CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50382 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4794-2018 Radicación n.° 50382 Acta 27 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR NIVARDO CRUZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, del diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario que el recurrente le promovió a la EPS y ARP del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, y a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante, demandó a la EPS Y ARP del Instituto De Seguros Sociales Valle del Cauca y a la ESE Antonio Nariño, para que fueran condenadas a la reliquidación de la pensión de invalidez y el retroactivo pensional; al pago de los perjuicios morales equivalentes a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; que en el evento de un nuevo dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y sea inferior al 50% de la pérdida de capacidad laboral, se ordene el reintegro al mismo cargo y escalafón que ostentaba dentro de la institución, indexación, costas y agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que fue vinculado al Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca, mediante Resolución n.° 3702 del 28 de abril de 1981; se posesionó el 30 de abril del mismo año, y surtió efecto a partir del 4 de mayo de 1981, desempeñando sus funciones durante 6 horas diarias y en contacto directo con mercurio, componente básico de la amalgama, el que si no es manipulado con las medidas de seguridad industrial pertinentes, puede generar contaminación al personal expuesto, causándole graves daños irreversibles a nivel neurológico y fisiológico, pudiendo incluso ocasionar la muerte; que el 21 de agosto de 1991, el Jefe de la sección de medicina de trabajo le diagnosticó «Hidrargirismo» por contaminación con mercurio, al presentar cefalea global, sensación de la pérdida de la actividad o vitalidad, entre otras; que durante los años subsiguientes acudió en repetidas ocasiones a la EPS del ISS, sin que se le hubieran practicado los exámenes médicos anuales de control del nivel de mercurio en su organismo.

Sostiene, que en septiembre de 2002, presentó una nueva intoxicación por mercurio, razón por la cual el 6 de noviembre de 2002, el Departamento de Aseguradora ATEP, emitió concepto dirigido a la coordinadora de salud oral de la demandada donde se recomienda reubicarlos en mejores condiciones ambientales, para lo cual le entregan tres puntos específicos en áreas a optimizar, tales como un estudio ambiental que incluyera revisión y destape de cañerías para atenuar el impacto bio-ecológico estudio que se realizó hasta el año 2004; que fue enviado un oficio a la demandada el 6 de diciembre de 2002, por la misma entidad, en el cual se sugiere reintegrarlo a su cargo habitual sin manipulación de amalgamas y una vigilancia médica estricta cada 3 meses, la que nunca se realizó. Afirma, que el 15 de octubre de 2003, la ATEP Seccional Valle, dirige oficio al ISS donde acepta el diagnóstico del recurrente de intoxicación por mercurio como de origen de enfermedad profesional; que el 19 de octubre fue calificado con pérdida de capacidad laboral del 50.10%, y mediante Resolución n.° 2646 del 24 de enero de 2005, el ISS le reconoció la pensión de invalidez de origen profesional, en un monto del 60% del IBL, sin tener en cuenta factores determinantes como la asignación básica, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos, bonificaciones salariales y primas extralegales; que el 15 de abril de 2005 presentó derecho de petición solicitando el reconocimiento del 100% de la pensión de invalidez; que mediante el Decreto 1750/03, el Ministerio de la Protección Social creó la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, razón por la cual fue incorporado como empleado público a la planta de personal de esa entidad.

Al dar respuesta a la demanda, la E.S.E. ANTONIO NARIÑO se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamento jurídico. Respecto de los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó que el actor estuvo hospitalizado por tres meses en la Unidad de Salud Mental de la ESE y tres meses más incapacitado; que el ISS le reconoció la pensión de invalidez en un 60% del IBL con retroactivo a partir del 9 de enero de 2004 y la incorporación de los empleados o trabajadores oficiales del ISS a la ESE; en cuanto a los demás hechos, sostuvo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones previas ineptitud sustantiva de la demanda por no agotamiento de la vía gubernativa, y de mérito las que denominó: inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, innominada, buena fe, ausencia de causa, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y pago. En su defensa sostuvo, que no le asiste ninguna culpa, pues el actor jamás estuvo expuesto a ningún riesgo durante el periodo en que duró vinculado a la entidad, pues permaneció incapacitado durante un tiempo; que fue afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral, salud, pensiones y riesgos profesionales, por lo que el riesgo fue trasladado a la ARP del ISS, quien lo asumió y le reconoció la pensión de invalidez, y demás prestaciones a su cargo; y aclaró que cualquier inconsistencia que haya respecto al porcentaje reconocido es ajena a ella.

A su turno, el Instituto de Seguros Sociales, también se opuso a las pretensiones de la demanda por considerarlas que se encuentran en contravía a las disposiciones legales que regulan la materia. Respecto de los supuestos facticos en que se fundan las reclamaciones, aceptó los relacionados con el dictamen de la Junta Nacional de Calificación, el reconocimiento de la pensión de invalidez, el requerimiento presentado por el recurrente solicitando respuesta al derecho de petición presentado el 15 de abril de 2005, la creación de la ESE ANTONIO NARIÑO, la incorporación de los empleados o trabajadores oficiales del ISS a la planta de personal de la mencionada ESE y la expedición de la Circular Externa n.° 0019 del Ministerio de la Protección Social relacionado con el régimen de transición de los trabajadores; frente a los demás hechos manifestó que no le constaban.

Formuló las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y de la obligación y la innominada. En su defensa, argumentó que el demandante como profesional de la odontología, debió estar atento a los riesgos de desempeño de su profesión, evitando contacto directo con las sustancias mencionadas, y que dentro del asunto en estudio se han agotado todos los procedimientos correspondientes, de conformidad con la ley para la evaluación y valoración de la pérdida de capacidad laboral del actor y reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de la ATEP del ISS.

Agregó que no es posible reconocerle la pensión de invalidez con el 100%, toda vez que solo procede para los trabajadores del ISS que hayan cumplido 20 años o más de servicios. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del treinta (30) de abril del dos mil ocho (2008), condenó al Instituto de Seguros Sociales EPS y ARP a pagar al actor la suma de $358.000.000 que debía ser indexada, por concepto de perjuicios morales causados como consecuencia de la enfermedad de origen profesional, lo cuales fijó con base en el artículo 99 del Código Penal; ordenó a la demandada que en caso de aumentar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, incrementar la pensión de invalidez que viene percibiendo; de igual forma la condenó en costas y la absolvió de los demás pedimentos.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la ARP del ISS, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010), declaró oficiosamente la excepción de mérito de falta de legitimidad en la causa por pasiva, y revocó la sentencia de primer grado, condenando en costas a la parte demandante.

En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el Tribunal precisó que el problema jurídico se centra en determinar si es procedente condenar al pago de perjuicios morales al Instituto de Seguros Sociales EPS y ARP, teniendo en cuenta que los fundamentos fácticos en que se basa la solicitud de dichos perjuicios provienen de una presunta culpa patronal.

