA Se basa en que el Tribunal acertó al no conceder la reliquidación, pues la convención colectiva de trabajo no fija, de forma expresa, los factores salariales aplicables al cálculo del ingreso base de liquidación; por ello, debía remitirse a las normas legales vigentes para tal efecto.
Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 15 Por otra parte, aduce que sí fueron tenidos en cuenta por el ad quem todos los medios de convicción acusados como mal valorados en el cargo. De hecho, expone que los analizó según las normas en vigor que regulan la inclusión de factores salariales pensionales. Agrega que la entidad liquidó la prestación en estricta aplicación de la ley, esto es, teniendo en cuenta, exclusivamente, los componentes que sirvieron de base para calcular los aportes pensionales.
Como fundamento de su defensa, cita diferentes extractos de sentencias del Consejo de Estado, de un tribunal de lo contencioso administrativo y de la Corte Constitucional, de donde concluye que los aportes o cotizaciones pensionales solamente debe ser pagados sobre los conceptos de asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Por ende, razona que no es legalmente procedente liquidar la pensión con factores adicionales a los que exclusivamente conforman la base de los aportes o cotizaciones para pensión, entre ellos, las primas de servicios de junio y diciembre, de navidad, de vacaciones y el sueldo por vacaciones. VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 16 El problema jurídico que debe abordar la Corte consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al sentenciar que el ingreso base de liquidación (IBL) para calcular la pensión de jubilación sustituida a la actora no debía incluir todos los factores salariales que el causante devengó durante el último año de servicios, según el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo 1995 – 1996, que, conforme al parecer de la censura, obligaba a incluir en la base pensional todos y cada uno de esos componentes, sin excepción alguna, y sin necesidad de remitirse a normas restrictivas, tales como las Leyes 33 y 62 de 1985 o al Decreto 1045 de 1978.
Al respecto, se recuerda que el Tribunal fundamentó su decisión en que la pensión bajo examen era legal y no convencional, de modo que la ahora recurrente no consolidó el derecho a la inclusión de factores salariales distintos de los dispuestos en las disposiciones legales vigentes, máxime cuando el Decreto 1158 de 1994, aplicable al caso, no da lugar a la inserción de variables como las solicitadas por la parte activa.
Para resolver la inquietud de la recurrente, no se puede perder de vista que su ataque deja incólume una de las bases primordiales del fallo del juez revisor, esto es, que la pensión de jubilación que obtuvo el causante, a partir del 1.º de enero de 1997 (f.os 51 a 54), era legal. Para llegar a ese desenlace, el Tribunal extrajo del texto del acto administrativo contenido en aquella foliatura que, en aras de alcanzar ese derecho, no se tuvo en cuenta el requisito de tiempo de servicios exigido en la norma convencional, que impone haberlos prestado Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 17 durante «veinte (20) años continuos o discontinuos en el SENA».
Con prescindencia de ese mandato, y conforme a la Ley 119 de 1994, a Vidal Díaz le bastaron 17 años, 11 meses y 5 días de labores a favor de esa entidad —a los que, por contera, se sumaron 5 meses servidos a un ente territorial— por esa razón, el sentenciador dedujo que el artículo extralegal no cimentó la prestación. Empero, la impugnante elude esa conclusión, con lo que denota su conformidad con ella, la que, a la larga, definió la imposibilidad de reliquidar la prestación sustitutiva que ella percibe, con factores ajenos a los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.
A más de lo anterior, en la proposición jurídica no se hace alusión al último decreto indicado, que es uno de los basamentos jurídicos de la decisión, de modo que la estructura argumental del fallo queda en pie. Más aún, siendo evidente que el juez de la alzada no acudió al artículo 45 del Decreto «1042» (sic) de 1978, ni a la Ley 62 de 1985 ni al 45 del Decreto 1045 de 1978, se acusan estas normas por haber sido indebidamente aplicadas, cuando su ausencia de los razonamientos del fallo indica que nunca hicieron parte de los motivos que llevaron al Tribunal a confirmar la sentencia absolutoria del a quo.
