SL4791-2019 — Corte Suprema

Radicación n.°72226 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4791-2019 Radicación n.° 72226 Acta 40 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MIGUEL ÁNGEL ZAPATA DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el 29 de mayo de 2015, dentro del proceso adelantado por el recurrente en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA (FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA). 1.

ANTECEDENTES Miguel Ángel Zapata Díaz demandó al Departamento de Antioquia - Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, debidamente indexada, «a la que tiene derecho por haber reunido los requisitos de edad y tiempo previstos en la convención colectiva de trabajo»; « un salario diario por cada día de retardo en el reconocimiento de la pensión» o, en subsidio, los intereses moratorios y las costas del proceso.

En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario adujo que nació el 13 de septiembre de 1955; que labora al servicio del Departamento de Antioquia, en la Fábrica de Licores de Antioquia (FLA) desde al 25 de junio de 1986, «actualmente vinculado»; que es trabajador oficial; que es miembro de la organización sindical denominada «SINTRADEPARTAMENTO»; que tiene derecho a la pensión consagrada en el artículo 96 de la convención colectiva de trabajo; que el salario en el año 2010 fue de $1.225.433,oo; y que agotó la reclamación administrativa.

El Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de falta de causa para pedir; inexistencia de la obligación; petición antes de tiempo; pago; prescripción; compensación; y la que denominó «GENÉRICA».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itagüí, el 23 de septiembre de 2011, absolvió al Departamento de Antioquia y a la Fábrica de Licores de Antioquia, de todas y cada una de las pretensiones incoadas. Impuso costas a la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral de Descongestión, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en sentencia proferida del 29 de mayo de 2015, confirmó la de primer grado.

Costas a la apelante. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el juzgador, en lo atinente a la naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores de Antioquia, sostuvo que «tal como lo ha hecho en otras oportunidades esta Corporación, que si bien por la actividad desplegada por la FLA, que es típicamente comercial, podría haber sido constituida como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Departamental, no por ese solo hecho hace que su creación o constitución como una dependencia de la Secretaria de Hacienda Departamental, sea considerada ilegal o inconstitucional, por cuanto al amparo de CP, art. 300, modificado por el art. 2 del AL 01 de 1996, es claro que corresponde a las Asambleas Departamentales, o por delegación de ésta al Gobernador, expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y social, y para ello, fue facultado por el Constituyente para determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de cada dependencia, la escala de remuneración de las distintas categorías de empleo, crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del departamento, y autorizar la formación de sociedades de economía mixta; tal como se desprende de lo señalado por los numerales 2, 7 y 9» del precito artículo.

Agregó que «bajo aquella libertad legal, resulta valido el que el Departamento de Antioquia, hubiese optado por crear adscrito como Dependencia de la Secretaría de Hacienda, a la Fábrica de Licores de Antioquia, y por consiguiente, que por regla general, a la luz del art. 233 y 304 del D.1222 de 1986, el personal vinculado a ésta sea considerado empleado público, y por consiguiente no beneficiario de los acuerdos convencionales que se invocan como fuente de la pensión de jubilación que se demanda en el presente caso».

Para el juzgador, no es la índole o naturaleza de la actividad, sino el procedimiento jurídico escogido para realizarla, el que define la entidad, «es decir, como establecimiento público, empresa industrial o comercial, o de economía mixta, ella subsiste como tal mientras esté vigente el acto que la creó, y es por ello que en el presente evento, se concluye que, mientras la Fábrica de Licores de Antioquia, continúe como un apéndice de la Secretaría de Hacienda y concretamente al despacho del Gobernador, no otra naturaleza jurídica puede dársele a ella y a sus servidores, que para el presente evento, valga reiterar, lo constituye el de servidores públicos».