Manifestó, que el recurrente se centra en la condena de perjuicios morales impuesta por el a quo como consecuencia de la enfermedad profesional que ha venido padeciendo el actor, y que lo llevó al estado de invalidez. Afirma, que en el literal c) del escrito inaugural solicita el pago de perjuicios morales objetivos y subjetivos como consecuencia de la enfermedad profesional adquirida dentro de las instalaciones del ISS, por culpa patronal, la que no puede concretarse en una controversia en razón de ser usuario del sistema de seguridad social integral, por lo que la competencia no se asume según lo prescrito en el numeral 4 del artículo 2 del C.P.T y S.S., sino que queda enmarcada por lo dispuesto en el numeral 1 ibídem, atendiendo que « la culpa en mención solo puede predicarse del patrono quien en este caso, es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES»; que en el sub examine no aparece acreditado en el expediente que las demandadas EPS y ARP de este Instituto fungieran como patronos del actor.

Señaló, que la facultad que la ley le reconoce a las entidades que conforman el Sistema, entre ellas a la ARP y EPS, es la de subrogar al empleador en las prestaciones que amparan a sus beneficiarios, sin que comprenda las indemnizaciones y demás conceptos, cuando se demuestra el accidente de trabajo o en la enfermedad profesional; que en estos casos las entidades que conforman el sistema no están obligadas legalmente a compartir el yerro del empleador.

Hace alusión a los artículos 2 y 7 del Decreto 1295 de 1994, relacionado con los objetivos del sistema general de riesgos profesionales y las prestaciones que reconoce la ARP, así mismo se apoya en jurisprudencia de esta Sala CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656 y SL, 12 nov. 1993 rad. 5868, las cuales trascribe en apartes. Por lo anterior concluyó, que no existe legitimidad en la causa por pasiva para demandar a la ARP y EPS de Instituto de Seguros Sociales, por cuanto no son las empleadoras del demandante.

Razón por la cual no considera acertada la condena impartida por el fallador de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura aspira que la Corte case en su totalidad la sentencia del juez de alzada, y en sede de instancia confirme la de primer grado «precisando que la condena procede contra el Instituto de Seguros Social Seccional Valle, como administradora que es de sus propios servicios de EPS y ARP […]».

Con tal propósito formula un cargo, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la «vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 216 del CST y del artículo 1° del Decreto 2599 de 2002, y en relación inmediata con el artículo 21 del CST y 53 de la Constitución Nacional-sobre principio de la condición más beneficiosa-y el articulo 306 del C. de P. Civil-como violación medio».

A renglón seguido indica, que este ataque se formula por «vía indirecta por cuanto el A quem incurrió en protuberantes errores de hecho al dejar de apreciar algunas pruebas, lo que lo condujo a la infracción directa señalada en la proposición jurídica del cargo». Argumenta que los errores cometidos, fueron los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo que la EPS y la ARP del ISS, constituían servicios que prestaba el propio Instituto de Seguro Social, con centralización en un Gerente Seccional Único, esto es, que eran áreas de servicios desarrollados por el mismo ISS, por lo que al ser demandadas, se estaba demandando propiamente era al Instituto de Seguro Social, Seccional Valle. 2.

No dar por demostrado estándolo que Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, fue en realidad la parte demandada dentro del proceso y que como tal fue la entidad que realmente afrontó el proceso y la que integró el contradictorio como parte demandada, por lo que las condenas a su EPS y a su ARP, en realidad son condenas al Instituto de Seguro Social, Seccional Valle. 3.

No dar por demostrado, estando demostrado lo contrario que el ISS no fue demandado y sobre este error declarar de oficio la excepción de mérito de falta de legitimidad en la causa por pasiva, sin que el ISS la hubiera formulado, no obstante ser asumido, como le correspondía dentro del proceso respectivo. En la demostración arguye, que el juez de alzada al absolver a la demandada de los perjuicios morales por culpa patronal en la ocurrencia de la enfermedad profesional que condujo al demandante al estado de invalidez, basó su decisión en que «ni la EPS ni la ARP del ISS no eran las empleadoras del actor, que su empleador es el Instituto de Seguro Social y que por ello la culpa patronal solo se puede predicar del patrono y no de las entidades de seguridad social […]», lo cual fundamentó en el artículo 306 del CPC, con base en lo que declaró oficiosamente la excepción de mérito de falta de legitimidad en la causa por pasiva, revocando la decisión de primera instancia. Precisó, que el fallador de alzada se equivocó totalmente y en forma ostensible, porque en esencia la parte demandada dentro del proceso fue el Instituto de Seguro Social, Seccional Valle y no la EPS y la ARP, ya que las mismas constituyen áreas de servicios que presta y administra el mismo ISS, y en consecuencia la pretensión por culpa patronal en contra de estas últimas, constitutiva en esencia reclamación contra el propio Instituto de Seguro Social, lo que queda demostrado al ser esa entidad la que concurrió al proceso como parte demandada, integrando el contradictorio y asumiendo la defensa.

Lo anterior, teniendo en cuenta que a folio 118, consta Resolución n.° 0631 del 18 de marzo de 2003, y en el primer considerando destaca que el Decreto 2599 de 2002, modificó la estructura del Seguro Social en el nivel seccional y local, estableciendo en su artículo 1 que el primero tendrá una sola Gerencia que atenderá las áreas de servicios administrativos, pensiones EPS y protección a riesgos laborales; que el acto administrativo en mención, le otorga al profesional Jorge Luis Gallego Rodríguez la facultad de representar al ISS Seccional Valle como parte demandada (folios 135-136), sin que conste en el proceso prueba alguna que actúa como representante propiamente de la EPS y ARP del ISS.

Por otra parte, se tiene que en la corrección de la contestación de la demanda, la apoderada del ISS, precisa: «Aclaro que las dependencias ARP y EPS del ISS son una misma entidad y están representadas legalmente por la Gerente Regional del ISS, quien me otorga el poder para actuar en este proceso»; lo que se corrobora con las pruebas documentales aportadas al proceso; asimismo afirma, que el Instituto de Seguros Social es la parte demandada, toda vez que fue la citada para la práctica de la prueba de inspección judicial y la que respondió con los documentos que constan en el expediente y es el mismo Gerente Seccional de la mencionada entidad, quien mediante documento responde al requerimiento hecho por Juzgado, indicando que contaba con todos los mecanismos de protección para sus funcionarios asistenciales, específicamente odontólogos y auxiliares de la odontología, en relación con los riesgos del cargo y la manipulación del mercurio, con capacitaciones, manuales de bioseguridad, lo que demuestra que se defendió de la culpa patronal.

