CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46652 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4795-2016 Radicación n.° 46652 Acta 09 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la corte el recurso de casación interpuesto por ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO, “SALUDCOOP”, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 6 de abril de 2010, en el proceso que instauró en su contra JAIME MAHECHA TRIANA.

I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio a la empresa recurrente, con el fin de que se le condene a reconocer y pagar una pensión por invalidez a su favor, con sus reajustes anuales y primas adicionales de junio y diciembre, a partir del 16 de agosto de 2000, fecha de estructuración de la invalidez por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, mediante dictamen No. 234-01 del 16 de noviembre de 2001; consecuencialmente, se le ordene el reconocimiento del retroactivo, desde la fecha de estructuración de la invalidez hasta su pago efectivo, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la accionada, mediante contrato de trabajo verbal declarado judicialmente a través de fallo que se encuentra debidamente ejecutoriado; que, durante la prestación del servicio, padeció de una enfermedad común y quedó imposibilitado para seguir trabajando, según el dictamen No. 231-01 del 23 de noviembre de 2001, con pérdida de la capacidad laboral en un 72.43%, estructurada desde el 16 de agosto de 2000, por lo que, a la luz del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, es considerado inválido; que el empleador incumplió con del deber de afiliación al Sistema integral de seguridad social, razón por la cual está obligado a reconocer y pagar al trabajador una pensión de invalidez a la que tiene derecho; en la actualidad, dijo estar desamparado en salud, pensión, e imposibilitado para trabajar; que de él dependían sus tres hijos menores de edad y su mujer, quien debe estar todo el tiempo a su lado para auxiliarlo físicamente, pues no puede valerse por sí mismo, de tal suerte que su situación familiar, afirmó, es bastante calamitosa.

Agregó que, como en la demanda anterior no se trató la pensión de invalidez, sobre esta pretensión no ha recaído el efecto de cosa juzgada. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral con la precisión que esta fue declarada judicialmente con duración entre el 12 de octubre de 1999 y el 28 de abril de 2003, dado que la vinculación estuvo regida por un contrato de prestación de servicios, y, por tanto, el actor tuvo a su cargo la afiliación, lo que se evidencia con la afiliación a salud del accionante en calidad de dependiente de persona distinta a ella; admitió la invalidez con fecha de estructuración, según dictamen, 16 de agosto de 2000, en porcentaje de pérdida de capacidad laboral en un 72.45%; alegó que el demandante es beneficiario del fondo de solidaridad pensional del Ministerio de la Protección Social, desde el 2002 y hasta que cumpla 65 años de edad, por una suma de $439.627 que a la fecha aún percibía, por lo que, sostuvo, intentaba obtener doble pago; además, dijo tener prueba de que el actor estaba afiliado a la EPS enjuiciada desde julio de 2006.

Consideró que la obligación patronal surgió con la ejecutoria de la sentencia pasada, de donde predicó la excepción de cosa juzgada; como también que la pretensión de pensión es improcedente en virtud de lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que establece los requisitos para la pensión de invalidez, los cuales, sostuvo, no llegó a cumplir el demandante y, agregó, de haberse afiliado, lo que procedía era lo previsto en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa, propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de causa, improcedencia de la pensión por falta de requisitos legales, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de diciembre de 2009 (fls. 128 y ss), condenó a la accionada a reconocer la pensión desde el 15 de diciembre de 2006, en cuantía de $408.000, salario mínimo; condenó al retroactivo pensional desde el 15 de diciembre de 2006 al 30 de noviembre de 2009; más intereses moratorios, y al pago de las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 6 de abril de 2010, confirmó la sentencia de primera instancia, y ordenó oficiar al fondo de solidaridad pensional del Ministerio de la Protección Social, para informarle del reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del accionante, para que tome las medidas pertinentes, en relación al beneficio que le fue otorgado, respecto al subsidio de aportes al Fondo de Solidaridad Pensional.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 consagra la pensión de invalidez por riesgo común, y que, según tal disposición, es inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

Igualmente aludió a los requisitos legales previstos en el artículo 39 ibídem para ser acreedor de la mencionada pensión, y a los artículos 41 y 42 siguientes, sobre la calificación de la invalidez y las juntas de calificación; refirió a los artículos 17 y 22 de la misma ley, sobre la obligación del empleador en cuanto a las cotizaciones y la responsabilidad del empleador en el pago de los aportes.

Para el juez colegiado, si un trabajador se ve privado de su pensión por la negligencia de su empleador en el pago de los aportes pensionales, el empleador deberá asumir el pago de la pensión en los mismos términos en que lo habría hecho la administración de pensiones; así mismo que, quien pretenda la pensión de invalidez, debe demostrar, además de su condición de inválido certificada por cualquiera de las entidades autorizadas para ello, los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, norma que, a su vez, estimó, fue modificada en dos oportunidades por el legislador.

