CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73411 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL4795-2018 Radicación n.° 73411 Acta 41 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA INÉS URREA DE ARDILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de septiembre de 2015, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá, Gloria Inés Urrea de Ardila demandó a Colpensiones, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor Joaquín Ardila Calderón, desde el 28 de octubre de 2011, fecha del deceso de aquél, junto con el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, los incrementos legales, los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas, lo ultra y extra petita, y las costas procesales.

En subsidio, solicitó la indemnización sustitutiva de la pensión “de manera indexada” y los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en que el causante nació el 16 de marzo de 1956, por lo que cumplió los 40 años de edad el mismo día y mes del año 1996; que al primero de abril de 1994 contaba con “14,41 años de cotización, equivalentes a 741 semanas”; que cotizó 1.076 semanas en toda su vida laboral; que mediante Resolución No. 015970 de 2012, el extinto seguro social negó la prestación pensional reclamada y, en su lugar, concedió la indemnización sustitutiva; que contra la anterior decisión la actora interpuso los recursos de reposición “y en subsidio apelación”, los que fueron resueltos de manera desfavorable; y que presentó reclamación administrativa sin que a la fecha de presentación de la presente demanda “haya recibido contestación alguna”.

La entidad demandada no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de junio de 2015, y con ella el Juzgado condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de sobrevivientes solicitada a partir del 27 de octubre de 2011 “en cuantía de un SMLMV”, con un retroactivo pensional por valor de $18.479.750 “suma esta a la que ya se le descontó el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida a la demandante”, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra sin imponer costas por la alzada. Las de la primera instancia, las fijó a cargo de la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: […] la sala entonces resolverá los siguientes problemas jurídicos: si el causante dejó cumplido el requisito de semanas de cotización para que la actora pueda tener derecho a la pensión de sobrevivientes que solicita; si la demandante reúne los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003 para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en caso afirmativo sí se debe descontar del valor del retroactivo la suma reconocida por concepto de indemnización sustitutiva; y si es procedente la condena al pago de intereses de mora y en tal caso desde que fecha.

En cuanto al requisito de semanas de cotización para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, lo primero que debe establecerse en este punto es la norma aplicable, para lo cual se tiene en cuenta que la fecha del fallecimiento del causante fue el 27 de octubre de 2011 como aparece a folio 19, por lo que la norma vigente a la fecha del fallecimiento del causante era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El numeral segundo del artículo citado dispone como requisito para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que el afiliado fallecido hubiere cotizado 50 semanas dentro de los 3 años últimos inmediatamente anteriores a su fallecimiento, requisito que no cumplió el causante, pues entre el 27 de octubre de 2011 y el 27 de octubre de 2008 solo había cotizado 18,87 semanas conforme al resumen de semanas de cotización que obra a folio 22.

Sin embargo debe tenerse en cuenta que el citado artículo dispone en el parágrafo primero que “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley”.

La Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral, ha estudiado y le ha dado los alcances a este parágrafo como en la sentencia SL 7358 Radicado 7358 del 11 de junio de 2014, y conforme a tal jurisprudencia se analizará si el causante cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, esto es, si contaba al 1 de abril de 1994 --fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993-- con 40 años o más de edad por ser hombre o 15 años o más de servicios cotizados, caso en el cual, se aplicarán los requisitos establecidos en el régimen anterior en el cual se encontraba afiliado el causante que, en este caso, sería el Acuerdo 049 de 1990 pues hasta entonces había cotizado como empleado de la empresa privada.

Revisada la documental allegada a folio 13 el afiliado nació el 16 de marzo de 1956, por lo que para el 1 de abril de 1994 contaba con 38 años, 1 mes y 9 días, por lo que no cumplía el requisito de la edad y al revisar si cumplía con el requisito de 15 o más años de servicios cotizados --los que equivalen a 771,42 semanas-- se observa que no cumplía el causante con este requisito ya que para ese momento solo había cotizado 751,72 semanas según el resumen de semanas que obra a folio 98.

Así las cosas al no cumplir el causante con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición debían acreditarse en el proceso que el causante había dado cumplimiento al número de semanas establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, con 1200 semanas que se exigían para ser beneficiario de la pensión de vejez en el año 2011, y como se observa en la misma prueba documental que había cotizado 1091,50 semanas, debe decirse que no cumple con dicho requisito y en consecuencia el afiliado Joaquín Ardila Calderón no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Por último ni siquiera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa habría dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues conforme a la sentencia del 26 de octubre de 2010, radicado 38915, dicho principio tiene aplicación en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotización respecto a la legislación anterior, sin embargo esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con las demás exigencias pretendidas por el legislador en la nueva disposición, dijo la Corte.

Acorde con el criterio expuesto en la citada sentencia no es procedente la aplicación a este caso del Decreto 758 del 90 en virtud del principio de la condición más beneficiosa por cuanto el afiliado falleció en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y la norma inmediatamente anterior es el artículo 46 ya citado que exigía 26 semanas de cotización; sin embargo este último tampoco es aplicable pues es necesario advertir que en el último año anterior a su fallecimiento el afiliado solamente cotizó 7,58 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal “en cuanto revocó la sentencia de primera instancia que condenó a la demandada”, para que, en sede de instancia, “modifique en lo favorable la sentencia proferida por el a quo y revocada por el ad quem, y condene a la demandada al reconocimiento de los derechos que sustentan las pretensiones de la demanda”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que enseguida pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “los artículos 21, parágrafo del artículo 46, artículo 48, artículo 66, artículo 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 6, 12 y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; acto legislativo 01 de 2005; artículo 53 de la Constitución Nacional; como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; artículo 1 de la Ley 712 de 2001; artículo 12 y 66 de la Ley 797 del año 2003”.