VII. LA RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES El opositor Instituto de Seguros Sociales manifiesta, que el cargo formulado tiene inexcusables errores, toda vez que agrupa modalidades de violación de la ley excluyentes, ya que esta encauzado «por vía indirecta» y así se evidencia cuando dice que el tribunal inferior «incurrió en protuberantes errores de hecho al dejar de apreciar algunas pruebas», y esta violación indirecta de la ley por no haber apreciado algunas pruebas tuvo como consecuencia la infracción directa señalada en la proposición jurídica del cargo.

Indica, que frente al tema esta Sala ha repetido insistentemente que el litigante que acude al recurso de casación no debe agrupar en el mismo cargo conceptos incompatibles. Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 31 ma. 1968, de la que no cita radicación. Arguye, que la infracción directa es un concepto de violación de la ley que jamás puede ser formulada por vía indirecta, pues dicho quebranto normativo obedece exclusivamente a la ignorancia de la ley o la rebeldía del juzgador frente a la clara voluntad abstracta del legislador plasmada en la norma que no aplica porque, no obstante, de conocer la ley, se abstiene de hacerle producir efectos en el caso.

Sostiene, que la aplicación indebida es el único motivo por el cual procede el recurso de casación, cuando la violación de la ley proviene de haberse incurrido en protuberantes errores de hecho al dejar de apreciar algunas pruebas, razón por la cual se debe desestimar la acusación de ilegalidad formulada contra la sentencia de segunda instancia, y así mismo por haber formulado el cargo por vía indirecta al haber infringido el artículo 216 del C.S.T., puesto que este precepto legal no es aplicable respecto de quienes, en su condición de trabajadores oficiales, celebran un contrato de trabajo con una empresa industrial y comercial del estado; que en este sentido, el precepto legal de orden nacional que ha debido indicarse como violado, es el artículo 12 de la Ley 6 de 1945, norma que regula lo relacionado a la culpa patronal comprobada por el patrono oficial en los casos de enfermedad profesional y accidente de trabajo.

En relación con la reliquidación la pensión de invalidez y a que simultáneamente se condenara al pago de perjuicios morales, como consecuencia de la enfermedad profesional adquirida dentro de las instalaciones del ISS, por culpa patronal, indica que estas son excluyentes, pues la primera es una prestación social cuyo reconocimiento halla su fundamento en una responsabilidad objetiva, y la segunda debe pagarse en los casos de enfermedad profesional y accidentes de trabajo por culpa comprobada del patrono. Por último manifiesta, que la demanda fue dirigida a tres personas jurídicas ARP del Instituto de Seguro Social, Seccional Valle, EPS de la misma entidad y la ESE ANTONIO NARIÑO, cada una con su representante legal, así fue tenida en cuenta por el Juzgado y el tribunal, por lo que no es de recibo pretender modificar la demanda en el recurso de casación, con argumento en los supuestos errores de hecho al no apreciar la contestación de la demanda.

VIII. LA RÉLICA DE POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Señaló que el cargo formulado por el recurrente presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden pronunciarse de fondo, ya que en la acusación jamás se discutió la valoración que este hizo de la demanda inicial, y por lo tanto, no se destruyó el principal sustento del fallo del tribunal que lo deja incólume, y en consecuencia la presunción de acierto y legalidad jamás fue desvirtuada.

Por otro lado, advierte que la proposición jurídica del ataque se basó en la infracción directa del artículo 216 del C.S.T., pero la fecha de estructuración fue el 4 de enero de 2004, calenda para cuando el actor ostentaba la calidad de empleado público, pues laboraba para la ESE ANTONIO ÑARIÑO, por lo que de conformidad con los preceptos 3 y 4 del C.S.T., el referido precepto no le era aplicable al señor Cruz Gómez.

Finalmente manifestó, que en caso de no tenerse en cuenta los yerros técnicos, la única llamada a resarcir los presuntos perjuicios morales sería la Empresa Social del Estado, toda vez que para el momento de la estructuración de la invalidez el empleador era la entidad en mención. IX. SE CONSIDERA Como bien lo hacen notar los opositores, el cargo presenta algunas deficiencias técnicas, pues en principio se sostiene que la acusación se endereza por la vía directa en la modalidad de infracción directa del conjunto normativo que conforma la proposición jurídica; sin embargo, seguidamente afirma que el ataque «se formula por la vía indirecta», señalando los yerros fácticos que le atribuye a la sentencia del Tribunal y enlistando las pruebas dejadas de apreciar, manifestando que ello condujo a la «infracción directa» de las normas que indicó fueron transgredidas.

En este orden, el promotor en el mismo cargo alude a dos modalidades de acusación que son diametralmente opuestas o disímiles, como son la vía directa y la indirecta; la primera caracterizada por corresponder a un ataque por la senda del puro derecho, cuyos fundamentos deben ser estrictamente jurídicos y alejados de todo aspecto fáctico; la segunda, tiene origen en errores de hecho o de derecho originados por la falta de apreciación o errónea valoración de pruebas, eventos en los cuales el dislate del ad quem debe atribuirse a la aplicación indebida del elenco de normas que se considera fueron transgredidas.

No obstante las falencias anotadas, del desarrollo de la acusación, se desprende y entiende la Sala que el cargo realmente está dirigido por la senda indirecta, puesto que señaló los yerros fácticos que le endilga a la decisión de segundo grado, enlistó las pruebas que consideró fueron dejadas de apreciar por el juzgador de alzada, y de igual forma hizo la respectiva argumentación tendiente a demostrar los dislates achacados a la sentencia fustigada.

Ahora bien, aun cuando la proposición jurídica en principio también se muestra defectuosa; sin embargo, dada la modalidad del ataque que ahora se colige, interpreta esta Corte, que la acusación se dirige por la aplicación indebida de las disposiciones que señala en el cargo, y si bien el artículo 216 del CST no tiene cabida para estos casos en razón de estar frente a un trabajador oficial, corresponde a la Sala adecuar la norma al asunto en concreto, así se mencione otra que no corresponde, y en se orden, se infiere que el precepto que quiso denunciarse como infringido es el 12 de la Ley 6/45, propio del sector público.

Superado lo anterior, se procederá al estudio sobre el fondo del ataque. El juzgador de segunda instancia, fundó su decisión básicamente, en que las llamadas a juicio fueron la ARP y EPS del Instituto de Seguros Sociales, que son entidades del sistema de seguridad social integral, quienes no aparecen acreditadas como empleadoras del actor, y que los perjuicios por culpa patronal pretendidos por este, derivados de una enfermedad profesional, solo pueden predicarse respecto del ISS quien fungió como empleador.

