CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66416 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4790-2018 Radicación n.° 66416 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ORLANDO QUINCHE MAHECHA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., el 26 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. – ETB S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Orlando Quinche Mahecha llamó a juicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. – ETB S.A. E.S.P., con el fin de que fuera condenada a reliquidar su pensión de jubilación a partir del 3 de enero de 2010, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; al pago de la indexación; los intereses moratorios y, las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que: laboró al servicio de la demandada por espacio de 23 años y 11 días; nació el 3 de enero de 1955 y, contaba a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del régimen general de pensiones, con más de 15 años de servicio, lo que lo hizo beneficiario del régimen de transición. Indicó que por reunir los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 solicitó su pensión de jubilación, cuyo reconocimiento le fue informado en escrito de 12 de abril de 2010 con efectividad al 3 de enero de esa anualidad; que luego de terminado su contrato de trabajo, el 14 de marzo de 1996, no se vinculó con ninguna entidad y, que la demandada le liquidó la prestación pensional con el promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, obteniendo un IBL de $6.196.126.oo al que le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para una mesada pensional inicial de $4.647.095.oo.

Inconforme con el valor de la pensión, elevó derecho de petición solicitando la reliquidación del mismo, el que le fue despachado de manera desfavorable por la demandada a través de escrito de 2 de mayo de 2012, a pesar que en la liquidación de la prestación la entidad no tuvo en cuenta «la proporción de los factores salariales que afectaban de manera favorable al demandante en cuanto a su mesada pensional».

La convocada a juicio, al dar contestación a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó: la fecha de terminación del vínculo laboral, el tiempo total de servicios, el reconocimiento de la pensión de jubilación, el IBL y la tasa de reemplazo, el valor de la mesada pensional inicial, la solicitud de reliquidación de la prestación y, la negativa de la entidad a ello.

Propuso en su defensa las excepciones de prescripción y compensación, así como las que denominó, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. (f.° 137-148 cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y profirió fallo el 26 de agosto de 2013 (CD a f.° 243 del cuaderno de instancias), en el que resolvió:

PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda formulada por el señor ORLANDO QUINCHE MAHECHA y de las mismas ABSOLVER a la demandada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR En (sic) costas a la parte demandante. TÁSENSE incluyendo como agencias en derecho la suma de $1.000.000.oo.

CUARTO: En caso de no ser apelada esta sentencia, enviar el proceso en CONSULTA de la misma ante la Sala Laboral del TSDJB, por ser totalmente adversa a las pretensiones del demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para decidir la impugnación del demandante emitió fallo el 26 de septiembre de 2013 (CD a f.° 255 del cuaderno de instancias), al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, decidió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada conforme a los razonamientos expuestos en esta audiencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, estableció como problema jurídico a resolver: determinar «si el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión, aplicando para establecer el IBL, lo cotizado durante el último año de servicios como lo dispone el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y, en caso afirmativo, determinar si es procedente la condena al pago de la indexación sobre las sumas adeudadas y los intereses moratorios».

Luego de considerar que la ETB S.A. E.S.P. reconoció pensión de jubilación al demandante de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 3 de enero de 2010, en cuantía inicial de $4.647.095.oo, en su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisó que este último mantiene la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión más no, el ingreso base de liquidación. Advirtió que para el cálculo del IBL, debe darse aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha señalado esta Corte entre otras en sentencias CSJ SL, 5 mar. 2003, rad. 19663;

CSJ SL, 27 jul. 2004, rad. 22226; CSJ SL, 11 mar. 2009, rad. 34292; CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 43614 y, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, de las que transcribió un aparte. Y a renglón seguido, concluyó: Lo expresado en la jurisprudencia referida y en las citadas, en cuanto a que el régimen transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior, se desprende del contenido literal de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las mismas condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21 para quienes les faltaron más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el sistema general de la seguridad social.

Dicho artículo señala que el IBL, en este caso, será el de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o en todo el tiempo si este fuere inferior. En cuanto a los derechos adquiridos, es necesario señalar que, si bien el actor había laborado para el 14 de marzo de 1996 un total de 23 años 11 días, no había cumplido el requisito de la edad, la que cumplió el 3 de enero de 2010.

Se puede concluir que, quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicios, número de semanas cotizadas exigidas por la ley, para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma, pero quién aún no ha completado el tiempo de servicio o no ha llegado a cumplir la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho, sino que se halla apenas en una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante.