Tras referirse a una providencia dictada por esa Corporación y a las CSJ SL, del 31 de ene. 2006, rad. 25504, CSJ SL, del 7 de feb. de 2001, CSJ SL, 2 de may. 2012, rad. 36513, asentó que «no puede concluirse que por el solo hecho de prestar el demandante labores de mantenimiento debe ser considerado como trabajador oficial, pues, ello sería considerar que lo vinculante de la norma sólo sería el concepto general de "mantenimiento" sin atención a la particularidad que señala la norma cuando establece que dicha labor debe ser ejecutada en la "obra pública".

Por tanto, en el presente caso le correspondía al servidor demostrar la existencia del contrato de trabajo, demostración que va mucho más allá de plantear la posible concurrencia de los tres elementos esenciales que lo identifican, sino, también que dicha forma de vinculación está reglamentada para quienes prestan servicios a la entidad demandada en labores como las indicadas».

Así, concluyó que al no acreditarse la condición de trabajador oficial, tampoco le es dable acceder a la pensión convencional. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones incoadas en el libelo genitor.

Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar de manera directa la ley sustancial «por infracción directa de los artículos 4 y 53 de la constitución política, artículo 1 de la ley 6 de 1945, artículos 1, 2,3 del decreto 2127 de 1945, artículo 5, inciso segundo del decreto 3135 de 1968, artículo 233, inciso segundo del decreto ley 1222 de 1986, artículos 467 y 468 del C.S.T.».

Aduce que el juzgador «en franca rebeldía contra del artículo 53 superior que consagra el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, e inaplicando los preceptos legales enlistados en el cargo, que definen el contrato de trabajo e indican qué servidores públicos se vinculan mediante dicha figura adquiriendo por ende el estatus de trabajador oficial, el Ad quem haya hecho prevalecer la calificación que el ente territorial demandado de manera arbitraria e ilegal le dio a los servidores de su fábrica de licores; privilegiando por tanto un aspecto meramente formal en contravía del texto superior que ordena darle prevalencia a la realidad sobre las formas».

Añade que el juez de apelaciones debió darle primacía a lo real sobre la forma y tener a los trabajadores de la Fábrica de Licores como trabajadores oficiales, «en aplicación del artículo 53 de la Constitución y las normas legales reseñadas en el cargo que definen claramente quiénes son trabajadores oficiales, solución para lo que además contaba con la herramienta que le provee el artículo cuarto del mismo ordenamiento, consagratorio del mecanismo de control difuso constitucional, que tienen los operadores jurídicos denominado excepción de inconstitucionalidad, que lo facultaba para inaplicar los preceptos de orden local que en frontal oposición a la Constitución o la ley, catalogaron como una dependencia de la Administración Departamental, lo que en realidad es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, cuyos servidores no ejecutan funciones públicas, sino que por el contrario desarrollan tareas industriales y comerciales en la misma forma que lo podría hacer un particular».

Después de copiar algunos pasajes de la sentencia CC C-1063/00, asevera que al considerar que la naturaleza del empleo público se determina solo por la naturaleza formal de la entidad pública en la que labora y la forma de vinculación del trabajador, como lo hizo el Tribunal, «contraría los más elementales principios del derecho del trabajo como el de primacía de la realidad sobre las formalidades jurídicas, en desarrollo de este principio el artículo 4 del decreto 2127 de 1945 reglamentario de la ley 6 de 1945», pues una de las principales características de la vinculación mediante contrato de trabajo en el sector público «es que el mismo se aplica aquellas relaciones laborales donde el trabajador desarrolla funciones en empresas estatales que no cumplen una función pública si no que por el contrario actúan como un particular explotando una actividad económica con ánimo de lucro».

Agrega que el sentenciador al valorar la vinculación del accionante, se limitó a examinar la forma de vinculación y la naturaleza jurídica de la entidad en que laboraba (desde la perspectiva formal), «sin valorar la realidad que rodeaba esta relación laboral, ya que al analizar las particularidades de la misma se hubiera concluido que aunque Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia formalmente es una unidad administrativa adscrita a la secretaría de Hacienda del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, la misma no realiza una función pública si no una actividad mercantil como es la fabricación y comercialización de licores, que a no ser por el arbitrio rentístico del Estado, podría ser ejercida por un particular, por lo cual, materialmente debe considerarse como lo que verdaderamente es, una Empresa Industrial y Comercial del Estado».