Con fundamento en lo anterior, concluyó, que « no existía legitimidad en la causa por pasiva para demandar a la ARP del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESA e igualmente a la EPS» de la misma entidad, por no haber sido las empleadoras del actor, razón por la que no considera acertada la condena impartida contra ellas por el juez de primer grado; en consecuencia, declaró probada dicha excepción y absolvió a las demandadas.

Por su parte, el censor le endilga a la decisión de segundo grado yerros fácticos por la falta de apreciación de pruebas, que lo llevaron a concluir que la entidad que compareció al proceso no fue el Instituto de Seguros Sociales, por lo que declaró oficiosamente la excepción de falta de legitimación por pasiva, lo que condujo a la transgresión del artículo 306 del CPC, que acusa como violación medio, agregando además el promotor, que la ARP y EPS del ISS, constituyen áreas de servicio que presta esa institución como la misma enjuiciada lo manifestó al dar respuesta a la demanda.

Pues bien, debe señalarse por parte de la Sala, que si bien la demanda primigenia fue instaurada contra la ARP y EPS del Instituto de Seguros Sociales, como también contra la ESE ANTONIO NARIÑO, y así fue admitida por el juzgado de primera instancia, se observa que el señor Raúl Alberto Suárez Franco, otorgó poder a la Doctora María Teresa Hincapié Rivas, en su calidad de «Gerente del Instituto de Seguros Sociales» para que representara judicialmente a esa entidad (f.° 116).

En este orden, la mencionada apoderada dio respuesta a la demanda, indicando que lo hacía «en su condición de apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL DEL VALLE DEL CAUCA» (fs. 111 a 115); dicha contestación fue inadmitida por parte del juzgado por falta de requisitos formales, y al presentarse el escrito de subsanación, la abogada reitera nuevamente que actúa en representación judicial de la mencionada entidad (fs. 125 a 129), indicando además: «aclaro que las dependencias ARP y EPS del ISS son una misma entidad y están representadas legalmente por el Gerente Regional del ISS, quien me otorga poder para actuar en el proceso» (Negrillas del texto original), tal y como se lee al folio 125 del cuaderno principal.

De lo dicho en precedencia, fácilmente se puede inferir, que la entidad que compareció al proceso fue efectivamente el Instituto de Seguros Sociales como empleador, y así lo entendió tal ente y lo hizo saber la mandataria judicial al subsanar la contestación al escrito inaugural, al aclarar que las dependencias de la ARP y EPS son una misma entidad y están representadas por el Gerente del ISS, quien fue el que le otorgó el respectivo poder, sin que se observe que hubiese hecho uso de mecanismo de defensa alguno tendiente a desconocer la calidad de patrono y en la que actuaba dentro del presente trámite.

Lo anterior tiene fundamento además, en la Resolución 0631 de 2003, emanada del Presidente del ISS, por medio de la cual, en su artículo 3, delega en los Gerentes Seccionales las facultades de notificarse de acciones judiciales, contestar las mismas, presentar memoriales, y en general ejercer el derecho de defensa de los intereses del mencionado instituto, ello de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2599 de 2002, « Por el cual se modifica la estructura del Instituto de Seguros Sociales en el Nivel Seccional y Local», y que en su precepto 1, estableció: ARTÍCULO 1o.

ESTRUCTURA ESPECÍFICA DE LOS NIVELES. La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus niveles nacional, seccional, zonal y local, se determina con base en las siguientes reglas: […] Gerencias Seccionales: El Instituto de Seguros Sociales tendrá en su estructura en el Nivel Seccional una sola Gerencia que atenderá las áreas de servicios: Administrativa, Pensiones, Empresa Promotora de Servicios de Salud, EPS y Protección de Riesgos Laborales.

Resulta claro entonces, que las diferentes dependencias de las seccionales del Instituto de Seguros Sociales, están representadas por una sola Gerencia, quien es la encargada de atender las distintas acciones judiciales, siendo indiferente para esos efectos, si se trata del área de servicios administrativos, de riesgos laborales (ARP) salud (EPS), o fondo de pensiones.

Se concluye de lo expuesto, que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos que se le endilgan, al considerar que la entidad llamada a juicio y que compareció al proceso Instituto de Seguros Sociales, no era la legitimada a responder por los perjuicios reclamados en razón de la culpa patronal derivada de la enfermedad laboral, que se afirma fue adquirida por el demandante al servicio de esa institución; lo anterior por la falta de apreciación de la pieza procesal de la contestación de la demanda y su subsanación, así como del poder inicialmente otorgado por el Gerente del ISS, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 306 del CPC, vigente en aquella época.

Lo dicho, es suficiente para que el cargo prospere, y en consecuencia se casará la decisión de segundo grado. X. SENTENCIA DE INSTANCIA. Procede la Sala a proferir sentencia como tribunal de instancia, acorde con los argumentos de la apelación que elevara la ARP del Instituto de Seguros Sociales. La inconformidad de la apelante, radica en que el hecho de que el actor haya dejado de laborar para el Instituto de Seguros Sociales y que también realizara sus actividades en su consultorio particular, no implica per se que la Administradora de Riesgos Profesionales, deba responder por los perjuicios morales, como lo concluyó el juez de primer grado; que la única obligación de esa entidad era la de responder por la pensión de invalidez como efectivamente lo hizo, sin que pueda responder por erogaciones no establecidas en la ley, en cuanto su responsabilidad es objetiva y tarifada, mas no la subjetiva como se dispuso en el fallo atacado.

Sostiene, que tampoco se encuentra suficientemente comprobada la culpa del empleador, por cuanto el juzgador de primera instancia le dio plena credibilidad al testimonio de la cónyuge del accionante, quien evidentemente tiene interés en el resultado del proceso, desechando los manuales aportados, y concluyendo sin sustento probatorio que el demandante «desconocía el manejo que debía dar al mercurio con el cual trabajaba las amalgamas», debiendo tenerse en cuenta, que el actor poseía consultorio particular incluso antes de ingresar a laborar para la pasiva, no pudiéndose afirmar entonces que este no sabía manipular el mercurio, por el solo hecho de considerar que no está acreditado en el expediente la constancia de capacitación para el manejo de ese elemento.

Afirma, que resulta llamativo el hecho de que el resultado de la prueba de orina fuera más alta para el señor Cruz Gómez que para el resto de sus compañeros quienes desempeñaban funciones afines, cuestionando si ello no obedece a las actividades que este ejercía en su consultorio particular y la manera como allí manipulaba el mercurio, respecto de lo que no hay prueba, circunstancia que bien que pudo agravar su condición, lo que conlleva a que no esté demostrada suficientemente la culpa del empleador en el daño sufrido por el trabajador.