Al respecto, se recuerda que la modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada, lo que significa que el cargo no es eficaz para lograr la anulación de la providencia de segunda instancia (CSJ SL2970-2021). Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre falencias como las avistadas en el cargo, la Corte ha expresado que impiden el éxito de la casación, como se dijo en la providencia CSJ SL2632-2021, al recordar su criterio pacífico sobre ese punto, en estos términos: En sentencia CSJ SL3326-2019, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL16794-2015, sobre el punto se indicó: …Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.
Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (CSJ SL, 3 feb. 2009, rad. 31284).
En razón de lo expuesto, como no se controvirtió en forma íntegra el análisis que hizo el Tribunal acerca del alcance de la Resolución 0268 del 8 de abril de 1997, en particular, en cuanto a la condición de pensión legal que se le atribuyó a la otorgada en ese acto administrativo, no puede acceder la Corte al petitum de la demanda del recurso extraordinario.
A más de lo anterior, la recurrente abandona la carga de demostrarle a la Corte cómo se incurrió en los errores de hecho —que deben aparecer manifiestos en los autos, según el artículo 87 del CPTSS— a partir de la supuesta apreciación indebida de las pruebas enunciadas en el embate, salvo de la copia de la convención colectiva de trabajo 1995 – 1996 y de la ya mentada resolución del año 1997, las que generaron Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 19 comentarios de parte de la casacionista que, como se dijo, fueron insuficientes para quebrar la decisión. Fuera de la convención colectiva y de la resolución, en el ataque solo se hizo alusión tangencial y genérica a lo que aparentemente surge de una documental en la que aparecerían los devengos puestos a disposición del extrabajador en su último año de servicios, elementos de convicción que no fueron estudiados en el fallo bajo examen, porque para el juez plural no resultó necesario acudir a ellos.
Con ello queda claro que esas pruebas no pudieron ser «indebidamente apreciadas», sencillamente porque el Tribunal no acudió a ellas, al tiempo que tampoco se planteó que su omisión valorativa fuese el motivo de los supuestos errores de hecho acusados. Con todo y lo dicho, si las flaquezas advertidas en el cargo pudieran ser dispensadas, resulta que esta Sala ya ha desarrollado una posición clara y estable acerca de la inviabilidad de incluir factores como aquellos a los que la accionante aspiraba, con miras a lograr una reliquidación de su prestación pensional.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta lo expuesto en pronunciamientos como el de la providencia CSJ SL2496-2019, en relación con el entendimiento que debe darse a la cláusula 104 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 22 de febrero de 1995 entre el Sena y el Sindicato de trabajadores oficiales de esa entidad (Sintrasena), que es del siguiente tenor: ARTICULO (sic) 104.: PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 20 El trabajador oficial que haya servido veinte años (20) continuos o discontinuos en el SENA y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón y cincuenta (50), si es mujer, tendrá derecho a una pensión de jubilación equivalente al cien por ciento (100%) del último salario devengado.
El reconocimiento de dicha pensión se ceñirá en todo a lo previsto para la pensión de jubilación en las disposiciones legales vigentes. En la sentencia referida, sobre el alcance de esta estipulación convencional, se expusieron estas ideas: Esta Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL, 17 may. 2017, rad. 48586, señaló que tratándose de una pensión convencional, en principio, es tal instrumento el que determina la manera de calcular los factores salariales que lo integran, sin que para tales efectos, sea dable acudir a otras disposiciones; no obstante, en la norma analizada, nada convinieron las partes en punto a ello.
Así, aunque se acudiera al instrumento extralegal, se observa que en el capítulo IX que se titula «SUELDOS, PRIMAS, BONIFICACIONES, AUXILIOS Y SUBSIDIOS» (fs.° 40-50) el único concepto del cual se pregona expresamente la categoría de salario «para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales», es la prima de navidad. Por otro lado, al examinar las probanzas se encuentra que: La Resolución n.°0041 del 4 de febrero de 1997 (fs.°70 a 71), a través de la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, reconoció a Ángel Alberto Romero la pensión vitalicia de jubilación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 104 del acuerdo convencional, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se tuvo en cuenta: el sueldo mensual, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, horas extras diurnas y nocturnas, primas de servicio de junio y diciembre, de navidad y de vacaciones, sueldo de vacaciones, viáticos, bonificación por servicios y por recreación. Adicionalmente, esta Corporación en la sentencia CSJ SL285- 2018, reiterada por la CSJ SL2893-2018, recordó que los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar el derecho pensional de los servidores públicos que consoliden su derecho en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, son los previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año, que resta decir, no se incluyen los deprecados por el demandante.
Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 21 Bien puede verse que el criterio desplegado por el juez de la alzada, en cuanto a la fuente legal de los factores salariales a incluir en la liquidación pensional, coincide con lo planteado por esta Sala. Es más, si la recurrente hubiera logrado rebatir la conclusión acerca de que la pensión del causante era legal y no convencional, tampoco por ello habría obtenido el reconocimiento de la reliquidación de sus mesadas, pues sobre esta posibilidad también se ha manifestado esta corporación, como lo hizo en la providencia CSJ SL2245-2018: De la citada disposición se colige, que no se incluyeron en ella, los factores que se computarían para obtener el IBL de la pensión; por el contrario, allí se previó, que los demás aspectos se regirían conforme a las disposiciones legales vigentes, por ello no resulta desatinada la interpretación dada por el colegiado a la misma, en tanto ante el silencio guardado, son los factores consagrados en la ley, que correspondían entonces a los enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Incluso si se atendiera al tenor literal de la norma convencional, y se pretendiera determinar cuáles conceptos constituyen salario, se observa, que en el capítulo IX, mencionado por el recurrente, y que se titula «SUELDOS, PRIMAS, BONIFICACIONES, AUXILIOS Y SUBSIDIOS», el único concepto del cual se pregona expresamente tal categoría, «para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales», es la prima de navidad, y en ningún otro apartado del acuerdo extralegal se hace mención a lo que conforma el salario.
En lo referente al señalamiento del recurrente, consistente en que los componentes salariales a observar para la liquidación de la pensión, han debido ser los contenidos en el capítulo IX convencional, y que así lo entendió la empleadora al incluir algunos de ellos en la Resolución n.° 0042 del 4 de febrero de 1997, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación al demandante -a pesar de excluir los que por esta vía reclama-, se impone aclarar que con independencia de que ciertos conceptos incluidos como factor salarial para la estimación del monto de la pensión estén incluidos en el acuerdo extralegal, todos los relacionados en el acto administrativo del reconocimiento pensional, están contenidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, lo cual indica que la demandada sí se Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 22 remitió a la ley para efectos de los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión del demandante.
De lo anterior, se obtiene que, la inferencia del juez plural se exhibe ajustada a lo que las cláusulas convencionales ofrecen, por manera que se trata de un ejercicio razonable de la facultad de libre formación del convencimiento, que le concede el artículo 61 del CPTSS, en tanto la deducción obtenida no se muestra descabellada, de suerte que no puede afirmarse que se cometió un error con la característica que se exige en esta sede para enervar la sentencia, es decir, protuberante; respecto a lo cual, se ha pronunciado esta Corporación; en sentencia CSJ SL4032- 2017, se precisó: Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.
En lo que concierne a la relación de los conceptos devengados por el demandante como trabajador del Sena, de cuya equivocada valoración también se acusa al sentenciador de segunda instancia, basta decir que tal documental no fue valorada y, por consiguiente, no es dable plantear una deficiencia en su ponderación. La alegada confusión del Tribunal de las expresiones «devengado» que menciona el artículo 104 convencional y «cotizado» de que trata el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, no pasó de ser una sugerencia de la censura, que no fue sustentada, por lo cual es suficiente apuntar que tal equivocación es inexistente, en tanto era necesario establecer cuál era el último salario devengado por el trabajador para liquidar la prestación, y si la convención no consagró cuales derechos conformarían el salario, para el ad quem dicha liquidación debería acoger los factores salariales legales, lo cual, en los términos expuestos precedentemente, no luce desacertado.
Así, no se desvirtuó la presunción de legalidad y acierto que ampara a la decisión del Tribunal; según lo desarrollado, bastan estas razones para desatender la acusación. Las costas en el recurso extraordinario quedarán a cargo de la recurrente, por haberse formulado réplica. Como Radicación n.° 84636 SCLAJPT-10 V.00 23 agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIOLA ROSERO DE VIDAL contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA).
Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