Hizo el recuento de las reformas practicadas al precitado artículo 39 de la norma de seguridad social integral, para, enseguida, examinar la situación del sub lite; de las documentales obrantes en el expediente, extrajo la relación laboral que ligó a las partes, la cual perduró desde el 12 de octubre de 1999 al 28 de abril de 2003; la certificación de la pérdida de la capacidad laboral en un 72.75%, con fecha de estructuración de invalidez 16 de agosto de 2000, fls. 9 a 34, 37 a 41; igualmente, estableció que la accionada no tenía afiliado al trabajador al sistema, ni en salud, ni en pensiones, ni a la ARP, por haber ocultado la verdadera modalidad contractual.

Precisó que la pensión de invalidez se gobierna por las normas reinantes a la fecha de la estructuración de invalidez y que, en este caso, es el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2 del D. 917 de 1999. Tras lo antes expuesto, le dio la razón al a quo por haber conceptuado que la fecha del reconocimiento de la pensión de invalidez del actor es a partir del 15 de diciembre de 2006, fecha de la sentencia de segunda instancia donde se estableció el contrato realidad entre las partes, ya que los efectos de la omisión, negligencia o incumplimiento del empleador en la no afiliación del extrabajador al sistema de seguridad social manan a partir de esa fecha, ya que anterior a eso las consecuencias jurídicas de la relación laboral no podían ser reivindicadas o exigibles, y, por tanto, la confirmó. Respecto a la disconformidad de la entidad sobre que el accionante goza de una pensión de jubilación por valor de $439.627 cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional del Ministerio de la Protección Social –Consorcio Prosperar, observó el juez colegiado que, a folios 113 y 114, figura el oficio expedido por el gerente regional Costa Norte 1, en el que se informa que el demandante ingresó como beneficiario del programa de subsidio por aporte a pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, a partir del 1º de julio de 2002, en el grupo poblacional discapacitado, y se encontraba activo; además que, dentro del ámbito de las facultades del consorcio, no estaba el reconocimiento de pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivientes, o el reconocimiento de indemnizaciones o la devolución de aportes, ni la emisión y pago de bonos pensionales, ni la certificación de semanas cotizadas, lo que es de competencia exclusiva y excluyente del ISS, como administrador de pensiones.

Así fue como determinó que el actor era beneficiario del programa de subsidio de aportes, más no se había probado que gozara de una pensión por invalidez como lo señalara la recurrente en su escrito de apelación, por lo que reiteró la confirmación de la condena y dispuso oficiar al Fondo de Solidaridad Pensional del ministerio del ramo, para informarle del reconocimiento de la pensión de invalidez al accionante y tome las medidas conducentes en relación con el beneficio que le fue otorgado por subsidio de aportes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la providencia impugnada en cuanto confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta. Que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a SALUDCOOP a pagar al demandante la pensión de invalidez en la suma de $408,000,00 a partir del 15 de diciembre de 2006; la suma de $19,210,100,00 por concepto de mesadas atrasadas; $8,372,678,40 por concepto de intereses moratorios y las costas, para que, en su lugar, absuelva a la entidad de todas las pretensiones incoadas.

Subsidiariamente, para el caso de no casarse la sentencia por considerarse que el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez deprecada, solicita se case parcialmente la sentencia acusada y, en sede de instancia, se modifique la del a quo, en el artículo primero, ordenando que la condena de la pensión sea a partir de la fecha de ejecutoria de la presente sentencia de casación; respecto del artículo segundo, pide se revoque y, en su lugar, se absuelva a la demandada de las mesadas atrasadas; y, en cuanto al artículo tercero, se revoque lo concerniente a los intereses moratorios y se absuelva a la demandada de los mismos.

Se absuelva a la demandada de pagar catorce (14) mesadas pensionales al año y solo se le condene a pagar trece (13) mesadas al año. Sin costas.- Con tal propósito formula un solo cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de la aplicación indebida de las disposiciones sustantivas de carácter nacional contenidas en los artículos 13 inciso primero (modificado por artículo 2, letra a) de la Ley 797 de 2003, 17, 22, 38, 39, 41, 42, 50, 141 y 142 (subrogado por el inciso 8 del artículo 1° del Acto Legislativo No. 1 de 2005) de la Ley 100 de 1993, artículo 1° Ley 860 de 2003, en relación con el artículo 2° del decreto 917 de 1999.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En justificación de la vía escogida, señala que no existe discrepancia sobre los hechos incidentes en la conformación de la pensión de invalidez, ya que fueron aceptados por las partes los extremos del contrato declarado judicialmente; la ocurrencia del imprevisto que dio origen a la incapacidad, esto es un accidente cerebro vascular presentado en junio de 2000 (folio 19); que la estructuración de la invalidez ocurrió el 16 de agosto de 2000 (folios 37 a 41); que la pérdida de la capacidad laboral fue del 72.45%.