Luego, se refiere a la providencia, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 30 de junio de 2005, afirma que «los decretos expedidos por la gobernación de Antioquia que clasifican a la Fábricas de Licores y Alcoholes de Antioquia como una dependencia de la secretaría de Hacienda de ese Departamento contrarían la constitución pues las actividades que realiza esta dependencia debe realizarse mediante una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por lo anterior esta corporación debería con base en el principio Constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades jurídicas inaplicar las anteriores normas y dándole preponderancia a la realidad determinar que el personal vinculado a esta entidad deben ser considerados Trabajadores oficiales».

Al final, acota que «queda demostrada que el accionante desde una perspectiva material debe ser considerado trabajador oficial, se reúnen cabalmente en su caso todos los presupuestos exigidos por las normas convencionales para acceder a la pensión de de(sic) jubilación que en este proceso se discute y por tanto debe casarse la sentencia y proceder conforme al alcance de la impugnación».

CONSIDERACIONES La censura, en síntesis, cuestiona la naturaleza jurídica que le atribuyó el Tribunal a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, pues, estima, entre otros fundamentos, que según la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 30 de junio de 2005, corresponde a la de una empresa industrial y comercial del Estado, del orden departamental y la clasificación de sus empleados a la de trabajadores oficiales, en razón a la actividad desarrollada, y no a la de empleados públicos como erradamente lo concluyó el juez plural al considerarla como una dependencia administrativa de la Gobernación. La controversia planteada relativa a la naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores de Antioquia ya fue resuelta por esta Sala en sentencia CSJ SL 4782-2018, que hoy se reitera, en la que, si bien a la luz del artículo 287 de la Carta superior se reconoce la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, también se advierte que esta debe ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la Ley, por lo cual no es absoluta y, además, la Ley 489 de 1998, constituye una pauta organizacional mínima que cada entidad territorial debe cumplir.

Así las cosas, se explicó que a pesar de que la estructura de la Licorera de Antioquia está determinada como dependencia de la Gobernación, cuya misión es industrial y comercial, resulta ostensible la inadecuada definición formal de la entidad, ya que su actividad es el monopolio rentístico de licores y, por ende, su clasificación, de acuerdo con las reglas mínimas de la estructura de la administración pública, corresponde a la de una empresa industrial y comercial del Estado conforme al artículo 85 de la referida Ley 489 de 1998.

Entonces, lo que se evidencia es una indebida conceptualización de la Empresa de Licores de Antioquia puesto que en realidad no es una simple dependencia, como lo precisó igualmente la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de la sentencia CE 050012331000 2006 93419 01 del 21 de junio de 2018, que declaró la nulidad de los actos administrativos que habían determinado que la Licorera era una dependencia de la Gobernación y, en la que además, exhortó a la entidad a realizar los trámites ante la Asamblea Departamental para la debida clasificación, precisando que en todo caso los trabajadores de la Licorera deben ser considerados como trabajadores oficiales; decisión que, valga destacar, en cuanto a sus efectos, indicó que eran ex tunc, lo que afectó el nacimiento del acto anulado, sin perjuicio de las situaciones consolidadas; es decir, que no cobija el caso bajo escrutinio.

En suma, esta Corporación precisó que no podía hacer eco de las normas hoy anuladas por el Consejo de Estado lo que significó que la naturaleza jurídica del vínculo laboral, «en concordancia con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, sus servidores son por regla general trabajadores oficiales, salvo aquellos que ejerzan labores de dirección y confianza identificados expresamente como empleados públicos», y con sustento en la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 45664 y CSJ SL9458-2015 se dejó por sentado que no puede imponerse al juzgador que aplique una norma administrativa general que ha sido declarada nula.