Transcribe fragmentos de la sentencia recurrida, y sostiene que el a quo a diferencia del ad quem sí interpretó de manera correcta “las normas aplicables al caso controvertido”. Para demostrar el cargo, copia apartes de la sentencia de esta Sala, del 19 de noviembre de 2008, radicado 34891, y aduce que según la jurisprudencia aludida “para las pensiones de invalidez y muerte opera el régimen de transición que en efecto valida el principio de la condición más beneficiosa, que por haber quedado bajo la egida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la protección constitucional del artículo 53 de la Constitución Nacional le son plenamente aplicables a la señora Gloria Inés Urrea de Ardila los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año”.

Arguye que el causante falleció en el año 2011, “fecha en que culminaba el régimen de transición para quienes tenían 750 semanas cotizadas para el momento en que cobró vigencia el acto legislativo 01 del año 2005 y si el referido acto legislativo consagra el requisito de 750 semanas para el 22 de julio del pasado año 2005, para que se pudiera continuar en el régimen de transición, una interpretación con sana sindéresis nos lleva a inferir que 15 años de servicios cotizados equivalen a 750 semanas y no a 771,42 como concluyó de manera equivocada el ad quem, por lo tanto el causante estaba cobijado por el régimen de transición”.

Remata, entonces, en que el causante “al momento de su fallecimiento contaba con 1.091.50 semanas cotizadas y por lo tanto cumplía plenamente con los requisitos para dejar a su cónyuge supérstite disfrutando de una pensión de sobrevivientes”. VII. RÉPLICA La entidad opositora le achaca al cargo múltiples defectos técnicos, por lo que considera que el recurso extraordinario no tiene vocación de prosperidad.

En efecto, sostiene que pese a que el cargo está orientado por la vía directa, en la demostración del mismo se aludió a aspectos que necesariamente “implican que se efectúe una valoración probatoria”. En apoyo de su aserto, copia apartes de las sentencias de esta Sala, del 20 de abril de 2010 (radicado 36675), y del 18 de noviembre de 2009 (radicado 37325).

En cuanto al fondo del asunto, señala que la muerte del causante ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que no era posible “bajo el principio de la condición más beneficiosa” aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pues la ley inmediatamente anterior “resultaría ser el artículo 26 de la Ley 100 de 1993”. También manifiesta que no era dable acudir a lo preceptuado por el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que el causante no era beneficiario del régimen de transición como lo estableció el Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES Para el Tribunal, la fecha del deceso del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no se desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Joaquín Ardila Calderón el 28 de octubre de 2011, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es, las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte.

Esa omisión significa, simple y llanamente, que el cónyuge de la aquí demandante no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Así lo ha adoctrinado esta Corporación, al sostener que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del asegurado o pensionado.

Ahora, como la censura persigue que el asunto se resuelva bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es posible la aplicación directa de dicha normativa, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones requeridas, haya sido cumplida en ese entonces por el causante.

Al respecto, ha dicho la Sala: (…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social… Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido -a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 3264[9]). Por manera que, no era posible que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

De otro lado, cabe destacar que el causante no cotizó el número mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para causar la pensión de vejez a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En primer lugar, porque no dejó cotizadas la densidad de semanas exigida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que para el año 2011 era de 1.200 semanas, siendo que el difunto en toda la vida laboral sufragó 1.091,50 semanas --cuestión de índole fáctica no discutida en el cargo--.

Y en segundo, como el causante no era beneficiario del régimen de transición pensional, pues para el 1 de abril de 1994 contaba con 38 años de edad y no tenía 15 o más años de servicios cotizados “ya que para ese momento solo había cotizado 751,72 semanas”, no podría la Sala aplicar los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a dicha prestación. En torno a este último punto, importa a la Corte señalar que no es de recibo el argumento esgrimido por la recurrente de que como para la conservación del régimen de transición se fijaron 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ese solo hecho “nos lleva a inferir que 15 años de servicios cotizados equivalen a 750 semanas”, pues el cálculo efectuado por el Tribunal según el cual 15 años de servicios “equivalen a 771,42 semanas”, está acorde con la métrica que respecto al cómputo de los plazos previstos en la ley ha enseñado esta Corporación, en el sentido de que tales plazos no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades.

En efecto, así se pronunció la Corte en sentencia del 25 de marzo de 2015, radicado 53082: (…) es indiscutible que los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de ‘día’, dado que los hay de otros órdenes, como son los de semanas, meses y años, con la incidencia de que en tanto los de ‘días’ y de ‘semanas’ son por esencia uniformes --hablando de que los primeros siempre se cuentan en una unidad inferior de tiempo de 24 horas y las segundas de 7 días--, los meses y los años no lo son, dado que los meses lo pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días.

Tal divergencia se ha superado teniendo el término del mes como equivalente a 30 días, y por ende, el del año a 360 días (12 x 30). En consecuencia, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por haber sido replicada la demanda. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia (art. 366 del C.G.P.), inclúyase la suma de $3.750.000, a título de agencias en derecho.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA INÉS URREA DE ARDILA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12