Sin embargo, no comparte lo asentado por el ad quem, quien pese a considerar inicialmente que la «pensión de invalidez se gobierna por las normas reinantes a la fecha de la estructuración de la invalidez», agosto 16 de 2000, decidió darle la razón a la juzgadora de primera instancia, al conceptuar que la fecha del reconocimiento de la pensión de invalidez del actor es a partir del 15 de diciembre de 2006, fecha de la sentencia de segunda instancia del proceso en donde se confirmó la declaración de la relación laboral entre las partes, ya que, para el ad quem, los efectos de la omisión, negligencia o incumplimiento del empleador en la no afiliación del extrabajador al Sistema General de Seguridad Social emanan a partir de esa fecha, pues, consideró el tribunal, anterior a esto, las consecuencias jurídicas de la relación laboral no podían ser reivindicables o exigibles; que así las cosas, el juez colegiado estimó acertada la decisión del a quo, por lo tanto la confirmó. En consecuencia, señala que, con esa decisión, el tribunal aplicó indebidamente el antiguo artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que regula el punto al decir «a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez», porque, en su criterio, ha debido aplicar es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 que era la norma vigente para la fecha en que reconoció la pensión de invalidez, diciembre 15 de 2006, la cual exige «Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20) del tiempo transcurrido, entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez», en cuyo caso, no habría cumplido este requisito el accionante, porque, si ingresó el 18 de octubre de 1999 y la «calificación» tuvo ocurrencia el 16 de agosto de 2000, tan solo llevaba a esta fecha 43 semanas que hubieran podido cotizarse sin contar con la fidelidad al sistema que, si bien fue declarada inconstitucional mediante sentencia C-428 de julio de 2009, para el 15 de diciembre de 2006 estaba vigente.

Por lo que, de haber aplicado la normatividad vigente a la fecha en que ordenó la pensión, el demandante no habría contado con las 50 semanas exigidas, ya que no demostró más semanas debiendo hacerlo, y no habría tenido derecho a la pensión de vejez por cuenta del sistema y, por ende, del empleador que no lo afilió y que, en este caso, lo sustituye en las mismas condiciones.

Sin embargo, se lamenta de la aplicación del antiguo artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que exigía 26 semanas a la fecha de la calificación de la invalidez, otorgando una pensión equivocadamente. Como, de haberse aplicado la normatividad vigente al momento de reconocerse la pensión, ésta no se hubiera causado, concluye que es viable lo pedido en el alcance de la impugnación. A la Petición subsidiaria: Pero, en el supuesto de que esta corporación no accediera a casar la sentencia absolviendo a la demandada del pago de la pensión de invalidez, en la hipótesis de la condena de esta, considera relevante el razonamiento del tribunal que lo llevó a tener en cuenta la fecha de la ejecutoria de la sentencia del proceso anterior.

Para el impugnante, una cosa es que hasta la sentencia de segunda instancia (folios 15 a 34) de 15 de diciembre de 2006, que desató en forma definitiva el primer juicio ordinario laboral llevado a cabo entre las partes, se haya declarado la existencia del contrato de trabajo entre las partes y, como consecuencia, haber pedido el demandante, en ese entonces, el reconocimiento y pago de la indemnización general de perjuicios para la eventual ocurrencia de un riesgo profesional, de la cual fue absuelta la demandada, y otra, el reconocimiento de la pensión de invalidez que solo hasta ahora se solicita y se decide, ya que ni siquiera fue mencionada en el primer proceso ordinario; pues, considera, dentro de esta lógica, tal obligación solo surge desde hoy y no, desde el fallo de diciembre de 2006, por lo que solo desde este momento, en que finalmente queda en firme la implantación de esta obligación, debe ordenarse el pago de dicha pensión y no, desde el 15 de diciembre de 2006.

Agrega que, con este mismo criterio y con mayor razón, se debe eliminar la sanción impuesta respecto de los intereses moratorios, porque solo realmente hasta ahora se impone esta obligación y no desde diciembre de 2006, como equivocadamente lo cree el juez colegiado, pues solo a raíz de este proceso y no del juicio anterior es que nace el derecho para el demandante de obtener una pensión de invalidez, ya que resulta absurdo, en su criterio, que se impongan desde el fallo de segunda instancia del primer proceso ordinario (diciembre 15/06), cuando en dicha demanda no se solicitó, pudiendo hacerlo, la pensión de invalidez, por lo que mal se puede hacer exigible desde esa fecha tal obligación a cargo de la demandada.