Retomando lo dicho en sede de casación, resulta claro para la Sala que la entidad llamada a juicio y que compareció al proceso lo fue el Instituto de Seguros Sociales como empleador, conforme a los argumentos esbozados en el recurso extraordinario, que se hacen innecesarios reiterar. Bajo ese entendido, se tiene que el asunto bajo estudio, no hay discusión en cuanto a (i) que el actor estuvo vinculado laboralmente con el Instituto de Seguros Sociales como odontólogo desde el 30 de abril de 1981;

(ii) que mediante Resolución n.° 002946 del 24 de enero de 2005, se le reconoció pensión de invalidez de origen profesional a partir del 9 de enero de 2004, al presentar una pérdida de capacidad laboral del 50,10%. En primer lugar debe recordarse, que en tratándose de la indemnización plena de perjuicios, consagrada en los artículos 12 de la Ley 6/45 o 216 del CST, ha dicho la Sala, que debe estar suficientemente comprobada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; así se dijo en la sentencia CSJ SL1525-2017, que reiteró la CSJ SL14420-2014, donde se asentó: […] para que se cause la indemnización ordinaria y plena de perjuicios consagrada en el lit. b), art. 12 de la Ley 6ª de 1945 (sector oficial) y en el Art. 216 CST (sector particular), debe encontrarse suficientemente comprobada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo que su establecimiento amerita, además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud fue consecuencia o efecto de la negligencia o culpa del empleador en el acatamiento de los deberes que le corresponden de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores (num. 1º y 2º art. 26 Decreto 2127 de 1945).

La causalidad, es decir, la relación de causa-efecto que debe existir entre la culpa patronal y el daño, además de ser un elemento sine qua non de la responsabilidad plena y ordinaria de perjuicios del empleador, es una pauta de justicia, en la medida que, nadie está obligado a resarcir un daño sino cuando ha dado causa o contribuido a él. De allí que la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, y el caso fortuito y la fuerza mayor (denominados por la doctrina causas ajenas), sean considerados en el derecho común como eximentes de responsabilidad, en tanto que, con su establecimiento, el nexo causal se rompe o quiebra, ante la imposibilidad de imputar el resultado dañino a quien se afirma lo cometió por acción u omisión culposa.

Dicho lo anterior, debe indicarse, que los problemas jurídicos que le corresponde dilucidar a la Sala en esta instancia, son: (i) la existencia de la enfermedad laboral del actor; (ii) el nexo de causalidad entre el daño y la actividad laboral que ejercía el trabajador; (iii) si se encuentra debidamente acreditada la culpa del empleador en la misma; y (iv) si fueron demostrados los perjuicios morales reclamados por el accionante; y de ser así, cómo deben tasarse los mismos.

(i) La existencia de la enfermedad laboral del demandante. Se afirma en el escrito inaugural, que al actor se le diagnosticó desde el 21 de agosto de 1991, contaminación con mercurio, lo cual se sostiene, fue como consecuencia de su labor como odontólogo al servicio del Instituto de Seguros Sociales. Conforme a los documentos que militan a folios 18 a 25 del cuaderno principal, que corresponden a parte de la historia clínica del señor Óscar Cruz, se observa que desde el 21 de agosto de 1991, se le diagnosticó « hidrargirismo» que consiste en la intoxicación crónica por el mercurio, contaminación que también fue prescrita por los médicos tratantes en los años siguientes 1993 a 2002, en donde se refieren a la distintos síntomas que presenta el actor como cefalea crónica, pérdida de sueño, de apetito, de memoria, ansiedad, depresión, irritabilidad, entre otros, padecimientos de salud que son consecuencia de la exposición al elemento químico en mención, como allí se indicó. De igual forma, se aportó el informe de análisis de mercurio en orina del 10 de septiembre de 2002, que arrojó un resultado del 42.19, siendo el valor de referencia hasta 35 «mg de Hg/g de creatinina.

Limite biológico de exposición laboral a mercurio» (f.° 26); y en la evaluación médico-ocupacional de la E.P.S. del ISS del 10 de octubre de 2002, se le diagnostica hipertensión arterial, hiperlipidemia, espasmo cervical e intoxicación por mercurio, calificándose como «enfermedad profesional», con fecha de estructuración del 10 de septiembre de 2002 (f.° 27).

Los anteriores elementos probatorios permiten concluir sin dubitación alguna, la intoxicación con mercurio que padece el accionante desde aproximadamente el año 1991, lo cual condujo a que se le reconociera pensión de invalidez de origen profesional como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral del 50.10%, con estructuración el 9 de enero de 2004, conforme al dictamen de la Junta Nacional de Calificación, visible a folio 48 del cuaderno principal.

(ii) El nexo de causalidad entre el daño y la actividad laboral que ejercía el actor. Sin lugar duda, tal enfermedad tiene una relación directa con las labores o actividades que el actor ejercía como odontólogo al servicio de la enjuiciada, pues fue precisamente por esa razón que inicialmente se le calificó como enfermedad de origen profesional, luego, con el dictamen de la Junta Nacional de Calificación, se estableció una pérdida de capacidad laboral de poco más del 50% que dio origen a la pensión de invalidez.

Lo anterior se corrobora además, con la nota que aparece al final de la Evaluación Médico ocupacional de la E.P.S. del ISS, del 10 de octubre de 2002, en la que se diagnosticó la intoxicación por mercurio al demandante y se calificó la enfermedad como de origen profesional (f.° 27), y donde se asentó: «La historia clínica ocupacional, exámenes paraclínicos o paraclínicos (sic) o evaluaciones técnicas que soportan el diagnóstico calificado y mediante los cuales se determinó la relación de causalidad se encuentran en la historia Médica del afiliado» (Negrillas y subrayado fuera del texto original), el cual está suscrito por el médico especialista en salud ocupacional.

En similar sentido, encontramos a folio 47 del cuaderno principal, el documento del 13 de octubre de 2004, suscrito por el médico Coordinador Psiquiatra-salud mental de la ESE Antonio Nariño, a través del cual emite «CONCEPTO PARA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ», correspondiente al actor, en donde se indicó: « Odontólogo, presenta Síndrome Neuropsiquiátrico iniciado en 1990 con síntomas depresivos e irritabilidad.

Primera Documentación con Mercurio Sérico elevado en 1991. Desde entonces el paciente ha casi permanecido expuesto a favor de riesgo profesional (Así lo afirma el documentado, además la confirmación de excesiva exposición por inadecuado manejo de Mercurio ), sino a progresivo deterioro de sus funciones adaptativas generales y laboral-ocupacional enmarcados en un fondo afectivo depresivo con creciente incapacidad para control de impulsos agresivos y de vivencias emocionales […]» (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

Los anteriores elementos de prueba, son muestra inequívoca de que la enfermedad laboral presentada por el trabajador, tiene origen o nexo causal en su labor como odontólogo que ejercía al servicio del Instituto de los Seguros Sociales, pues así lo manifiestan los galenos que emitieron y suscribieron los respectivos conceptos médicos que dan cuenta del estado de salud del accionante y que conllevaron a calificarlo como de tipo «profesional», lo que a la postre, condujo al reconocimiento de la pensión de invalidez por esta misma causa, lo cual permite concluir que se encuentra plenamente demostrada la ocurrencia del daño originada en razón de su actividad en el trabajo.