Corolario de lo anterior, por no haber cumplido con la totalidad de los requisitos en vigencia del régimen anterior, no tenía derecho adquirido y, en consecuencia, al tener sólo una expectativa, su pensión debía regirse conforme al régimen de transición dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 del 93 por lo que se hace necesario confirmar la sentencia de primera instancia. Por último, respecto de los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta por ETB al liquidar la pensión, debe señalarse que ello no constituyó una pretensión de la demanda, y que, si bien lo indicó el demandante en el hecho 16 de la misma, no se indicó en modo alguno cuáles eran los factores que no se habían tenido en cuenta, por lo que no podrán ser objeto de análisis en esta instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia censurada, para que, en sede de instancia, «REVOQUE en su totalidad el fallo de primera instancia y CONDENE a la demandada “ETB SA ESP” a la reliquidación y pago de la pensión de jubilación de ley 33 de 1985 art. 1 y demás pretensiones (folios 2 y 3 del expediente) de igual forma provea en costas y agencias en derecho a que haya lugar».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21 y 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993 y, «no aplicar el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y todos los factores salariales del último año de servicio, jurisprudencia corte suprema de justicia (sic), aplicables en virtud del artículo 145 del CPT y SS».

Señala que la violación de la ley fue producto de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo que el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación durante el último año de servicio de acuerdo con el art. 1 de la ley 33 de 1985 (Folios 32 a 34 del expediente). 2.- No dar por demostrado estándolo que al demandante ETB no le tuvo en cuenta que para 1 de enero de 1994, tenía 20 años de servicio en el sector público, por lo que debió aplicar en la liquidación de la pensión de jubilación art. 1 de la ley 33 de 1985 (folios 18 a 24 y 39 del expediente). 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no se le debía aplicar art. 36 de la ley 100 de 1993, incisos 2 y 3 por cuanto había cumplido los 20 años de servicio y la edad era una condición apenas (folios 39 del expediente). 4.- Dar por demostrado sin establecerlo que al demandante se le liquidó la mesada pensional de acuerdo con la ley 100 de 1993, sin aplicarle los factores salariales y sus promedios en el último año de servicio desde el 15 de marzo de 1995 al 14 de marzo deeeee (sic) 1996 (folio 31 del expediente). 5.- No dar por demostrado estándolo que entre la liquidación de ETB y la liquidación con todos los factores salariales existe diferencia de la mesada pensional (folios 31 y 40 a 42 del expediente). 6.- No dar por demostrado estándolo que al demandante se le debe aplicar el principio de favorabilidad por existir una condición más favorable en la aplicación del art. 1 de la ley 33 de 1985 y el art. 36 dela (sic) ley 100 de 1993 (folios 4 a 10 y 236 del expediente). 7.- No dar por demostrado, estándolo que a la demandada debía aplicar la fórmula que ordena la corte suprema sala laboral (sic) en sentencia 32419 de 2008, y no la aplicada por ETB SA ESP que es lesiva para el pensionado (folios 40 a 42 y 232 a 235 del expediente). 8.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no dio respuesta a la reforma de la demanda, sin que se aplicara el art. 28 del C.S. del T. (folio 251 del expediente).

Afirma, luego de reproducir apartes de dos decisiones de esta Corte de las que tan solo identificó la CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 32051, que la ETB S.A. E.S.P. reconoció el derecho pensional al demandante por haber cumplido los requisitos de ley, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sin que hubiera efectuado cotizaciones con posterioridad a su desvinculación y antes del reconocimiento pensional, por lo que «no se le pueden aplicar y liquidar su pensión de jubilación con normas posteriores como lo hizo la ETB SA ESP, omitiendo hacerla de acuerdo con el artículo 1 de la ley 33 de 1985», con lo que se desmejoran sus ingresos y se irrespeta el principio de inescindibilidad de las normas.

Contrae su inconformidad a que: Lo que ataco del fallo de segunda instancia es que interpreta y aplica el art. 36 incisos 2 y 3 de la ley 100 de 1993 y no da la importancia y el valor jurídico y probatorio a los hechos y pruebas aportadas al proceso se ordene la reliquidación de la pensión d (sic) jubilación de acuerdo a lo normados (sic) por el artículo 1 de la ley 33 de 1985, es decir que escindió la norma tomó el régimen de transición para reconocer el derecho y aplicó ley 100 para hacer la respectiva liquidación cuando la misma ley 33 de 1985 trae consigo que la pensión se debe liquidar con el 75% y teniendo en cuenta los factores del último año de servicio, debemos refrescar el tema trayendo a colación que los 20 años de servicio del recurrente fueron cumplidos antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 y que la edad es una condición para la exigibilidad del pago que se cumple llegado el tiempo, mientras que el tiempo de servicio es un requisito excepcional se debe dar (sic).