Puestas en esa dimensión las cosas, esta Sala da prevalencia a la realidad de la estructura y misión de la entidad demandada, para asumir que la Empresa de Licores y Alcoholes de Antioquia adopta la forma propia de una empresa industrial y comercial del Departamento, por lo menos en lo que al régimen de sus servidores importa, lo cual no es ajeno a la jurisprudencia de la Corporación CSJ SL, 14 dic. 1982, rad. 8253; y ii) la inadecuada caracterización de la empresa trajo como consecuencia negarle el derecho al actor de beneficiarse de la convención colectiva de trabajo.

Trasladando los argumentos jurídicos y fácticos expuestos en la providencia antes aludida, habrá de quebrarse la sentencia recurrida toda vez que la naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia no es la que pregonó equivocadamente el sentenciador de la alzada, y dado que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 determina que sus servidores son por regla general trabajadores oficiales, salvo aquellos que ejerzan labores catalogados de manera expresa como empleados públicos, como son los que desempeñan cargos de dirección y confianza; toda vez que el demandante desarrolla el cargo de ayudante, como se evidencia de la certificación laboral expedida por el empleador, se debe afirmar que tenía la calidad de trabajador oficial y no la de empleado público.

De suerte que el cargo sale victorioso y, por ende, se quebrará la sentencia acusada. Sin costas en el recurso extraordinario. I. SENTENCIA DE INSTANCIA Como quedó establecido en la esfera casacional, el actor le presta los servicios a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en calidad de trabajador oficial. El promotor del proceso, inició la acción en aras de que le fuera reconocida la pensión con venero en el artículo 96 de la recopilación de normas convencionales y laudos arbitrales vigentes 1945-2002, el cual estatuye: PENSIÓN DE JUBILACIÓN 1- El Gobierno Departamental continuará reconociendo la pensión de Jubilación (sic) a todos sus trabajadores, al cumplir veinte (20) años de trabajo y cincuenta (50) años de edad.

Parágrafo 1: Igualmente reconocerá pensión vitalicia de jubilación en cuantía equivalente al ciento por ciento (100%) del promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicios a trabajador amparado por esta convención que cumpla o haya cumplido cincuenta (50) años de edad y que labore treinta (30) o más años continuos o discontinuos, exclusivamente al servicio del Departamento de Antioquia.

Parágrafo 2. A los trabajadores que estando vinculados cumplan sesenta (60) años de edad y más de quince (15) de servicio continuos o discontinuos sin llegar a veinte (20) y deseen retirarse el Gobierno Departamental reconocerá una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año, siempre y cuando los servicios hubieran sido prestados exclusivamente al Departamento de Antioquia y en actividades regidas por contrato de trabajo con la administración departamental (Cláusula duodécima de la convención del 9 de diciembre de 1970).

Y el artículo el artículo 99 del mismo estatuto reza: PENSIÓN MENSUAL DE JUBILACIÓN La pensión mensual y vitalicia para los trabajadores del Departamento vinculados a partir de la vigencia de la presente convención, será el equivalente al ochenta por ciento (80%) del promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en el último año de labores (artículo séptimo de la convención del 30 de noviembre de 1978).

Lo primero que debe decir la Corte es que las anteriores normas están consagradas en las convenciones colectivas 1971- 1972- y 1979-1980, las que aparecen con su correspondiente nota de depósito en tiempo (folios 8 a 22). Asimismo, obra certificación de la organización sindical de la afiliación del actor a la misma( folio 49). También reposa constancia obrante a folio 51 de la cual aflora que el demandante labora en la demandada desde el 25 de junio de 1986, expedida el 7 de diciembre de 2010, por el director de gestión humana del Departamento accionado.