Ahora bien, aun cuando la apelante afirma en su escrito, que el hecho de que el demandante fuera la única persona que dio positivo en la prueba de orina respecto de sus demás compañeros de labor, y donde se estableció un porcentaje de mercurio superior a los niveles normales, es consecuencia de su actividad profesional como odontólogo particular, pues tenía su propio consultorio, ello no pasa de ser una afirmación sin sustento como en el mismo recurso lo indicó, pues aunque la esposa del actor declaró que efectivamente este tenía un consultorio particular, nada dijo sobre las circunstancias de modo y tiempo en que se ejecutó dicha labor adicional, y que ello fuera la causa o tuviera incidencia directa en la enfermedad que este padecía; tampoco aparecen medios de convicción en el informativo que así lo acredite y desvirtué el nexo causal que se desprende de las probanzas a las que se ha hecho referencia en líneas anteriores; es más, ni siquiera fue un fundamento de la contestación de la demanda, y en esa medida debe desestimarse, puesto que correspondía a la enjuiciada acreditar tales circunstancias en el juicio.

(iii) La culpa patronal en la ocurrencia de la enfermedad laboral del actor. Obra en el expediente copia del Manual de Asepsia y Bioseguridad en Odontología adoptado por el Instituto de Seguros Sociales Seccional de Antioquia, respecto del cual se observa, que no tiene fecha de expedición o impresión, pero que conforme a sus anexos legales y las fuentes consultadas, como allí los denominan, y sus citas bibliográficas, que señalan los años de estas, se desprende que no fue emitido antes de agosto de 1994; de igual forma se allego un folleto denominado «Bioseguridad odontológica», de la Seccional de Cundinamarca de la misma entidad, el que fue impreso en fecha posterior a abril de 1997, según se infiere de la bibliografía en este relacionada para su emisión (fs.° 182 a 241 y 268 a 289).

Si bien podría de decirse, que a partir de finales de 1994 y 1997 en esas específicas seccionales del ISS, existían estos manuales para el manejo de los diferentes elementos utilizados en las áreas de odontología, el que contempla una serie de recomendaciones en cuanto asepsia y desinfección de equipos, instrumental, aseo de los sitios de trabajo y ropa; elementos de seguridad, higiene, entre otros, no obra dentro del expediente medio probatorio alguno que acredite que estos también se hayan acogido en la seccional del Valle del Cauca en donde laboraba el actor, y mucho menos se evidencia prueba de que se hubiesen implementado tales medidas de salud ocupacional y de seguridad en el trabajo o bioseguridad, ni tampoco que se dieran a conocer al trabajador para aquella calenda, debiendo hacerse notar que la vinculación del señor Cruz Gómez data del 30 de abril de 1981, y que su sintomatología por exposición o manipulación indebida de mercurio esta historiada desde 1991, es decir, en fecha muy anterior a la de la expedición de los manuales.

De otra parte, debe tenerse en cuenta, que conforme al documento de folio 47 al que nos referimos con anterioridad, correspondiente al Concepto para Junta Nacional de Calificación de Invalidez, fechado del 13 de octubre de 2004, el Médico Psiquiatra, señala «Primera Documentación con Mercurio Sérico elevado en 1991. Desde entonces el paciente ha casi permanecido expuesto a favor de riesgo profesional (Así lo afirma el documentado, además la confirmación de excesiva exposición por inadecuado manejo de Mercurio ) […]», de donde se colige, que no se tomaron los correctivos necesarios por parte de la empleadora para evitar tal riesgo de contacto o exposición con ese agente químico, y que este se siguió presentando durante todo el tiempo que estuvo vinculado a la pasiva.

A la misma conclusión se puede llegar con lo consignado en el «INFORME EVALUACIÓN NEUROPSICOLÓGICA», fechado del 20 de septiembre de 2004, en donde se consignó como motivo de consulta lo siguiente: «Paciente remitido por Medicina Laboral para valoración Neuropsicológica con el objetivo de establecer compromiso en las funciones cerebrales superiores secundario a intoxicación con mercurio a repetición año 1991 y 2002».

Las anteriores probanzas dan cuenta entonces que el demandante, estuvo expuesto a un factor de riesgo para su salud y de igual forma a un manejo inadecuado de mercurio, ya que así se desprende de los apartes de la historia clínica allegada y los informes o conceptos médicos a los que se ha hecho referencia (fs.° 19 a 27 y 44 a 47), lo que incluso condujo a ordenar una reubicación laboral el 6 de noviembre de 2002, atendiendo sugerencia de los Médicos de Salud Ocupacional de la ARP del ISS, tanto al actor como a la odontóloga Luz Stella Tascón, al encontrar mercurio en dichos trabajadores; asimismo, disponer una serie de recomendaciones como « 1.

Realizar un estudio ambiental, que incluya revisión y destape de cañerías para atenuar el impacto bio-ecológico, no solamente para estos funcionarios sino para toda la comunidad cercana al CAA.; 2. Cumplir las normas de Bio-seguridad y manejo de sustancias Químicas para los Consultorios Odontológicos, que incluye el uso de elementos con mercurio encapsulados».

En este orden, no se evidencia que el empleador desde cuando el actor ingresó a laborar en abril de 1981, tuviese implementados programas de medicina preventiva, como tampoco que desde cuando se le diagnosticó intoxicación con mercurio en el año 1991, haya tomado medidas en salud ocupacional y de bioseguridad a fin de evitar el riesgo de exposición y manipulación de este agente químico, buscando proteger la salud, integridad y vida del servidor, como era su deber, tal y como lo dispone el numeral 2 del artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, los preceptos 2 y 3 del Decreto 614 de 1984, en concordancia con el 10 de la Resolución 1016 de 1989, emanada del Ministerio del Trabajo, en donde se dispone que se deben establecer subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo, que tienen como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgo ocupacionales, disponiendo actividades preventivas, entre otras, las siguientes: 3.

Desarrollar actividades de prevención de enfermedades profesionales, accidentes de trabajo y educación en salud a empresarios y trabajadores, en coordinación con el subprograma de Higiene y Seguridad Industrial. 4. Investigar y analizar las enfermedades ocurridas, determinar sus causas y establecer las medidas preventivas y correctivas necesarias. 8.

Promover y participar en actividades encaminadas a la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 10. Realizar visitas a los puestos de trabajo para conocer los riesgos, relacionados con la patología laboral, emitiendo informes a la gerencia, con el objeto de establecer los correctivos necesarios. 11. Diseñar y ejecutar programas para la prevención, detección y control de enfermedades relacionadas o agravadas por el trabajo.