Pasó por alto el Ad quem, al estudiar el caso y establecer que al recurrente le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho cuando fue lo contrario, le faltaban más de 10 años razón por la cual no le era aplicable el inciso 2 del art. 36 de la ley 100 de 1993, y aprobó la aplicación del promedio de la devengado (sic) en los últimos 10 años, siendo que de acuerdo con lo normado que para este caso cobija al demandante se le debió aplicar lo devengado en el último año de servicio con todos los factores devengados en ese periodo.

RÉPLICA Indica la empresa demandada que incurre la censura en falta de técnica en la presentación del recurso extraordinario que impide el estudio de fondo del cargo, toda vez que se acogió a la vía indirecta pero no indicó los errores de hecho o de derecho cometidos por el fallador, así como tampoco denunció las pruebas erróneamente apreciadas, no apreciadas o apreciadas parcialmente además que «la proposición jurídica enuncia normas diferentes a las exigidas por el legislador» y no se demostraron los errores endilgados.

Advierte que de acometerse el estudio de fondo del cargo y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 así como en el artículo 1 del Decreto 691 de 1994, […] no existe duda alguna; pues el régimen de transición conservo la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas y el monto de la mesada pensional; pero el ingreso base para liquidar la mesada pensional, claramente indico que se aplicara la ley 100 de 1.993; desvirtuando así la petición del actor quien pretende que se aplique como ingreso base de liquidación lo recibido en el último año. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en cuanto a los errores de técnica que le enrostra al escrito mediante el cual se pretende sustentar el recurso extraordinario, pues olvida la censura que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, para efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario no resulte estimable, como sucede en el sub lite.

La vía escogida por la censura corresponde a la indirecta, la que tiene lugar cuando el sentenciador comete errores de hecho o de derecho como consecuencia de una equivocada apreciación o de la falta de estimación de los medios de convicción que se allegaron al expediente, por lo que, los requisitos que se deben cumplir cuando se acude por dicha senda son: i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes, ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y cuáles fueron erróneamente estimados, demostrando en qué consistió esta última, iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los errores manifiestos y evidentes endilgados y, iv) determinar en forma clara lo que la prueba acredita.

De lo anterior se evidencia, que si bien es cierto en el cargo se relacionaron los errores de hecho endilgados al fallador de segunda instancia, no se cumplió con el requisito de indicar cuáles medios de prueba no fueron valorados o cuáles fueron indebidamente apreciados, con lo que se impide el estudio de fondo del cargo en tanto resulta necesario que el recurrente deje en claro, en relación con los errores de hecho, qué es lo que la prueba acredita, así como cuál hubiera sido la decisión del juzgador, aspecto que, como lo indico la réplica, impide el estudio de fondo del cargo propuesto.

Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras en sentencia CSJ SL 3629-2015, en la que reiteró la CSJ SL, 23 ago. 2001, rad. 16148: Cuando un cargo se propone por la vía indirecta, su sustento esencial debe referirse a los supuestos errores de hecho cometidos por la sentencia acusada, debido a una incorrecta valoración probatoria o a la ausencia de estimación de determinadas pruebas, cosa que aquí no acontece; incumplió por tanto, su deber el impugnante, porque si quiere que su acusación quede debidamente fundada, está en el deber de exponer de manera clara que es lo que la prueba acredita y el yerro evidente en su apreciación; demostración que incumbe hacer mediante un análisis razonado y crítico de las pruebas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Con todo, si se hiciera abstracción de las falencias de técnica aquí indicadas, la decisión a la que arribaría la Corte sería la misma, en tanto no hay lugar a casar la sentencia acusada como lo pretende el recurrente, pues tal como se ha reiterado en múltiples ocasiones: En efecto, si bien esta Sala de la Corte aceptaba que el IBL de la pensión de jubilación fuera liquidado con el último año de servicios cuando el trabajador no cotizara ni devengara suma alguna en vigencia del Sistema General de Pensiones, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que tal doctrina fue reevaluada para adoptar el criterio según el cual el cálculo del IBL de las pensiones de jubilación otorgadas bajo el régimen de la transición deben ajustarse a las reglas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 7061-2016, reiterada, entre otras, en CSJ SL17549-2017, adoctrinó: (…) Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada.

Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley (sic) 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes.

Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993 (…) En ese contexto, estima la Sala que el ad quem no erró al definir que la norma aplicable en materia de ingreso base de liquidación era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones de la Ley 33 de 1985, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la nueva ley de seguridad social, de acuerdo con lo señalado en precedencia (CSJ SL 3761-2018).

Por lo anterior, el cargo no es estimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 26 de septiembre de 2013, dentro del proceso que promovió ORLANDO QUINCHE MAHECHA contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas conforme lo indicado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00