Igualmente, el registro civil que da fe que el actor nació el 13 de septiembre de 1955. De la anterior plataforma probatoria, se exhibe palmario que el accionante efectivamante cumple con los supuestos fácticos de la norma convencional, esto es, haber laborado por más de 20 años y tener 50 años de edad, por lo que habrá de condenarse al Departamento- Fábrica de Licores Y Alcoholes de Antioquia-, al reconocimiento y pago de la pensiòn de jubilación, puesto que satisfizo los requisitos antes del 31 de julio de 2010, tal como lo dispone el parágrafo tercero del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia, que al respecto tiene adoctrinado […] a juicio de esta Corporación, del precepto constitucional objeto de análisis se desprende una primera regla, consistente en que la expresión «término inicialmente pactado» hace alusión al tiempo de duración expresamente acordado por las partes en una convención colectiva de trabajo, de manera que «si ese término estaba en curso al momento de entrada en vigencia del acto legislativo, ese convenio colectivo regiría hasta cuando finalizara el “término inicialmente pactado”».

Esto, desde luego, se refiere a aquellos acuerdos colectivos o reglas pensionales que sean negociadas por primera vez antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y cuya fecha de finalización sea ulterior a esta reforma constitucional. La segunda y tercera hipótesis, básicamente expresan un mismo razonamiento, en el sentido que en el evento de que la convención haya sido objeto de sucesivas prórrogas por cuenta de lo dispuesto en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, las reglas pensionales subsisten hasta el 31 de julio de 2010, fecha fijada como límite a la pervivencia de los beneficios pensionales extralegales.

A modo de ejemplo, si el vencimiento de un acuerdo colectivo ocurrió en diciembre de 2004 y por fuerza de la renovación legal aludida se ha extendido en múltiples ocasiones de 6 en 6 meses, las prestaciones pensionales allí previstas subsistirán hasta tanto sean eliminados por voluntad de las partes y como máximo hasta el 31 de julio de 2010 (sentencia CSJ SL 12498-2017).

De suerte que si las prórrogas legales automáticas de las convenciones citadas, venían operando precedentemente a la entrada en vigor del Acto Legistivo 01 de 2005, los beneficios pensionales con fundamento en dichos acuerdos persisten hasta el 31 de julio de 2010. Entonces, recapitulemos. El actor cumplió 50 años de edad el 13 de septiembre de 2005 y 20 años de servicios al Departamento de Antioquia- Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia- el 25 de junio de 2006, esto es, que causó el derecho pensional en esta última data, vale decir, mucho antes del 31 de julio de 2010.

El monto de la prestación equivaldrá al «ochenta por ciento (80%) del promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en el último año de labores», la cual tiene vocación de ser compartible con la que le sea reconocida por el ISS, hoy Colpensiones. Por último, el disfrute de la prestación será a patir del retiro del servicio del actor.

Por lo inmediatamente dicho no hay lugar a la pretensión de indexación, « un salario diario por cada día de retardo en el reconocimiento de la pensión» ni a la súplica subsidiaria en torno a los intereses moratorios. Dada las resultas del proceso, no están probadas las excepciones propuestas por la llamada a juicio. Puestas en esa dimensiòn las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se condenará a la accionada a reconocer y pagar al actor una pensión convencional, equivalante al «ochenta por ciento (80%) del promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en el último año de labores », a partir del momento en que se retire del servicio.

Del monto, la demandada deberá hacer la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud, puesto que las entidades pagadoras de pensiones, por ministerio de la ley, están facultadas para efectuar tal descuento y consignarlo en los plazos estipulados a la correspondiente entidad promotora de salud a la cual se encuentre vinculado el pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Las costas no se generan en la alzada. Las de primera instancia estarán a cargo de la parte vencida. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de mayo de 2015, dentro del proceso adelantado por MIGUEL ÁNGEL ZAPATA DÍAZ en contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA (FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA).

En sede de instancia, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itagüí, el 23 de septiembre de 2011 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: CONDENAR al Departamento de Antioquia - Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia a reconocer y pagar a Miguel Ángel Zapata Díaz la pensión de jubilación convencional causada desde el 25 de junio de 2006, a partir de su retiro efectivo del servicio, en cuantía equivalente al «ochenta por ciento (80%) del promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en el último año de labores», la cual será compartible con la que le sea reconocida por el ISS, hoy Colpensiones.

SEGUNDO: ABSOLVER en torno a las demás pretensiones incoadas.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada.

CUARTO: Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00