De igual forma, y pese al padecimiento de la enfermedad del actor historiada desde 1991, tampoco hay constancia de exámenes periódicos de salud ocupacional, ni un panorama de riesgos de la actividad laboral de este para los años siguientes y hasta cuando fue empleado de esa entidad en junio de 2003, que permitieran afirmar la adopción de medidas para minimizar los riesgos de exposición o manipulación del mercurio generador de la enfermedad del accionante, y que ante el desmejoramiento progresivo de su salud, tuvo como desenlace que se le dictaminara una pérdida de capacidad laboral del 50,10%, y se le concediera la pensión de invalidez de origen profesional.

Cabe agregar, que si bien el actor desde junio de 2003, pasó a prestar sus servicios a la ESE Antonio Nariño, en razón de la escisión del ISS, y que para el 9 enero de 2004 cuando se le estructuró la invalidez por presentar pérdida de capacidad laboral del 50,10%, era empleado público de la primera de las nombradas, conforme a las probanzas traídas a juicio y analizadas con anterioridad, es claro que la intoxicación con mercurio por la exposición e indebida manipulación de este agente químico, y que le causó la enfermedad laboral actor, data desde 1991, cuando laboraba al servicio del Seguro Social, irregularidad en salud ocupacional que se continuó generando en el tiempo hasta por lo menos finales de 2002, según los apartes de la historia clínica, los distintos informes de los médicos de salud ocupacional y psiquiatras en salud mental, lo que permite concluir inequívocamente, que dicha patología la adquirió por la actividad desarrollada como odontólogo ejecutada para su primer empleador, mas no para la ESE, como lo pretende hacer ver el recurrente.

De lo expuesto hasta aquí, queda debidamente comprobada la culpa del empleador Instituto de Seguros Sociales en el padecimiento de la enfermedad laboral diagnosticada al señor Óscar Nivardo Cruz Gómez desde 1991. Sobre el particular cabe indicar que esta Sala, de manera reiterada, ha sostenido que la falta de diligencia y cuidado por parte del empleador y el hecho de no demostrar su diligencia ordinaria, constituye fuente de culpa en la contingencia surgida en la enfermedad profesional o del accidente de trabajo, tal y como se dijo en la sentencia CSJ SL12707-2017, en donde se puntualizó: Cuando el empleador incumple culposamente dichos deberes derivados del contrato de trabajo, se presenta la responsabilidad de indemnizar al trabajador que sufre el infortunio laboral o la enfermedad profesional, o a sus beneficiarios, respecto de los daños que le fueran ocasionados con ese proceder, que comprende toda clase de perjuicios, ya sean materiales o morales.

En otras palabras, la abstención en el cumplimiento de la diligencia y cuidados debidos en las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que exige la citada normativa legal. La prueba suficiente de la culpa del empleador, corresponde asumirla al trabajador demandante o sus beneficiarios, según las reglas de la carga de la prueba, lo que significa que demostrada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, se genera la obligación de indemnizar al trabajador o causahabientes los perjuicios causados, y teniendo en cuenta que de conformidad con lo consagrado en el art. 1604 del Código Civil la prueba de la «diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», si el empleador pretende cesar o desvirtuar su responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de aquélla, tal como lo dispone el art. 1757 ibídem.

Así las cosas, estando debidamente acreditada la culpa del empleador, se procederá al estudio de los perjuicios morales. (iv) Los perjuicios morales reclamados por el accionante. Sobre puntual aspecto debe indicarse, que el documento del 7 de noviembre de 2002, suscrito por la Psicóloga de Protección Laboral del ISS (fs.° 29 y 30), hace una descripción de los padecimientos de salud que le aquejan al actor como consecuencia de la intoxicación con mercurio, entre ellos «cefalea intensa, mal genio, depresión, se le olvidan los nombres de las cosas y de las personas», asentándose luego, que se realiza una evaluación neuropsicológica, y con base en ello afirma: La atención se encuentra alterada con dificultad para mantener estado de concentración por largo el control mental se encuentra con habilidad para realizar tanto series en progresión como en regresión. […] La figura de rey se presenta con pobre planeación, pobres trazos, y un puntaje de 35/36 a la copia; en memoria inmediata un recuerdo en la misma con un puntaje de 14/36 lo que sugiere disminución en la capacidad de memoria visual. […] Se realiza test de Bender el cual refleja dificultades atencionales, disminución de la memoria inmediata y presencia de toxicidad, sin embargo no alcanza deterioro orgánico importante.

En términos generales se encontró: · Disminución de la capacidad de atención para mantener, alternar y dividir. · Alteración de la Memoria Inmediata, a corto y largo Plazo, visual · Pobre praxis construccional Todo lo anterior compatible con alteraciones producto de intoxicación con metales pesados Y en el informe del 9 de enero de 2004, suscrito por la Psicóloga de la ARP del ISS, en donde refiere a la evaluación Neuropsicológica del demandante, en lo pertinente indica: La memoria visual se encuentra comprometida de una figura compleja recuerda 5/36 detalles puntaje que se encuentra muy por debajo del esperado para su edad y escolaridad.

La memoria verbal se encuentra con una curva de aprendizaje pobre e improductiva en forma inmediata un recuerdo de 3/15 palabras al primer intento, su mejor desempeño lo logra al 5 intento donde recuerda 7/15 palabras a corto plazo un recuerdo de 5/15 palabras y a largo plazo un recuerdo de 4/15 palabras además múltiples intrusiones, contaminaciones lo que indica disminución de la memoria verbal en todos los niveles. […] En términos generales se encuentra alteraciones de atención, memoria inmediata, corto, largo plazo, memoria visual compatibles con daños producidos por exposición a mercurio.

Al revisar la prueba testimonial recaudada en el plenario, encontramos la versión rendida por el señor Rafael Caicedo Morales, quien afirmó ser médico, compañero de trabajo y amigo del actor, y además lo atendió como paciente; al preguntársele sobre la sintomatología que señor Cruz Gómez presentaba, respondió: «Dentro de las sintomatologías que más recuerdo está la cefalea crónica, trastornos de comportamiento familiar, pues me tenía gran confianza en comentarme muchos de sus aspectos familiares, se quejaba de pérdida de la memoria adinamia, inapetencia, llanto fácil, aptitudes de desesperanza y tristeza, en una época, recuerdo en el año de 1.993 aproximadamente 0 94 en que estaba en graves dificultades con su esposa y estaba por alejarse o separarse de su hogar por la situación psicoactiva en que se encontraba y la irritabilidad permanente que mantenía en su hogar».