Insiste en que solo podrían exigirse eventualmente después del reconocimiento en firme de la pensión de invalidez. Para el objetor de la sentencia, de la misma manera resulta incongruente, así se acepte hipotéticamente, que la efectividad de la pensión de invalidez es desde el 15 de diciembre de 2006 y no, desde la ejecutoria de la sentencia que esta corporación profiera; que se condene a dos mesadas adicionales, aplicando indebidamente los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 que las consagran, cuando solo puede imponerse una y no dos mesadas adicionales, al ordenarse por el Acto Legislativo No. 1 de 2005 que son 13 mesadas al año y no 14, como condenó el ad quem; que al respecto dice el acto legislativo: «Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año», en tanto que el acto legislativa mencionado comenzó a regir en julio de 2005 y la pensión se reconoció a partir del 15 de diciembre de 2006.

VII. RÉPLICA No hubo réplica. VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si el ad quem se equivocó al aplicar los requisitos del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, sobre la base de que el estado de invalidez de origen común, generador de la pensión, se estructuró el 16 de agosto de 2000, sin tener en cuenta que él compartió lo asentado por el a quo sobre que la pensión de invalidez del sub lite solo se hizo exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró el contrato realidad, esto es el 15 de diciembre de 2006, lo que, a juicio del recurrente, denota una contradicción, puesto que, entonces, debió aplicar el artículo 39 modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 por ser el vigente para el momento en que se hizo exigible el derecho.

La disconformidad de la censura no tiene vocación de prosperar; ya esta Sala de forma pacífica, respecto de los riesgos de origen común, tiene establecido que «…en principio, la normatividad que gobierna la pensión de invalidez es la vigente al momento en que se estructura el estado de invalidez, salvo la aplicación de normas anteriores en virtud del principio de la condición más beneficiosa, de tal suerte que, siendo éste el referente temporal, no está permitido remitirse a otros momentos diferentes, tales como el retiro definitivo del servicio por parte del afiliado o la data de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral…», menos a la fecha de exigibilidad del derecho establecida por el juez colegiado, como lo anhela el impugnante, la cual corresponde a un suceso extraño a la contingencia objeto de protección, como es la ejecutoria de la sentencia de otro proceso que declaró la primacía de la realidad contractual, circunstancia esta que es ajena al estado de invalidez que origina el derecho a la pensión, objeto de controversia del sub lite.

De tal suerte, al estar plenamente definido que la invalidez de origen común sufrida por el accionante se estructuró el 16 de agosto de 2000, es decir en vigencia de la relación laboral ( esta permaneció del 12 de octubre de 1999 al 28 de abril de 2003), según lo resuelto en las instancias, no cabe duda que la norma reguladora de los requisitos para adquirir la pensión es el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993; por tanto, concluye esta corporación, el ad quem no lo aplicó indebidamente, y tampoco incurrió en contradicción, por estimar que la pensión a cargo del empleador se hizo exigible con la ejecutoria de la decisión que declaró el contrato realidad, esto es el 15 de diciembre de 2006, pues bien puede darse el caso en que la fecha de estructuración sea una y la de exigibilidad, otra; al margen de que, en esta oportunidad, la Sala no puede examinar si el juez colegiado hizo bien al tomar esa fecha como la de exigibilidad de la pensión, y no la del retiro definitivo del servicio, en razón a que tal aspecto no fue materia de casación. En lo que atañe al alcance subsidiario del recurso, corresponde decir que no se podía tomar la fecha de ejecutoria de la sentencia que reconoce la pensión como el momento de exigibilidad del derecho, dado que la decisión judicial en este orden es de carácter declarativo, mas no constitutiva.

Como quedó atrás expuesto, la pensión se causó al momento de la estructuración de la invalidez, es decir al 16 de agosto de 2000; para ese entonces, la relación de trabajo se mantuvo vigente hasta el 28 de abril de 2003, acontecimiento que no fue materia de controversia dentro del sublite; de tal suerte que, dado el carácter declarativo de la sentencia que pone fin a la presente controversia y que la demandada es la única recurrente, lo único que puede hacer esta Sala es dejar la sentencia tal cual respecto de la exigibilidad del derecho; y, por lo mismo, la de los intereses moratorios.

Por último, se reitera, conforme a lo atrás dicho, la pensión de invalidez de origen común, equivalente a un salario mínimo, se causó al momento de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, esto es el 16 de agosto de 2000, fecha para la cual no había entrado a regir el AL 01 de 2005. En consecuencia, no prospera el cargo y no se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 6 de abril de 2010, en el proceso que instauró JAIME MAHECHA TRIANA contra la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO, “SALUDCOOP”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO � CSJ SL 15859 de 2015 1 PAGE 17