(f.° 143). De igual forma, rindió declaración la señora María Yalila Ceballos Monroy, esposa del demandante, quien manifestó que para 1981, el actor era una persona normal, sana, muy activa, cumplidora de su deber en su horario de trabajo, notándose que le gustaba lo labor que ejercía de atender pacientes. Al indagársele sobre el comportamiento del señor Óscar Cruz cuando empezó a sufrir los síntomas de la enfermedad, manifestó: « Él como lo dije antes, era una persona activa, sana, muy dedicada a su trabajo, a su familia, pero comenzó a notar una decadencia en su salud todo lo que ingería le caía mal, constantes dolores de cabeza y mucha irritabilidad, se irritaba por todo, lo atendían en el Seguro e igual trabajaba allá, pero eran cosas como le decían que era normal, un virus algo así. En el año 91 les tomaron a varias personas una prueba de orina para detectar mercurio, y el resultado de él fue el más alto de todos, no recuerdo el valor pero del 100% él tenía el más alto».

S eguidamente continua su relato así: «[…] algo que me llamó mucho la atención referente a la salud fue la sudoración de él, aparte de que no era ya la persona que conocí se cansaba con mayor facilidad, doy un ejemplo de cómo afectaba la sudoración de él, comprábamos las toallas para cada uno y él por el sudor que mantenía las rompía, las deterioraba dejando una mancha amarilla y después se rompía, lo mismo ocurría con las sabanas, hubo que cambiar el colchón porque lo mismo paso el sudor lo dañó […].

Y respecto a cómo influyo la enfermedad que padecía el accionante en la vida familiar, manifestó: « en la actualidad ya no es la persona que conocimos nosotros como familia, o sea las niñas y yo, se ha deteriorado mucho físicamente, sus manos le tiemblan, su irritabilidad es horrible aparte de eso el haber quedado sin trabajo […]; luego agrega, que les tocó ir vendiendo cosas como fue la casa, luego el apartamento, que han tenido muchas dificultades económicas, que sus vidas cambiaron mucho, por cuanto él era una persona muy activa y en su trabajo se desempeñaba muy bien.

Del análisis objetivo de dichas versiones, se observa que son coincidentes en afirmar las afectaciones que sufrió el actor en su entorno personal y familiar como consecuencia de la patología padecida, por lo tanto, los testimonios son responsivos por constarle de manera directa los hechos sobre los cuales declaran, siendo relevante agregar, que no se evidencia parcialidad en la declaración de la esposa del accionante, como lo afirma la parte recurrente, quien ni siquiera fue tachada por sospecha.

En este orden, los medios de convicción a los que se ha hecho alusión en precedencia, son suficientes para acreditar los perjuicios morales reclamados, como consecuencia de la exposición y manipulación del mercurio, lo que condujo a que el actor presentara un cuadro de intoxicación crónica de características progresivas e irreversibles, afectando su sistema neurológico y fisiológico, causándole también problemas psicológicos, lo que generó en su entorno personal y familiar situaciones de aflicción, incomodidad, angustia, zozobra y tristeza, por lo que se hace necesario resarcir de alguna manera los perjuicios morales que a ello se condujo, dadas las circunstancias especiales del presente caso.

Huelga recordar, que la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha sostenido que el daño moral debe ser analizado desde dos perspectivas, los objetivados y subjetivados, respecto de los que en la sentencia CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 39867, reiterada en la CSJ SL1525-2017, se dijo « Los primeros, son aquellos daños resultantes de las repercusiones económicas de las angustias o trastornos síquicos que se sufren a consecuencia de un hecho dañoso; y, los segundos, los que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, y emocionales que originan angustias, dolores internos, síquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o de definir».

En cuanto a su liquidación, la Corporación a dicho de manera pacífica, que es menester aplicar las reglas de la experiencia, pues su tasación se hace al « arbitrium judicis»., lo que significa que el juzgador está la capacidad de tasar libremente el monto de dicha indemnización, tal y como se dijo en la sentencia CSJ SL10194-2017, reiterada en la SL17547-2017, sin que ello signifique que se haga de manera caprichosa, sino fincada en circunstancias particulares que rodeen el asunto particular.

En el caso bajo examen, el juez de primer grado fijó tales perjuicios en la suma de $358.000.000,oo los cuales se sostuvo debían indexarse al momento del pago, lo que tuvo como fundamento el artículo 97 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, y que consagra un equivalente hasta 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sin embargo, debe resaltarse que dicho precepto se refiere a daños como como consecuencia de una «conducta punible», y en esa medida la condena impuesta no puede ser respaldada por la Sala, por fundarse en una norma que regula perjuicios derivados de hechos de tipo penal, que son totalmente ajenos a la situación fáctica aquí controvertida.

Conforme a lo anterior, si bien, no existen baremos ni parámetros que permitan establecer criterios objetivos para cada caso en particular, tal suma debe fijarse de acuerdo a las especiales particularidades que se evidencien en el asunto en estudio, como se dijo en precedencia, aplicando las reglas de la experiencia y la sana crítica, acorde con lo establecido en artículo 61 del CPTSS, y en ese orden, de acuerdo a lo acreditado en el sub examine, se tiene que la enfermedad profesional adquirida le produjo una pérdida de capacidad laboral del actor establecida en un 50,10%, pero además, le trajo afectaciones psicológicas, lo que conllevó a que se presentaran trastornos de comportamiento familiar por su irritabilidad, lo cual condujo a su vez a contrariedades y dificultades con su pareja y sus hijas, tal y como lo declararon los testigos, lo que amerita fijar como perjuicios por daño moral objetivado y subjetivado la suma de $78.000.000, suma que deberá ser indexada hasta el momento del pago efectivo, con lo que se busca resarcir en parte el sufrimiento, angustia, aflicción, y padecimiento causados al actor como consecuencia de la enfermedad laboral y que afectó su vida personal y familiar, (ver sentencia CSJ SL18360-2017).

Por lo dicho, habrá de modificarse la sentencia del juzgado, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales como empleador, a pagar a favor del señor Óscar Nivardo Cruz Gómez la suma de $78.000.000,oo por concepto de indemnización de perjuicios morales, la que deberá indexarse hasta la fecha del pago efectivo; en lo demás se confirma la decisión. Las consideraciones anteriores sirven de fundamento para declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

No se causan costas en sede de casación por cuanto el cargo prosperó. En las instancias estarán a cargo de la pasiva condenada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por OSCAR NIVARDO CRUZ GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como empleador.

En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali el 30 de abril de 2008, y en lugar, se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como empleador, a pagar a favor del señor OSCAR NIVARDO CRUZ GÓMEZ, la suma de setenta y ocho millones de pesos M/cte. ($78.000.000,oo) por concepto de indemnización de perjuicios morales, la que deberá indexarse hasta la fecha del pago efectivo; en lo demás se confirma la decisión. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 20